VII.3.4.2 Uitleg (II): de objectieve benadering

681. Toetsing aan een objectief criterium. Indien men aanvaardt dat de overdracht niet reeds buiten het domein van art. 3:84 lid 3 BW blijft op grond van het enkele feit dat de bevoegdheden van de verkrijger niet door partijen tot een verhaalsrecht zijn beperkt, blijft de vraag hoe het Sogelease-arrest dan wel moet worden geïnterpreteerd. Naar mijn mening volgt uit het arrest dat de vraag of sprake is van een niet geoorloofde zekerheidsoverdracht aan de hand van objectieve criteria dient te worden beoordeeld.1

De Hoge Raad overweegt dat het fiduciaverbod een nauwe samenhang vertoont met de regeling van het stille pandrecht en moet worden bezien tegen de achtergrond van de onder het oude recht gegroeide praktijk van de zekerheidsoverdracht.2 Een wezenskenmerk van de zekerheidsoverdracht zoals we die onder het oude recht kenden was, dat de verkrijger slechts fiduciaire eigendom toekwam en hij bovendien bij de eigendom uitsluitend een zekerheidsbelang had, dat wil zeggen dat hij zich door de eigendom beschermd wist tegen het risico van schade voor het geval de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. De eigendom bood de schuldeiser de mogelijkheid zich daarop te verhalen in het geval de schuldenaar zijn verplichting niet nakwam.3 Tot het moment van verzuim van de schuldenaar kwam de zekerheidseigenaar geen beschikkingsmacht toe over het tot zekerheid overgedragen goed.4 De zekerheidgever behield het economisch belang bij het goed en kon als de economisch eigenaar worden aangemerkt. Een zekerheidsoverdracht leidde aldus tot een splitsing van de juridische en de economische eigendom, die ongedaan gemaakt werd nadat de schuldenaar zijn schuld had ingelost. Na voldoening van zijn schuld herkreeg de schuldenaar weer de juridische eigendom van het tot zekerheid overgedragen goed.5

Gelet op de hier beschreven aard van een zekerheidsoverdracht spreekt het eigenlijk voor zich, dat het criterium waaraan een overdracht moet worden getoetst, volgens de Hoge Raad moet worden gevonden in de vraag of de verkrijger meer wordt verschaft dan “enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt”. Eerder heb ik verdedigd dat het Sogelease-arrest waarschijnlijk zo moet worden geïnterpreteerd, dat van strijd met het fiduciaverbod sprake is, indien de verkrijger uitsluitend een zekerheidsbelang bij het aan hem overgedragen goed heeft, dat wil zeggen indien de overdracht er alleen toe strekt de verkrijger te beschermen tegen het risico van schade in geval van wanprestatie door de schuldenaar.6 Is dat het geval dan wordt de verkrijger in de regel slechts een fiduciair recht verschaft dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt.7

Of de verkrijger een uitsluitend fiduciair recht wordt verschaft, is objectief te beoordelen. Evenals onder het oude recht is niet beslissend of partijen al dan niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de verkrijger is gehouden tot het nemen van verhaal.8 In deze uitleg van het Sogelease-arrest is het duidelijk dat een overdracht tot zekerheid “oude stijl” niet verenigbaar is met art. 3:84 lid 3 BW. De verplichting tot het verschaffen van zekerheidseigendom voor de voldoening van een vordering, strekt immers tot een fiduciaire overdracht die in de regel uitsluitend tot doel heeft de verkrijger te beschermen in zijn schuldeisersbelang. In dat geval is er sprake van een “overdracht ten titel van verhaal”. Het enkele beding dat de schuldeiser niet gehouden is verhaal te nemen, brengt daarin geen verandering. Tot de kern van zijn recht behoort in dat geval immers nog steeds dat hij in de positie verkeert om verhaal te nemen op het overgedragen goed en zich zo te beschermen tegen het risico van wanprestatie door zijn schuldenaar.9

