Rb. Overijssel, 03-07-2024, nr. C/08/260235 / HA ZA 21/15

Het Hof heeft geoordeeld dat aangenomen moet worden dat de executerende eerste hypotheekhouder (i.c. dus Rabobank) kan worden betrokken in de rangregeling door de andere opbrengstgerechtigde (zoals [eisers]). [eisers] kan een vordering ten behoeve van de opbrengstgemeenschap tot terugbetaling van het teveel uitbetaalde instellen.

De primaire vordering onder I, om de bezwaren van [eisers] ten aanzien van de door Rabobank ingediende vorderingen als tegenspraak aan te merken, is dus toewijsbaar.

[eisers] had in (het lichaam van) haar conclusie van eis aangevoerd dat Rabobank op drie onderdelen teveel heeft ontvangen uit de executieopbrengst1.:

1. Rabobank had ten aanzien van een lening een te hoog rentepercentage gerekend, waardoor zij € 15.466,45 teveel heeft ontvangen;

2. het saldo van één van de kredietrekeningen is onverklaarbaar opgelopen met € 28.096,60;

3. Rabobank heeft vergoedings-/boeterente gerekend terwijl zij [eisers] had toegezegd geen boeterente in rekening te zullen brengen. Het gaat om een bedrag van € 2.705,40.

ad 1) Rentepercentage

[eisers] heeft dit onderdeel in haar Akte voortzetting tevens wijziging van eis d.d. 8 november 2023 laten vallen. In haar opnieuw geformuleerde eis is dit bedrag echter nog wel meegenomen. Dit onderdeel van de vordering moet dus worden afgewezen.

ad 2) Oplopen saldo

In haar Akte voortzetting tevens wijziging van eis van 8 november 2023 beperkt [eisers] dit onderdeel van haar vordering tot € 4.489,23. De reden daarvoor is dat Rabobank alsnog rekeningoverzichten in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat het krediet is opgelopen met een bedrag van € 23.666,77 (in plaats van het voor [eisers] eerder onverklaarbaar geachte bedrag van € 28.096,60). Het verschil van € 4.489,23 is volgens [eisers] nog steeds onverklaarbaar.

In haar antwoordakte heeft Rabobank aangevoerd dat zij wat dit onderdeel betreft precies bij de notaris heeft opgegeven wat de debetstand op deze rekening was. Dat was € 86.026.83. Voor dit bedrag had zij dus een vordering op de rekeninghouder [bedrijf 1]. Dat is ook exact het bedrag dat de notaris heeft meegenomen. Het is Rabobank onduidelijk wat zij verder nog zou moeten aantonen.

De rechtbank overweegt het volgende.

[eisers] heeft op 16 december 2019 om rekening en verantwoording als bedoeld in artikel 3:272, lid 2, BW gevraagd aan Rabobank2.. Na rappellen heeft Rabobank op 14 januari 2020 een aantal stukken overgelegd3.. Als bijlage 1 was dat een opgave van de bank van de geboekte hoofdsommen en contractuele-, achterstands- en debetrente. Bij de rekening waar het hier om gaat ([rekeningnummer]) staat een bedrag van € 86.454,58 genoemd als debetsaldo. In de brief aan de notaris, die Rabobank als bijlage 2 heeft meegestuurd, staat bij deze rekening een debetsaldo van € 86.026,43. De notaris heeft op basis van dit bedrag de eindafrekening gemaakt.

Bij e-mail van 17 januari 2020 heeft (de advocaat van) [eisers] aan Rabobank gevraagd hoe het kan dat het krediet van de rekening met nummer [rekeningnummer] in de periode van 1 maart 2019 - 1 september 2019 en in de periode 1 september 2019 – 20 november 2019 heeft kunnen oplopen met (€ 15.266,76 + € 12.809,84 =) € 28.096,60. Volgens [eisers] heeft zij op die vraag geen inhoudelijk antwoord gekregen4..

Rabobank heeft bij het Hof (en bij haar akte van 25 oktober 2023 aan de rechtbank) de rekeningafschriften van deze rekening overgelegd. Hieruit blijkt dat over de periode waar het hier om gaat totaal is afgeschreven € 37.322,86 en dat in totaal is bijgeschreven € 13.656,09. Het verschil is € 23.666,77. [eisers] is op basis van deze rekeningafschriften tot de conclusie gekomen dat nog steeds een bedrag van € 4.489,23 onverklaarbaar is (het oorspronkelijke onverklaarbare bedrag van € 28.096,60 minus het nu verantwoordde bedrag van € 23.666,77).

Rabobank echter heeft aangevoerd dat haar in het geheel niet duidelijk is waar [eisers] het bedrag van € 28.096,60 vandaan heeft gehaald.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eisers] onvoldoende onderbouwd op grond waarvan zij meent dat er een bedrag niet verantwoord is c.q. niet aan Rabobank toekomt. [eisers] stelt dat één van de kredietrekeningen in het overzicht in de periode van 1 maart 2019 tot 20 november 2019 substantieel en onverklaarbaar was opgelopen met een bedrag van € 28.096,60, maar waar [eisers] het bedrag van € 28.096,60 op baseert, is niet duidelijk. Kennelijk heeft zij dit afgeleid uit stukken die door Rabobank op 14 januari 2020 zijn toegestuurd (dat lijkt immers te volgen uit haar mail van 17 januari 2020, zie r.o. 5.8), maar hoe zij tot dit bedrag komt, kan de rechtbank nergens uit afleiden. Uit de overgelegde bankafschriften volgt dit niet, daaruit volgt dat de kredietrekening met € 23.666,77 is opgelopen.

