7.6.2 Maximering voorkoming

De winst van een buitenlandse vaste inrichting dient te worden berekend volgens de Nederlandse voorschriften.1 Dit brengt mee dat art. 10d eveneens moet worden toegepast. Deze vaststelling leidt tot het volgende door de wetgever ongewenste effect.2, 3 Aan de hand van de verhouding tussen het (gemiddelde) vreemd en het (gemiddelde) eigen vermogen van de vaste inrichting wordt bepaald in hoeverre er bij de berekening van de voorkomingswinst rente van aftrek wordt uitgesloten.4 Voor de berekening van de voorkomingswinst is het voor de belastingplichtige (vanuit Nederlands fiscaal perspectief) aantrekkelijk wanneer zo veel mogelijk rente in aftrek wordt beperkt. Beperking van renteaftrek leidt immers tot een hogere voorkomingswinst en daarmee tot een lager bedrag aan te betalen belasting.5 Deze uitkomst acht de wetgever niet gewenst. Hij heeft daarom in art. 10d, lid 10 bepaald welk deel van de rente maximaal van aftrek kan worden uitgesloten bij de berekening van de voorkomingswinst. Hij heeft dit ‘plafond’ gesteld op de rente die daadwerkelijk effectief van aftrek wordt uitgesloten bij de berekening van de totale belastbare winst.6

Art. 10d, lid 10 bepaalt dat bij de berekening van de voorkomingswinst geen hoger bedrag aan 10d-rente in aanmerking mag worden genomen dan de 10d-rente op het niveau van de belastingplichtige. Indien het land waar de vaste inrichting is gevestigd een met Nederland vergelijkbaar systeem heeft, ontstaat evenwel mogelijk een discrepantie. Nederland stelt bij de berekening van de voorkoming namelijk mogelijk een lager bedrag niet-aftrekbaar dan feitelijk niet aftrekbaar is in het land van de vaste inrichting.

Maatoug en Boer merken op dat art. 10d, lid 10 niet correct is geformuleerd, aangezien deze bepaling slechts een verwijzing bevat naar lid 1 en niet tevens naar lid 3.7 Daarmee zou het plafond van lid 10 onder omstandigheden te laag zijn indien de af-trekbeperking op het niveau van de belastingplichtige ingevolge lid 3 wordt verlaagd tot het saldo van de rente op opgenomen en uitgeleende geldleningen van en aan verbonden lichamen. Met Van Weeghel en Brandsma ben ik van mening dat de uitleg van Maatoug en Boer van lid 10 te eng is.8 Lid 1 en lid 3 zijn mijns inziens gekoppeld, omdat de niet-aftrekbare rente van lid 1 ingevolge lid 3 ten hoogste bedraagt het saldo van de rente op opgenomen en uitgeleende geldleningen van en aan verbonden lichamen. Lid 3 geeft als zodanig dus een nadere invulling van lid 1. Desalniettemin acht ik het raadzaam om in lid 10 een expliciete verwijzing op te nemen naar lid 3 teneinde misverstanden te voorkomen.9