De objectieve benadering lijkt overigens ook (nog steeds) de opvatting van de wetgever te zijn. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel financiële zekerheidsovereenkomsten10 rees de vraag of de regeling fiduciaire zekerheidsoverdrachten weer mogelijk maakt.11 Volgens de minister is dat niet het geval, aangezien “een extensieve interpretatie van de financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht, die ertoe zou leiden dat overdracht kan plaatsvinden zonder dat de volle eigendom van geld of effecten wordt verschaft, in strijd is met de wet. Een uitsluitend fiduciaire overdracht is immers onverenigbaar met artikel 3:84 lid 3 BW”.12 Ook de minister lijkt een meer objectieve benadering voor te staan13 en een terugkeer naar de zekerheidsoverdracht van het oude recht niet mogelijk te achten.

Het uitgangspunt is derhalve dat een overdracht door art. 3:84 lid 3 wordt getroffen, indien de verkrijger met de overdracht slechts een fiduciair recht wordt verschaft dat strekt ter bescherming van zijn schuldeisersbelangen en waarbij niet beslissend is of de verkrijger naar de bedoeling van partijen is gehouden tot het nemen van verhaal.14 Van een “werkelijke” overdracht is sprake, indien de verkrijger meer wordt verschaft dan een recht dat hem enkel in zijn schuldeisersbelangen beschermt.

682. De partijbedoeling blijft evenwel van belang. Met het voorgaande is niet gezegd dat in de objectieve benadering de partijbedoeling van geen belang zou zijn. Als partijen de bevoegdheden van de verkrijger hebben beperkt tot slechts een verhaalsrecht, is zonder meer duidelijk dat het een ongeldige overdracht ten titel van verhaal betreft. Indien partijen de verkrijger daarentegen bevoegdheden toekennen die, objectief beoordeeld, de verkrijger meer verschaffen dan slechts een recht ter bescherming van zijn schuldeisersbelang, dan is de overdracht in beginsel rechtsgeldig.15 Tot slot blijft de partijautonomie van belang voor de juridische inkleding van een financiële transactie die gepaard gaat met een overdracht van goederen. Zoals hierna zal blijken, kan de juridische vormgeving van een transactie van groot belang zijn voor de vraag of een overdracht in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. Het vaststellen van de partijbedoeling geschiedt in beginsel aan de hand van de Haviltex-maatstaf.16

683. Nuancering van de objectieve benadering. Een nadeel van de objectieve benadering is dat niet in alle gevallen op voorhand duidelijk is of de verkrijger slechts een recht wordt verschaft dat hem in zijn schuldeisersbelang beschermt. Deze duidelijkheid is er wel, indien partijen zijn overeengekomen dat de verkrijger gehouden is om in geval van verzuim van de schuldenaar verhaal te nemen of indien de overdracht uitsluitend geschiedt ter uitvoering van een verplichting tot het verschaffen van zekerheid voor de nakoming van een schuld. Ook in het geval de overdracht “open en bloot” geschiedt tot zekerheid voor de nakoming van een schuld (bv. uit hoofde van geldlening) zal het snel duidelijk zijn dat sprake is van strijd met art. 3:84 lid 3. Maar daarbuiten kan het een stuk lastiger zijn. In veel gevallen zal echter een belangrijke indicatie zijn dat de transactie waarbinnen de overdracht plaatsvindt, geheel of in overwegende mate is gericht op kredietverlening en de overdracht daarbij uitsluitend een zekerheidsbelang van de verkrijger dient. Maar beslissend is dit niet.