Hoe dan ook was het debetsaldo op de hier bedoelde rekening blijkens de bankafschriften op 29 november 2019 € 86.026,43. De rekeninghouder, [bedrijf 1], is dit dus verschuldigd aan Rabobank. Bij de opgave aan de notaris d.d. 18 november 20195.heeft Rabobank dit debetsaldo van € 86.026,43 opgegeven alsmede een bedrag van € 2.000,00 aan indicatie voor rente, provisie en kosten. De notaris heeft zijn eindafrekening op deze bedragen gebaseerd.

Dat het verschil tussen het totaal afgeschreven bedrag en het totaal bijgeschreven bedrag anders is dan het bedrag dat [eisers] niet kan verklaren, maakt nog niet dat dit verschil dus onverklaarbaar is. Met de bankafschriften en het daaruit volgende debetsaldo heeft Rabobank haar vordering voldoende verantwoord en aangetoond dat zij recht heeft op het door de notaris gebruikte bedrag.

De rechtbank zal [eisers] niet nogmaals in de gelegenheid stellen om te reageren op de laatste akte van Rabobank. De hier genoemde cijfers waren bij Memorie van Antwoord in de hoger beroepsprocedure door Rabobank al overgelegd en [eisers] heeft daar ook op gereageerd. Rabobank had al eerder aangegeven dat zij het bedrag van € 28.096,60 niet kon plaatsen. [eisers] heeft derhalve voldoende gelegenheid gehad om een onderbouwing van dit bedrag te geven.

De vordering van [eisers] moet derhalve op dit punt worden afgewezen.

Ad 3) boeterente

[eisers] stelt dat Rabobank boeterente in rekening heeft gebracht terwijl zij had toegezegd dat niet te doen. Het gaat, naar schatting van [eisers], om een bedrag van € 2.705,40.

Rabobank heeft betwist dat zij boeterente in rekening heeft gebracht. Rabobank voert het verweer enerzijds dat zij het genoemde bedrag niet kan plaatsen en anderzijds dat het enige dat Rabobank heeft gedaan is de door de debiteur van Rabobank verschuldigde (achterstallige) rente tot 20 november 2019 — welke voor de goede orde niet was betaald — in rekening brengen.

De rechtbank constateert dat Rabobank bij haar mail van 14 januari 2020 aan (de advocaat van) [eisers] heeft geschreven dat uit het overzicht van bijlage 1 blijkt dat Rabobank geen boeterente in rekening heeft gebracht6..

In dat overzicht is inderdaad geen boeterente genoemd terwijl dit wel het overzicht is waarop de notaris zijn berekening heeft gebaseerd.

[eisers] heeft onvoldoende uitgelegd op grond waarvan zij tot de conclusie komt dat Rabobank wel boeterente in rekening heeft gebracht en waar het door haar genoemde bedrag op is gebaseerd.

De rechtbank zal de vordering van [eisers] wat dit onderdeel betreft dan ook afwijzen.

Vorderingen ten aanzien van Rabobank en proceskosten

[eisers] vordert Rabobank toe te laten tot de rangregeling tot een bedrag van € 1.077.868,97 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. De rechtbank zal hier toewijzen het bedrag van € 1.122.637,34, zijnde het oorspronkelijk door de notaris uitgekeerde bedrag minus het door de Rabobank op 26 augustus 2020 teruggestorte bedrag.

Vordering III, inhoudend dat Rabobank het verschil dient terug te betalen, is niet toewijsbaar omdat zij niet teveel uitbetaald heeft gekregen.

Als de (materieel7.) in het ongelijk gestelde partij zal [eisers] wat dit onderdeel betreft worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten worden aan de zijde van Rabobank als volgt berekend:

De proceskosten in hoger beroep zijn door het Hof gereserveerd. Het gaat voor Rabobank om een bedrag van € 783,00 wegens griffierecht en € 4.314,00 aan salaris van haar advocaat.

Ten aanzien van de curator.

1. Curator is belanghebbende en kan tegenspraak doen

Na het arrest van het Hof staat vast dat de curator belanghebbende is en als zodanig de bevoegdheid heeft om de geldigheid en de omvang van de door [eisers] gepretendeerde en door een tweede hypotheek verzekerde vorderingen in de rangregeling te bestrijden. Hij kan dus tegenspraak doen.

2. Tegenstrijdig belang

Het belangrijkste punt van de curator is dat [eisers] geen vordering heeft omdat [naam 1], directeur van [bedrijf 1] en [bedrijf 2], een tegenstrijdig belang had zoals bedoeld in artikel 2:239, lid 5 en 6 BW toen hij namens [bedrijf 1] en [bedrijf 2] een geldleningsovereenkomst versterkt met een hypotheek aanging met zijn eigen onderneming [eiser 1]. Het besluit tot het aangaan van de geldleningsovereenkomst en hypotheek is daarom nietig. De Bibolini-exceptie, op grond waarvan [eisers] geen beroep erop kan doen dat die nietigheid alleen intern geldt, is hier volgens de curator van toepassing.

