II.8.4 Maatregelen ter voorkoming van ongewenste zeggenschap in het SPV

141. Overzicht. Behalve dat voorkomen moet worden dat het SPV al te lichtvaardig zijn eigen faillissement aanvraagt, moeten er ook overigens maatregelen worden getroffen, die een ongebreidelde zeggenschap in het SPV van derden (waaronder mogelijk de originator) beogen tegen te gaan. In het onderstaande wordt ervan uitgegaan dat het SPV de rechtsvorm heeft van een naar Nederlands recht opgerichte BV.

(i) Weeshuisstructuur; certificering. De meest effectieve wijze om ongewenste zeggenschap te voorkomen, is door het SPV in te richten als een ‘wees’-SPV (‘orphan subsidiary’) dat wordt gehouden in de ‘dode hand’.1 , 2 In Nederlandse transacties worden de aandelen in het SPV, zoals eerder vermeld, meestal gehouden door een onafhankelijke stichting. Door het SPV te laten houden in de dode hand wordt bereikt dat derden, zoals de originator of enige andere bij de securitisation betrokken partij, geen zeggenschap over het SPV hebben.3 Voorwaarde is wel dat geen van de bij de transactie betrokken belanghebbenden4 een instructierecht toekomt ten aanzien van de handelwijze van het bestuur van het SPV en de stichting. Ook wordt op deze wijze voorkomen dat de aandelen in het SPV kunnen worden uitgewonnen in het faillissement van één van de bij de securitisation betrokken partijen. De aandelen in het SPV worden immers gehouden door een stichting met een beperkte doelomschrijving die geen andere activiteit ontplooit dan het houden, beheren en administreren van de aandelen in het SPV en die bovendien geen schulden aangaat.5 De stichting is zelf een SPV waardoor het faillissementsrisico dat zij loopt te verwaarlozen valt.

Een variant op de hier beschreven structuur betreft de certificering van de aandelen in het SPV. In dat geval geeft de stichting tegenover de aandelen in het SPV niet-royeerbare certificaten uit aan (een groepsmaatschappij van) de originator of aan derden.

(ii) Covenants aandeelhouder SPV. De aandeelhouder van het SPV – in Nederlandse transacties meestal een stichting – verplicht zich er in de trustakte jegens de trustee toe om:

(iii) Undertakings director. In veel gevallen wordt het bestuur over zowel het SPV als de stichting-aandeelhouder gevoerd door een niet aan de (groep van de) originator gelieerd trustkantoor. De wijze waarop het bestuur zal geschieden is vastgelegd in een ‘management agreement’ die het trustkantoor met het SPV resp. de stichting aangaat. Ook de bij de transactie betrokken trustee is partij bij deze overeenkomsten. Teneinde de zeggenschap van het trustkantoor over het SPV en de stichting en hun handelwijze enigszins aan banden te leggen en teneinde de continuïteit van het bestuur te waarborgen, neemt het trustkantoor (de ‘Director’) in de managing agreements een aantal verplichtingen (‘undertakings’) op zich.6 De Director verplicht zich ertoe om:

In het geval het trustkantoor deel uitmaakt van een conglomeraat van financiële instellingen, is het mogelijk dat ook de moedermaatschappij toetreedt tot de overeenkomst, waarbij zij zich ertoe verplicht de aandelen in het trustkantoor niet te vervreemden of te bezwaren en ervoor zorg te dragen dat het trustkantoor zijn verplichtingen uit hoofde van de management agreements nakomt.7

(iv) Independent director. Indien geen gebruik wordt gemaakt van een weeshuisstructuur, maar de aandelen in het SPV worden gehouden door (een groepsmaatschappij van) de originator of een andere bij de securitisation betrokken partij, dan dient zeker te worden gesteld dat het bestuur van het SPV voldoende onafhankelijk is. Zoals hiervoor vermeld,8 stelt Standard & Poor’s als eis dat in het geval de aandeelhouder van het SPV zelf niet een SPV is (maar een zogeheten operating entity), in het bestuur van het SPV op zijn minst zitting moet worden genomen door een of twee bestuurders die onafhankelijk zijn van de aandeelhouder van het SPV.9 Zoals hiervoor vermeld,10 is de gedachte dat de onafhankelijke bestuurders meer oog hebben voor het eigen vennootschappelijke belang van het SPV. In de statuten kan vervolgens worden bepaald dat voor bepaalde beslissingen van het bestuur in ieder geval de (unanieme) instemming van de onafhankelijke bestuurders vereist is. De bestuurders en de aandeelhouder van het SPV zouden bovendien jegens het SPV en de trustee soortgelijke ‘undertakings’ op zich kunnen nemen als hiervoor vermeld onder (iii).

De vereiste onafhankelijkheid kan ook worden gerealiseerd doordat de directie van het SPV wordt gevoerd door een onafhankelijk trustkantoor, zoals gebruikelijk is in Nederlandse transacties.

(v) Prioriteitsaandelen. Indien het SPV niet als een ‘wees’ wordt ingericht, kan voorts worden gedacht aan een structuur waarin het SPV een of meer aandelen uitgeeft waaraan krachtens de statuten bijzondere zeggenschapsrechten verbonden zijn (prioriteitsaandelen).11 Ook nu kan in de statuten een lijst van onderwerpen worden opgenomen waaromtrent alleen kan worden beslist (door het bestuur of de algemene vergadering van aandeelhouders) met instemming van de houders van de prioriteitsaandelen. De prioriteitsaandelen zouden kunnen worden genomen door een of meer investeerders of de bij de transactie betrokken trustee.

(vi) Verpanding aandelen SPV. De zeggenschap van de aandeelhouder in het SPV kan ook worden beperkt doordat de aandelen in het SPV worden verpand aan de security trustee ten behoeve van onder meer de investeerders in de ABS, welke verpanding wordt gecombineerd met een ‘overdracht’ van het stemrecht.12 In de statuten van het SPV kan vervolgens een lijst van rechtshandelingen worden opgenomen waarvoor het bestuur de toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig heeft. De trustee kan dan in zijn hoedanigheid van pandhouder zijn goedkeuring onthouden aan rechtshandelingen die risico’s met zich brengen voor de investeerders in de ABS. Voor reguliere aandeelhoudersbesluiten kan de trustee een onherroepelijke volmacht verlenen aan de aandeelhouder van het SPV, onder de voorwaarde dat de belangen van de trustee en de investeerders in de ABS door de uitoefening van het stemrecht niet worden geschaad en de uitoefening van het stemrecht niet strijdig is met enige bepaling in de transactiedocumenten.13 Eventueel wordt de overgang van het stemrecht op de aandelen uitgesteld tot zich een ‘event of default’ heeft voorgedaan met betrekking tot het SPV.