Uit het Sogelease-arrest blijkt namelijk dat de wijze waarop een financieringstransactie juridisch is vormgegeven, van belang kan zijn voor de vraag naar de geldigheid van de overdracht. Het arrest betrof een ‘sale and financial lease back’. Hoe te oordelen over een dergelijke transactie? Heeft de overdracht hier ook niet als enige doel de verkrijger/lessor te beschermen in zijn belangen als schuldeiser van de door de vervreemder/lessee verschuldigde leasetermijnen? De Hoge Raad oordeelt dat dat niet het geval is. Een soortgelijke vraag kan rijzen in geval van andere financieringstransacties, zoals ‘recourse factoring’ en de uitgifte van ‘structured covered bonds’. Ook bij deze transacties is het de vraag of er geen sprake is van een “vermomde” overdracht ten titel van verhaal.17

Hoewel de kernoverwegingen van het Sogelease-arrest in algemene bewoordingen zijn vervat, zodat daaraan een algemene gelding toekomt, dient men bij lezing van het arrest niet uit het oog te verliezen dat de Hoge Raad moest oordelen over de geldigheid van een overdracht van een roerende zaak in het kader van een ‘sale and financial lease back’.18 Opvallend is dat de Hoge Raad voor de vraag of de overdracht van de drukpersen door De Zaaiers aan Sogelease door art. 3:84 lid 3 werd getroffen, de ‘sale’ en de ‘lease back’ niet in samenhang, maar min of meer onafhankelijk van elkaar lijkt te beoordelen.19 De Hoge Raad erkent dat een ‘sale and lease back’ uit twee componenten bestaat: een verkoop en een ‘lease back’.20 De gedachte lijkt deze te zijn, dat als de verkoop en overdracht van de zaak (de ‘sale’) op zichzelf – dus geabstraheerd van de ‘lease back’ – valt aan te merken als een “werkelijke overdracht”, dat wil zeggen een overdracht zonder dusdanige beperkingen21 dat de leasemaatschappij reeds op grond van de ‘sale’ slechts een recht verkrijgt dat hem in zijn schuldeisersbelang beschermt, de overdracht geldig is en de geldigheid daaraan niet meer kan ontvallen doordat de “werkelijke eigendom” alsnog het karakter krijgt van zekerheidseigendom als gevolg van het feit dat de zaak aan de vervreemder terug in huurkoop of ‘financial lease’ wordt gegeven. De levering is er in dit geval op gericht de “volledige” (niet-fiduciaire) eigendom op de leasemaatschappij te doen overgaan, zodat de leasemaatschappij in staat wordt gesteld de zaak vervolgens terug in lease te geven aan de vervreemder. Sterker nog: indien een ‘sale and lease back’ inderdaad als een verkoop en een ‘lease back’ moet worden geduid, dan moet de levering wel strekken tot een “werkelijke overdracht”, omdat de leasemaatschappij de volle eigendom dient te verkrijgen, wil hij in staat zijn de zaak terug te leasen.22

Het feit dat het eindresultaat van beide componenten van de transactie is, dat de leasemaatschappij hoofdzakelijk een zekerheidsbelang heeft bij de aan hem overgedragen zaak (in een ruimere economische zin), doet geen afbreuk aan de geldigheid van de overdracht. Het samenstel van de tussen partijen verrichte rechtshandelingen heeft de strekking de leasemaatschappij een vorm van zekerheidseigendom te verschaffen die door de wet wordt erkend.23 De Hoge Raad wijst in dit verband op de regelingen van het eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) en de huurkoop (art. 7A:1576h e.v. BW). Hieruit zou blijken dat de wet de figuur van de ‘sale and lease back’ toelaat ondanks het daarbij voorzittende motief om de verkrijger “tevens een vorm van zekerheid te bieden”.24 De rechtspositie van de lessor onder een ‘financial lease’ vertoont inderdaad grote gelijkenis met die van een huurverkoper of een leverancier die onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd. In geval van een ‘financial lease’ vervult het eigendomsrecht van de lessor in wezen dezelfde functie als voorbehouden eigendom.25