De eerste te beantwoorden vraag is dus of er sprake is van een tegenstrijdig belang.

Juridisch kader

Voor het juridisch kader met betrekking tot tegenstrijdig belang verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 10 november 2021, met name r.o. 5.26 - 5.29.

Samengevat geldt het volgende.

Artikel 2:239, lid 5, BW bepaalt dat bestuurders zich bij het vervullen van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Lid 6 van dit artikel bepaalt onder meer dat een bestuurder niet deelneemt aan beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang als bedoeld in lid 5.

Welk belang het belang van de vennootschap is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

In zijn arrest van 29 juni 20078.heeft de Hoge Raad criteria gegeven voor de vraag wanneer er sprake is van een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. De rechtbank herhaalt hier voor de leesbaarheid deze overweging.

“3.4 (…) De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 BW is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.”

Verder overwoog de Hoge Raad:

“3.7 (…) een beroep op artikel 2:256 BW [zal] slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op artikel 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze zoals hiervoor omschreven.

Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van artikel. 2:256 BW dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen”.

Als de bestuurder een besluit neemt terwijl sprake is van een tegenstrijdig belang, is dat besluit nietig (artikel 2:14 BW).

Deze nietigheid werkt alleen intern. Derden kunnen gewoon een beroep doen op het genomen besluit.

Op dat laatste bestaan echter uitzonderingen: de derde kan geen beroep doen op het besluit, als dat beroep in strijd met de redelijkheid en billijkheid en objectieve goede trouw komt (de Bibolini-exceptie, naar het arrest van de Hoge Raad van 17 december 19829.).

Bewijslastverdeling

In het tussenvonnis van 10 november 2021 had de rechtbank [eisers] opgedragen (samengevat): feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat er van tegenstrijdig belang van de bestuurder ([naam 1]) bij de besluitvorming omtrent het aangaan van een geldleningsovereenkomst, geen sprake was.

Het Hof heeft dit onderdeel van het vonnis vernietigd. De stelplicht en bewijslast van een tegenstrijdig belang en de sanctie, rusten op de curator. Als de rechtbank op dit punt een nieuwe bewijsopdracht overweegt, zal zij deze dus in beginsel moeten geven aan de curator, mits hij wel voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om tot die bewijslevering te worden toegelaten, aldus het Hof.

De curator heeft aangevoerd dat de rechtbank de bewijslast wel juist heeft neergelegd maar dat zij het verkeerd heeft geformuleerd. De rechtbank bedoelde dat de curator voldoende had gesteld om voorshands bewezen te achten dat er sprake was van een tegenstrijdig belang en ze bedoelde [eisers] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs, aldus de curator.

Deze gedachtegang is niet juist. Uit het tussenvonnis van 10 november 2021 kan dat niet worden afgeleid. De rechtbank heeft daarin op basis van artikel 150 Rv geoordeeld dat het [eisers] is die zich beroept op een geldige overeenkomst en dat zij dat dus moet bewijzen. De rechtbank heeft het niet over tegenbewijs gehad. Ook uit het arrest van het Hof kan niet worden afgeleid dat het Hof meent dat de rechtbank bedoelde om tegenbewijs te laten leveren. Anders had zij het vonnis niet hoeven vernietigen (of zou dat anders hebben gemotiveerd). Evenmin kan uit het vonnis, noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 maart 2023, worden afgeleid dat het Hof van oordeel is dat de curator voldoende heeft gesteld en aangevoerd om tot een voorshands bewijsoordeel te komen. Integendeel oordeelt het Hof met zoveel woorden dat de bewijslast bij de curator ligt en dat de rechtbank, als zij een bewijsopdracht wil geven, die aan de curator dient te geven.

Dit verweer gaat dus niet op.

Waar de curator en [eisers] in de laatste aktes nog een debat voeren over het al dan niet mogen overleggen van, c.q. nog mogen reageren op, productie 13 van de curator (een brief aan het Hof met het verzoek het proces-verbaal van de mondelinge behandeling aan te passen), is die discussie dus niet meer relevant.

Bewijsopdracht?

Naar het oordeel van de rechtbank staat niet vast dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Het is mogelijk, maar vast staat het niet (zie hiervoor r.o. 5.34 – 5.36 van het tussenvonnis van 10 november 2021).

Conform het arrest van het Hof heeft te gelden dat als de rechtbank op dit punt een nieuwe bewijsopdracht overweegt, zij deze in beginsel zal moeten geven aan de curator, mits hij wel voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om tot die bewijslevering te worden toegelaten (r.o. 3.17 van het arrest).

Het Hof heeft er aan toegevoegd dat het dan nog steeds de vraag is wat het gevolg zou moeten zijn als er inderdaad sprake is van een tegenstrijdig belang. Immers, als gewoon de hoofdregel van toepassing is en niet de Bibolini-exceptie, kunnen derden zoals [eisers] nog steeds een beroep doen op het bestuursbesluit om een geldlening (versterkt met hypotheekrecht) aan te gaan.

