22.2.5.4 Europese jurisprudentie duidt niet op het bestaan van een Europeesrechtelijke basis voor het leerstuk

Partage is een zuiver nationaal leerstuk. Het heeft geen basis in de Btw-richtlijn (voor 1 januari 2007: Zesde richtlijn). Voor zover bekend, kennen andere lidstaten het leerstuk niet.1 Het HvJ EG heeft zich nog nooit uitgelaten over het leerstuk.

Wel heeft het HvJ EG al eens moeten oordelen in een situatie die betrekking had op de (gezamenlijke) exploitatie van een (sigaretten)automaat. In de aan het HvJ EG voorgelegde situatie stelde de ene partij (Sinclair Collis) sigarettenautomaten ter beschikking en stelde de andere partij (een exploitant van een café, club of hotel) een (deel van de) bedrijfsruimte ter beschikking. Partijen verdeelden de bruto opbrengsten. Zij deelden aldus de gezamenlijk in de opbrengsten en kosten. Bij een dergelijk feitencomplex is het mogelijk, dat voldaan is aan de criteria voor partage. Het HvJ EG stelde echter vast dat niet in geschil was dat volgens de overeenkomst de eigenaar van de bedrijfsruimte een dienst verrichtte aan de eigenaar van de automaten door aan hem een recht te verlenen de automaten te installeren en te onderhouden.2 Het HvJ EG heeft zich niet uitgelaten over de vraag of het terecht was, dat niet betwist werd dat er een dienst van de eigenaar van de bedrijfsruimte aan de eigenaar van de automaten plaatsvond. Het HvJ EG gaf enkel antwoord op de vraag of deze dienst aan te merken was als de verhuur van onroerend goed (hetgeen niet het geval was).

Ook in de zaak Berkholz ging het om de exploitatie van een (speel)automaat.3 In die situatie installeerde ABE-Werbung Alfred Berkholz speelautomaten aan boord van veerboten van de Deutsche Bundesbahn. De rechtsvraag die voorlag, had betrekking op de plaats van dienst. In deze zaak speelde derhalve niet de vraag wie de prestaties verrichtten. Vermoedelijk betrof het een situatie waarin duidelijk was dat de exploitant van de automaten prestaties verrichtte aan de exploitant van de zeeschepen.4 Uit het verloop van de procedure, zoals die door het HvJ EG werd weergegeven, valt echter op te maken dat alle met de exploitatie van de machines behaalde omzet, belast werd bij Berkholz. Het lijkt er dan ook op dat partijen niet de opbrengsten uit de machines met elkaar deelden. Van een gezamenlijke exploitatie is dan geen sprake. Partage kan dan ook niet aan de orde zijn geweest.

De zaak Glawe ging over een exploitant van speelautomaten die deze apparaten bij horecabedrijven plaatste.5 De rechtsvraag was of de maatstaf van heffing werd gevormd door de inworp of door het bedrag waarover de exploitant daadwerkelijk kan beschikken (in casu was dat 40% van de inworp). Uit het arrest valt op te maken dat de exploitant rechtstreeks een prestatie verrichtte aan degenen die op de apparaten speelden.6 Er lijkt van partage geen sprake te zijn geweest. De verhouding tussen de exploitant en de horecabedrijven bleef in deze zaak evenwel volledig buiten beeld.

Ook de zaak RAL draaide om speelautomaten.7 Aanvankelijk (tot eind 2000) exploiteerde de vennootschap RAL speelautomaten in het Verenigd Koninkrijk in ruimtes die zij zelf in eigendom had of die zij huurde. Zij was eigenaresse van de in deze ruimtes geplaatste automaten en had haar eigen personeel in dienst. Na een herstructurering van het concern waartoe RAL behoorde, werden de eigendom van de speelautomaten, de exploitatie ervan en de eigendom van de ruimtes waarin zij geplaatst werden, van elkaar gescheiden. De tot het concern behorende, niet in de Europese Unie gevestigde, vennootschap CI, huurde de speelautomaten, het personeel en de ruimten van andere concernvennootschappen om zo de speelautomaten te exploiteren. In deze zaak was in ieder geval geen partage aan de orde. Er werden juist prestaties door de andere groepsvennootschappen aan CI verricht, waarmee laatstgenoemde, prestaties jegens de spelers op de automaten verrichtte. Het HvJ EG oordeelde – na herformulering van de gestelde vragen – dat deze diensten als “vermakelijkheidsdiensten”8 of een “soortgelijke activiteit” zijn aan te merken (art. 52 onderdeel a Btw-richtlijn, ex art. 9 lid 2 onderdeel c Zesde richtlijn, vgl. art. 6 lid 2 onderdeel c Wet OB). In deze zaak, noch in de overige hiervoor genoemde zaken kan mijns inziens steun worden gevonden voor het nationale partageleerstuk.

Aan de Europese zaak EDM lijken op het eerste gezicht wél argumenten te kunnen worden ontleend op basis waarvan verdedigd kan worden dat partage binnen het Europese recht (deels) houdbaar is. In de zaak EDM oordeelde het HvJ EG dat “werkzaamheden die door de deelnemers aan een consortium overeenkomstig de bepalingen van een consortiumovereenkomst worden verricht en die overeenstemmen met het in die overeenkomst aan elk van hen toebedeelde aandeel, geen levering van goederen of diensten "onder bezwarende titel" vormen”. De EDM-zaak verschilt echter teveel van partage om aan de EDM-zaak argumenten voor de houdbaarheid van partage in het Europese recht te ontlenen (zie hoofdstuk 21, paragraaf 21.2.8.2.2). Hoewel uit de omschrijving van de feiten in de EDM-zaak niet volstrekt duidelijk wordt hoe de samenwerking in casu was vormgegeven, lijkt het erop dat er een samenwerkingsverband bestond, waarvan één van de deelnemende belastingplichtigen (EDM) de penvoerder was. Alle deelnemende belastingplichtigen verrichtten werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband. Uit het rapport voor de hoorzitting valt op te maken dat er geen werkzaamheden jegens derden werden verricht.9 Dit is mijns inziens een cruciaal verschil met partage. In de zaak EDM werd niet door de samenwerkende belastingplichtigen gezamenlijk naar buiten toe opgetreden (niet onder één naam en ook niet op een andere wijze). Dit is bij partage juist wél het geval. De EDM-zaak heeft betrekking op het verdelen van kosten en ziet niet – zoals partage – op de verdeling van voor gezamenlijke rekening en risico behaalde opbrengsten (zie ook hoofdstuk 21). EDM heeft hooguit betekenis voor de verdeling van kosten binnen het kader van een partageovereenkomst. Voor de vraag of partage houdbaar naar Europees positief recht, is EDM mijns inziens van geen betekenis.

Uit het bovenstaande concludeer ik dat de Europese jurisprudentie niet duidt op het bestaan van een Europeesrechtelijke basis voor het leerstuk.