Hoewel het een vorm van zekerheidseigendom is, heeft voorbehouden eigendom een wezenlijk andere aard dan de zekerheidseigendom zoals deze onder het oude recht werd verkregen door een zekerheidsoverdracht. De zekerheidsoverdracht vervulde de functie van een verhaalsrecht. Dit geldt niet voor de voorbehouden eigendom en evenmin voor ‘financial lease’.26 In geval van wanprestatie van de afnemer is de leverancier niet gehouden tot executie,27 maar kan hij de overeenkomst eenvoudig ontbinden, zodat hij weer vrijelijk over de zaak kan beschikken. De voorbehouden eigendom beschermt de leverancier vooral tegen het ontbindingsrisico dat voortvloeit uit het feit dat hij na ontbinding van de koopovereenkomst in beginsel slechts een persoonlijk recht op retro-overdracht van de geleverde zaak zou hebben.28 De wet staat toe dat de leverancier zich tegen het risico van insolventie van de afnemer indekt door zich de eigendom van de geleverde zaak voor te behouden.

Aldus kan worden betoogd dat een sale and lease back een wezenlijk andere figuur is dan een fiduciaire zekerheidsoverdracht.29

685. Kritiek op de benadering van de ‘sale and lease back’ door de Hoge Raad. De benadering die door de Hoge Raad in het Sogelease-arrest wordt voorgestaan, is op zichzelf juist. Uit het beginsel van contractsvrijheid volgt dat het partijen vrijstaat hun rechtsverhouding zo in te richten dat aan de verkrijger een door de wet (of het wettelijk systeem) erkende vorm van zekerheid wordt verschaft (men zie het eigendomsvoorbehoud).33 De strekkingsbepaling van art. 3:84 lid 3 gaat niet zover dat ook dit soort constructies onder haar reikwijdte vallen. Niettemin meen ik dat de Hoge Raad, ook in de hier verdedigde uitleg van het arrest, te ver is doorgeschoten.

686. Sale and lease back en de strekking van art. 3:92 lid 2 BW. Ten eerste kan worden betwijfeld of de benadering door de Hoge Raad van de figuur van de ‘sale and lease back’ wel in overeenstemming is met de bedoelingen van de wetgever.34 Het is namelijk de vraag of de verkrijger (de lessor) wel in alle gevallen een door de wet (of het wettelijk systeem) erkende vorm van zekerheid wordt verschaft. Volgens de Hoge Raad kan een ‘sale and financial lease back’ niet alleen worden gebruikt voor aanschaffinanciering, maar ook voor de herfinanciering van zaken die de lessee al langer in eigendom had.35 Dat de wet een dergelijke figuur toelaat, zou volgens de Hoge Raad blijken uit de regelingen van het eigendomsvoorbehoud en de huurkoop. Voor zover de ‘sale and lease back’ wordt aangewend voor de herfinanciering van goederen die de lessee al in eigendom heeft, kan voor haar rechtsgeldigheid aan deze regelingen echter geen argument worden ontleend. Integendeel, uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:92 BW lijkt veeleer te kunnen worden opgemaakt dat een ‘sale and lease back’ ter zake van een herfinanciering wel door art. 3:84 lid 3 wordt getroffen. Het eigendomsvoorbehoud is door de wetgever bedoeld als een instrument van aankoopfinanciering. Een eigendomsvoorbehoud kan slechts rechtsgeldig worden bedongen voor de vorderingen als bedoeld in art. 3:92 lid 2 BW: kort gezegd voor vorderingen ter zake van verrichte of nog te verrichten leveranties. Blijkens de parlementaire geschiedenis houdt deze beperkte reikwijdte van het eigendomsvoorbehoud verband met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. De wetgever heeft het niet wenselijk geoordeeld dat een leverancier zich de eigendom ook zou kunnen voorbehouden voor vorderingen die niets van doen hebben met het verstrekte (of te verstrekken) leverancierskrediet. Daarmee zou de leverancier immers de mogelijkheid worden gegeven om voor deze vorderingen de eigendom als zekerheidsrecht aan te wenden, terwijl de overige schuldeisers van de afnemer deze mogelijkheid vanwege het fiduciaverbod niet hebben. De strekking van art. 3:84 lid 3 zou met zich brengen dat dit niet mogelijk moet zijn.36 Hoewel juridisch-technisch gesproken de ‘financial lease back’ in de meeste gevallen binnen de door art. 3:92 lid 2 BW gestelde grenzen blijft,37 is het duidelijk dat ingeval de ‘sale and lease back’ een herfinanciering betreft van reeds aanwezig vermogen, de constructie in strijd komt met de aan deze bepaling ten grondslag liggende ratio. Het zou financiers in staat stellen om gebruik te maken van een vorm van zekerheidsoverdracht (de ‘sale and lease back’), die voor andere schuldeisers vanwege het fiduciaverbod buiten bereik blijft.38 Dit heeft de wetgever niet gewild.39