[eisers] heeft in haar aktes aangevoerd dat de curator onvoldoende heeft gesteld om tot een bewijsopdracht te worden toegelaten.

De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in het hierboven aangehaalde arrest van 29 juni 2007 niet alleen criteria heeft gegeven voor het kunnen beoordelen of sprake is van een tegenstrijdig belang (r.o. 3.4 van dat arrest), maar ook wat degene die een beroep doet op dat tegenstrijdig belang dient te stellen en bewijzen (r.o. 3.7 van genoemd arrest).

Uit deze overweging, en uit commentaren bij dit arrest, volgt dat niet beslissend is dat zich een situatie voordoet waarin zich een tegenstrijdig belang kan voordoen. De beoordeling of sprake is van een tegenstrijdig belang is een zuiver feitelijke aangelegenheid die slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval.

Een louter kwalitatief tegenstrijdig belang – de bestuurder is tevens bestuurder of commissaris bij de wederpartij van de vennootschap – volstaat niet. Daarmee is immers nog niet gegeven dat zich in de praktijk ook een tegenstrijdig belang heeft voorgedaan.

Annotator [naam 2]10.schrijft: “Alleen omstandigheden die de (rechts)persoon van de bestuurder betreffen zijn relevant en niet bijvoorbeeld de voorwaarden en/of de strekking van de gesloten overeenkomst. In zoverre blijft het in de ogen van de Hoge Raad gaan om een besluitvormingstoets, niet om een transactietoets”.

En voorts: “Voor een succesvol beroep op tegenstrijdig belang zal dus moeten worden gesteld en aangetoond dat de bestuurder in kwestie, gegeven zijn destijds bestaande hoedanigheden en belangen, zich in redelijkheid van vertegenwoordiging van de vennootschap had moeten onthouden omdat hij niet in staat mocht worden geacht zijn persoonlijk belang van dat van de vennootschap voldoende te scheiden. Hierin schuilt een zeker objectivering en distantiëring. De vennootschap zal een wezenlijke dreiging van belangenvermenging aannemelijk moeten maken. Ofwel, er moet heel wat aan de hand zijn”.

Wat heeft de curator precies gesteld met betrekking tot een tegenstrijdig belang?

Uit randnummer 50 van de conclusie van antwoord, randnummer 8 van de pleitnota van 14 juni 2021 en randnummer 11-14 van de Akte na terugverwijzing van 8 november 2023, destilleert de rechtbank de volgende door de curator gestelde feiten en omstandigheden, die zij hierbij direct bespreekt.

Volgens de curator had [naam 1] wetenschap van de bevoegdheids-beperking. Door [naam 1] is dat betwist.

De rechtbank overweegt dat van een bevoegdheidsbeperking alleen sprake is als er sprake is van een tegenstrijdig belang. Dat is dus nu juist de vraag.

De stelling van de curator dat [naam 1] zich bewust was van het tegenstrijdig belang, is een cirkelredenering. De vraag of er een tegenstrijdig belang is, moet nog worden beantwoord.

Verder stelt de curator in verschillende bewoordingen dat [naam 1] als (enig) bestuurder van zowel [bedrijf 1] en [bedrijf 2] als van [eisers] een geldleningsovereenkomst heeft gesloten tussen deze partijen. Hij speelde dus een dubbele rol, aldus de curator.

De rechtbank constateert dat dat feitelijk juist is, maar zoals uit het arrest van de Hoge Raad blijkt, is dat niet voldoende om een tegenstrijdig belang aan te nemen.

De curator stelt dat [eisers] te kwader trouw heeft gehandeld omdat vast staat dat [bedrijf 1] destijds in financieel zwaar weer verkeerde c.q. er sprake was van betalingsonmacht. [naam 1] wist dat de financiële situatie van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] slecht was en dat de bedongen verplichtingen waaronder zekerheden, zeer nadelig zouden zijn voor [bedrijf 1] en [bedrijf 2].

De rechtbank overweegt dat de stelling dat de financiële situatie van [bedrijf 1] slecht was, juist is, en dat was precies de reden waarom [naam 1] er door de aandeelhouders (de heer en mevrouw [naam 3]) bij is gehaald. Het aangaan van een geldlening is in een dergelijke situatie soms de enige mogelijkheid en dat er dan zekerheden worden bedongen is niet ongebruikelijk of zelfs onontkoombaar. Zeker als de geldlener financieel in zwaar weer verkeert. De curator legt niet uit waarom de bedongen zekerheden (bestaande uit een tweede hypotheek op het pand van Restaurant [bedrijf 2]) zeer nadelig waren voor [bedrijf 1] en [bedrijf 2], nadeliger dan wanneer deze voorwaarden door een derde of een bank waren gesteld.

De curator stelt dat [naam 1] louter met het oog op zijn persoonlijk belang geldleningsovereenkomsten heeft gesloten en zekerheden heeft bedongen. Het is volgens de curator onduidelijk welk belang [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben (gehad) bij de geldlening en het hypotheekrecht. Aangezien er nagenoeg geen andere crediteuren zijn dan [eisers] en zij maar liefst een vordering op [bedrijf 1] en [bedrijf 2] denken te kunnen claimen van € 400.000,00. [eisers] heeft [bedrijf 1] en [bedrijf 2] overladen met allemaal pretense vorderingen en buitensporige managementfees, rente (over rente)vorderingen en boetes, zonder dat zij deze vorderingen kunnen onderbouwen. Het aangaan van de geldleningsovereenkomst en het vestigen van een hypotheekrecht was volgens de curator alleen in het voordeel van de eigen vennootschappen van [naam 1]. Dat geldt ook voor de managementfee en het excessieve declaratiegedrag van [eiser 2]. [naam 1] heeft zichzelf op onrechtmatige wijze verrijkt ten koste van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] omdat hij ruim € 200.000,00 aan rente en boete vordert. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en de gezamenlijke schuldeisers zijn ernstig benadeeld door het aangaan van de geldleningsovereenkomst en het verstrekken van een hypotheekrecht. [naam 1] heeft via het hypotheekrecht verhaal willen nemen op de overwaarde in de ondernemingen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en heeft daarmee de vennootschappen compleet leeggetrokken.

De rechtbank overweegt het volgende. Voor het beoordelen van de vraag of er een tegenstrijdig belang is (en of de curator voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten), zijn alle feiten en omstandigheden van belang.

De relevante feiten en omstandigheden zijn hier dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] er in 2015 financieel slecht voor stonden. De huisbankier wilde geen krediet meer verstrekken en sloot een faillissement niet uit11.. Het is op initiatief van de aandeelhouders - mevrouw [naam 3] kende de zus van [naam 1] - dat [naam 1] is gevraagd om het bestuur op zich te nemen met als taak [bedrijf 1] en [bedrijf 2] uit de financiële problemen te halen.12.Er was werkkapitaal nodig dat niet elders kon worden verkregen.13.[naam 1] is tijdens de aandeelhoudersvergadering van 23 november 2015 met ingang van 1 november 2015 benoemd tot zelfstandig bevoegd statutair bestuurder14.en op diezelfde dag is de [eiser 2]-BV van [naam 1], [eiser 2], opgedragen om het interim-[eiser 2] te voeren.15.De geldleningsovereenkomst is gesloten op 1 april 2016 en op 29 april 2016 is het recht van (tweede) hypotheek verstrekt aan [eisers].

[naam 1] is bestuurder geweest tot 29 augustus 2017. Vanaf dat moment heeft mevrouw [naam 3] de bestuurstaken weer op zich genomen.

Rabobank heeft eind 2019 de financiering opgezegd en in december 2019 het onderpand (Restaurant [bedrijf 2]) executoriaal verkocht.

[bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn op 16 april 2020 respectievelijk 11 mei 2020 failliet verklaard.

In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld ten aanzien van de vraag of er sprake is van tegenstrijdig belang.Er was kennelijk geen andere mogelijkheid voor [bedrijf 1] en [bedrijf 2] om een geldinjectie te krijgen, en de voorwaarden bij de geldlening waren niet onredelijk of ongebruikelijk. Zo is een rentepercentage van 5% per jaar afgesproken en hoefde er pas vanaf 1 juli 2017 te worden afgelost. Het boetebeding (€ 5.000,00 per gebeurtenis te vermeerderen met € 5.000,00 per dag dat de overtreding of tekortkoming voortduurt) bespreekt de rechtbank hierna (r.o. 5.33).

Waar de curator spreekt van pretense vordering en buitensporige managementfees, rente- op renteclaims en boetes die niet worden onderbouwd, kan de rechtbank dat niet plaatsen. De managementfee bedraagt over de periode 1 januari 2015 tot 1 oktober 2015 € 50,00 per uur (exclusief btw) en voor de periode vanaf 1 oktober 2015 € 85,00 per uur. Dat is zeker niet buitensporig of exorbitant te noemen. De vorderingen van [eisers] zijn gebaseerd op de overeenkomsten en in die zin niet “pretens”.16.De curator grijpt telkens terug op zijn standpunt dat de vorderingen onterecht zijn wegens tegenstrijdig belang, maar als gezegd is dat een cirkelredenering.

Het is ook niet [naam 1] die het faillissement heeft aangevraagd, maar mevrouw [naam 3] zelf, toen [naam 1] al lang geen bestuurder meer was. De bedrijven hebben na de kapitaalinjectie van [naam 1] nog vier jaar kunnen door ondernemen. Deze kapitaalinjectie is dus ten goede gekomen aan de (schuldeisers van de) vennootschappen, nu van het tegendeel niet is gebleken.

Er kan dus ook niet gezegd worden dat het aangaan van de geldleningsovereenkomst en het vestigen van een hypotheekrecht, alleen in het voordeel van de eigen vennootschappen van [naam 1] was, althans in het licht van het voorgaande is dat door de curator niet voldoende uitgelegd.

De rechtbank kan uit de stellingen van de curator niet afleiden waarom er hier sprake is van een voordeel voor (de ondernemingen van) [naam 1], nu deze immers eerst geld hebben uitgeleend aan [bedrijf 1] (Jobaro) en eerst werkzaamheden hebben verricht ([eiser 2]) alvorens (terug)betaling daarvan te verlangen. Dat zou bij elke andere geldverstrekker of manager hetzelfde zijn. Sterker nog: [naam 1] wist dat hij een financieel risico liep (zie de eerder genoemde brief van de Rabobank van 7 oktober 2015 die ook nog eens wees op het risico van bestuurdersaansprakelijkheid) maar is de overeenkomsten toch aangegaan, waarna [bedrijf 1] en [bedrijf 2] nog jaren hebben bestaan.