687. Geen geheel bevredigende uitkomst. Hoewel het op zichzelf valt toe te juichen dat de Hoge Raad de figuur van de ‘sale and financial lease back’ heeft gesanctioneerd, acht ik de uitkomst van het arrest, ook in de hier verdedigde uitleg, niet geheel bevredigend. Zoals ik hiervoor heb betoogd, zou naar mijn mening gelet op de belangen van de schuldenaar en diens overige schuldeisers de regel moeten zijn dat op een overdracht die strekt tot zekerheid zoveel mogelijk de pand- en hypotheekbepalingen analoog worden toegepast.40 Dat is naar mijn mening niet alleen wenselijk in het geval dat de overdracht naar zijn juridische inkleding een zekerheidskarakter heeft – zie de fiduciaire overdracht van het oude recht die “open en bloot” geschiedde tot zekerheid van de voldoening van een vordering –, maar in beginsel ook in die gevallen waarin de overdracht plaatsvindt in het kader van een transactie die het economisch effect van een zekerheidverschaffing heeft – de zogenaamde ‘quasi-zekerheid’, zoals een ‘sale and financial lease back’.41 De functionele gelijkenis tussen beide zekerheidsfiguren met een pand- of hypotheekrecht, alsmede de daarbij betrokken belangen van de zekerheidgever en diens overige schuldeisers, rechtvaardigen toepassing van dezelfde rechtsregels.42 Uit het Sogelease-arrest volgt echter dat de Hoge Raad de functionele gelijkenis van een ‘sale and financial lease back’ met een door pand- of hypotheekrecht gesecureerd krediet in beginsel – behoudens toepassing van de “bijkomende omstandigheden” regel – niet van belang acht. De pand- en hypotheekbepalingen komen niet voor overeenkomstige toepassing in aanmerking op een “werkelijke overdracht”, ook niet indien daarmee onmiskenbaar is beoogd uitsluitend een vorm van zekerheid te verschaffen. Zoals gezegd, acht ik dat onwenselijk.

De ruimhartige benadering van de Hoge Raad staat voorts op gespannen voet met het karakter van art. 3:84 lid 3 BW als strekkingsbepaling en de aan de bepaling ten grondslag liggende ratio die vooral is gelegen in het tegengaan van een ontduiking van de pand- en hypotheekbepalingen.43 Naar mijn mening heeft de Hoge Raad de grenzen dan ook te ruim getrokken en had alleen voor een ‘sale and financial lease back’ ter zake van aanschaffinanciering een uitzondering op het fiduciaverbod moeten worden aanvaard.44^, 45 Alleen indien er sprake is van aanschaffinanciering is er reden om de ‘sale and lease back’, evenals een eigendomsvoorbehoud of huurkoop, niet te onderwerpen aan de pand- of hypotheekbepalingen.46^, 47 Daarbuiten gaat de vergelijking met het eigendomsvoorbehoud niet op en wordt terrein betreden waarop de dwingende bepalingen van pand en hypotheek behoren te gelden.48