Volgens de curator heeft [naam 1] nagelaten de pretense vorderingen te voldoen en daarmee wanprestatie gepleegd terwijl hij de beslissingsmacht had over [bedrijf 1]. [naam 1] heeft er zelf voor gezorgd dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] tekortschieten in het nakomen van de overeenkomst. [naam 1] heeft hiervan op onrechtmatige wijze geprofiteerd en zich ten koste van de boedel van [bedrijf 1] ongerechtvaardigd verrijkt, aldus de curator,

De rechtbank overweegt dat door de curator niet gesteld is dat [bedrijf 1] en [bedrijf 2] wel de middelen hadden om de vorderingen te voldoen. Bovendien was het na augustus 2017, dus vlak nadat de terugbetalingsverplichting was ingegaan17., niet [naam 1] maar mevrouw [naam 3] die bestuurder, en dus verantwoordelijk voor het al dan niet voldoen van de vorderingen was.

Volgens de curator heeft [naam 1] alles georkestreerd ten behoeve van zijn eigen vennootschappen waarbij hij de familie [naam 4] op handige wijze om de tuin heeft geleid.

Ook deze stelling is in het geheel niet onderbouwd. Er is geen enkele aanwijzing dat [naam 1] willens en wetens [bedrijf 1] en [bedrijf 2] heeft opgezadeld met vorderingen enkel om er zelf van te profiteren. [naam 1] heeft niet het initiatief genomen en van “profiteren” is geen sprake.

De conclusie is dat de curator niet heeft uitgelegd waar de belangen van [naam 1] enerzijds en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] anderzijds zodanig tegenstrijdig zijn dat [naam 1] zich in redelijkheid van vertegenwoordiging van de vennootschap had moeten onthouden omdat hij niet in staat mocht worden geacht zijn persoonlijk belang van dat van de vennootschap voldoende te scheiden.

De rechtbank overweegt nog dat dit anders zou kunnen liggen ten aanzien van de overeengekomen boete van € 5.000,00 per gebeurtenis te vermeerderen met € 5.000,00 per dag dat de overtreding of tekortkoming voortduurt. Hier lijkt het belang van [eisers] de overhand te hebben gekregen. Dit deel van de overeenkomst zou dan vernietigd moeten worden wegens een tegenstrijdig belang. Gelet echter op het bedrag dat nog maximaal te verdelen is (het bedrag dat bij de notaris in depot staat ad € 231.024,16) en de opbouw van de vorderingen van [eisers], wordt aan dit onderdeel van de vordering sowieso niet toegekomen, zodat de rechtbank dit verder in het midden laat (zie r.o. 5.75).

De rechtbank concludeert dat de curator niet kan worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Nu het bestaan van een tegenstrijdig belang niet vaststond en de curator onvoldoende heeft gesteld om hem tot bewijs toe te laten, moet aangenomen worden dat er van een tegenstrijdig belang geen sprake is. De geldleningsovereenkomst en de hypotheekverlening zijn niet nietig en [eisers] kan daar een beroep op doen.

3. Bibolini-exceptie

Gelet op het voorgaande, wordt niet meer toegekomen aan de vraag of de Bibolini-exceptie van toepassing is. De geldleningsovereenkomst en hypotheekverlening zijn gewoon geldig.

4. Bespreking van de vorderingen van [eisers].

Deze hele procedure is gestart als betwisting door de curator van de vorderingen die [eisers] stelt te hebben op het restant van de executieopbrengst. Het verweer van [eisers] dat de curator geen tegenspraak kan doen in deze procedure, is reeds beoordeeld en weerlegd (en bekrachtigd door het Hof), zodat de inhoudelijke verweren van de curator aan de orde kunnen komen.

Het standpunt van de curator dat [eisers] geen vorderingen heeft omdat de geldleningsovereenkomst en hypotheekakte nietig zijn vanwege een tegenstrijdig belang, is hiervoor besproken en eveneens ongegrond bevonden.

De curator heeft (met name in de conclusie van antwoord vanaf alinea 58) ook de omvang van de gevorderde hoofdsommen en bijkomende vorderingen betwist. De rechtbank komt thans toe aan bespreking hiervan.

Omvang gevorderde hoofdsommen.

In hun conclusie van eis onder paragraaf 2 bespreekt [eisers] haar hoofdvorderingen.

Ten aanzien van [eiser 1] gaat het om een lening van € 176.468,96 welk bedrag in gedeeltes (tranches) is overgeboekt naar de bankrekeningen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en om een bedrag van € 6.500,00 dat door [eiser 1], bij wijze van lening, rechtstreeks is betaald aan een schuldeiser. De hoofdsom bedraagt dus € 182.968,96.

Ten aanzien van [eiser 2] gaat het om een bedrag van € 19.000,00 dat aan [bedrijf 1] is geleend en dat in tranches is overgeboekt naar de bankrekeningen van [bedrijf 1]. Verder gaat het om een bedrag van € 28.031,05 aan door [eiser 2] aan [bedrijf 1] gefactureerde bedragen wegens managementfees die nog niet betaald zijn (uitgestelde betalingen). In totaal gaat het in hoofdsom om € 47.031,05.

[eisers] onderbouwt de bedragen met verwijzing naar een overzicht (productie 24), bankafschriften van de overgeschreven bedragen (productie 25), en de facturen voor de uitgestelde betalingen (productie 26).

Verder is er volgens [eisers] sprake van rentes (€ 37.197,61 ten aanzien van [eiser 1] en € 9.462,03 ten aanzien van [eiser 2]), boetebedragen (€ 115.000,00) en kosten (€ 8.755,07). [eisers] verwijst voor een onderbouwing van de rentes naar de producties 27 en 28.

Voor een tabel van deze bedragen verwijst de rechtbank naar r.o. 5.22 van het tussenvonnis van 10 november 2021.

De curator heeft verschillende verweren gevoerd tegen de gevorderde hoofdsommen, die de rechtbank hierna bespreekt.

Onduidelijke en telkens wijzigende bedragen

Het verweer van de curator dat de geldvordering niet voldoende duidelijk is onderbouwd omdat de geldleningsovereenkomst onduidelijkheden/tegenstrijdigheden bevat, is door de rechtbank reeds beoordeeld in haar tussenvonnis van 10 november 2021 (r.o. 5.24) en ongegrond bevonden.

Ook maakt de curator een punt van het feit dat [eisers] in de loop van de tijd en procedure bij de rechter-commissaris, telkens andere bedragen heeft genoemd.De rechtbank gaat wat betreft de vorderingen van [eisers] uit van hetgeen in deze procedure bij conclusie van eis is gesteld.

Verweren met betrekking tot positie [bedrijf 2]

De curator voert aan dat de opbrengst van de executieverkoop van de onroerende zaak, niet strekt tot verhaal van de vorderingen van [eisers] op [bedrijf 2].

Volgens de curator lijkt het er op dat [eisers] de notaris heeft misleid bij het opstellen van de hypotheekakte door in de bijlage bij de geldleningsovereenkomst alle betalingen en leningen op naam van [bedrijf 1] te zetten, de eigenaar van de onroerende zaak. Dat is misleidend omdat, zo begrijpt de rechtbank het verweer van de curator, er ook bedragen zijn geleend aan [bedrijf 2].

De rechtbank overweegt dat uit de geldleningsovereenkomst volgt dat zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] schuldenaar zijn en dat zij allebei bedragen hebben geleend en ontvangen en nog zullen ontvangen (artikel 1).

Ook blijkt uit de geldleningsovereenkomst dat ten behoeve van deze leningen een recht van tweede hypotheek wordt gevestigd op de onroerende zaak van [bedrijf 1] aan de [adres] (het [bedrijf 2]). In artikel 6, sub a, van de overeenkomst verklaren schuldenaars (dus beide, zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2]) dat [bedrijf 1] (eigenaar van de onroerende zaak) aan de schuldeisers een recht van (tweede) hypotheek zal verlenen op de percelen en panden aan de [adres]. Schuldenaars geven aan schuldeisers een onherroepelijke volmacht om een recht van hypotheek te vestigen (artikel 6, sub d).

In de hypotheekakte is [bedrijf 1] genoemd als hypotheekgever en zijn [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zowel samen als ieder afzonderlijk gedefinieerd als “schuldenaar” (blad 1 onder 1). Het recht van hypotheek wordt verstrekt tot zekerheid voor het voldoen van de schulden van de “schuldenaar”, dus van zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2] (blad 2 onder “kredietovereenkomst/schuldverhouding” en onder het kopje “zekerheden”).

De rechtbank ziet niet in waar er hier sprake zou zijn van misleiding van de notaris “door in het overzicht dat bij de geldleningsovereenkomst is gehecht18.alle betalingen en/of leningen op naam van [bedrijf 1] te zetten”. De hypotheekakte geldt voor schulden van zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2], net als de geldleningsovereenkomst. Of er in de praktijk al dan niet bedragen zijn uitgeleend aan [bedrijf 2], maakt dat niet anders.

Onderbouwing hoofdvordering van [eiser 1]

Volgens de curator is de onderbouwing van de hoofdvordering met producties 24 – 28 onbegrijpelijk en is er sprake van knip- en plakwerk. Er wordt volgens de curator van alles op één hoop gegooid. De curator betwist dat hieruit de vordering van [eisers] op [bedrijf 1] en [bedrijf 2] kan worden afgeleid. Volgens een boekenonderzoek van de curator zelf is er een lager bedrag geleend aan [bedrijf 1] en zijn er ook bedragen geleend aan [bedrijf 2].

De rechtbank overweegt over de onderbouwing van de vordering het volgende.

Het bedrag dat [eisers] noemt als leningen van [eiser 1] aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (ad € 176.468,96 plus € 6.500,00 =) € 182.968,96 volgt uit het overzicht van productie 24 bij conclusie van eis (blad 1 en 2 en 3 en 4) en de bankafschriften van productie 25. Het bedrag van € 176.468,96 is de totaalsom van bedragen die door [eiser 1] zijn overgeschreven aan [bedrijf 1] en aan (of ten behoeve van) [bedrijf 2], telkens volgens de omschrijving op de bankafschriften als tranches van de overeengekomen geldlening. De rechtbank constateert dat de overgeschreven bedragen inderdaad optellen tot € 176.468,96.

Daarnaast blijkt uit de bankafschriften dat er inderdaad 6.500,00 door [eiser 1] is betaald ten behoeve van [bedrijf 2].

De rechtbank ziet niet in waarom dit overzicht, onderbouwd met de bankafschriften, niet gevolgd kan worden. De curator stelt dat uit zijn boekhouding een aan [bedrijf 1] geleend bedrag van € 118.214,79 blijkt. Hoe hij bij dit bedrag komt, legt hij echter niet uit. Waar de curator stelt dat er ook bedragen zijn betaald aan [bedrijf 2], komt dat overeen met het standpunt van [eisers] en volgt dat uit de bankafschriften. Zoals de rechtbank heeft overwogen, geldt het hypotheekrecht ook voor schulden van [bedrijf 2].

Dat er in het overzicht van productie 24 of in overgelegde bankafschriften sprake zou zijn van knip- en plakwerk zoals curator stelt, kan de rechtbank niet volgen. Het is niet onderbouwd en niet gebleken.

De conclusie is dat er door [eiser 1] € 182.968,96 is uitgeleend aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. [eisers] heeft er recht op dat dit bedrag wordt terugbetaald.

Vordering van [eiser 2] wegens uitgestelde betalingen en geldlening

Naast de vorderingen van [eiser 1], die hierboven zijn besproken, zijn er ook vorderingen van [eiser 2]. Deze zien deels op uitgeleende bedragen (€ 19.000,00) en deels op facturen die door [eiser 2] zijn gestuurd aan [bedrijf 1] wegens het verrichten van managementwerkzaamheden, waarvoor uitgestelde betaling gold en die zijn omgezet in leningen (€ 28.031,05).

De managementovereenkomst waar vorderingen op zijn gebaseerd is door [eisers] overgelegd als productie 31.

De curator stelt dat het bedrag wegens de managementovereenkomst wordt gevorderd van [bedrijf 2]. De rechtbank ziet dat niet: in de managementovereenkomst is opgenomen dat [bedrijf 1] de managementfee zal betalen. Het maakt overigens ook geen verschil nu de rechtbank al heeft geoordeeld dat het hypotheekrecht ook geldt voor vorderingen op [bedrijf 2].

De curator heeft daarnaast verschillende inhoudelijke verweren gevoerd die de rechtbank hierna zal bespreken.

1° Vertegenwoordigingsonbevoegdheid

De curator voert aan dat ten tijde van het sluiten van de managementovereenkomst mevrouw [naam 3] geen statutair bestuurder meer was van [bedrijf 1]. Dat betekent dat [bedrijf 1] bij het aangaan van de managementovereenkomst niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd. [bedrijf 1] is dus niet gebonden aan deze overeenkomst, met als gevolg dat de verplichtingen die daaruit voortvloeien niet door [bedrijf 1] verschuldigd zijn.

Voorts moet de bezoldiging van de statutair directeur worden vastgesteld door de algemene vergadering, hetgeen niet is gebeurd.

[bedrijf 1] moet voor het aangaan van overeenkomsten worden vertegenwoordigd door haar bestuur. In de geldleningsovereenkomst en bij het addendum is zij echter vertegenwoordigd door de aandeelhouders. Dat is in strijd met de statuten en de wet, en daarom is [bedrijf 1] ook hieraan volgens de curator niet gebonden.

De rechtbank overweegt het volgende.

Er moet onderscheid gemaakt worden tussen verschillende overeenkomsten.

Ten eerste is er een overeenkomst van opdracht d.d. 23 november 2015, waarbij door [bedrijf 1] aan [eiser 2] opdracht wordt gegeven tot het voeren van interim-[eiser 2] bij opdrachtgever en aan haar gelieerde ondernemingen, bestaande uit het feitelijk beheer over deze onderneming(en).19.Deze overeenkomst eindigt op 25 maart 2016.

Deze overeenkomst is gesloten tussen [bedrijf 1], vertegenwoordigd door haar statutair directeur mevrouw [naam 3], en [eiser 2].

In een addendum van 25 maart 201620.is de overeenkomst van opdracht verlengd tot en met 30 juni 2016. Deze overeenkomst is gesloten tussen [bedrijf 1], vertegenwoordigd door haar aandeelhouders de heer en mevrouw [naam 3], en [eiser 2].

Ten tweede is er op 23 november 2015 een managementovereenkomst gesloten.21.In deze overeenkomst staat in artikel 1:

A. [eiser 2] BV [dat is [eiser 2], toevoeging rechtbank] voert het feitelijk beheer over [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV.

B. Voor de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden wordt door [eiser 2] BV ingezet de heer Roeland [naam 1] (... )

Verder volgt uit deze overeenkomst dat [eiser 2] van [bedrijf 1] terzake verrichtte werkzaamheden een managementfee ontvangt. Deze overeenkomst is aangegaan tussen [eiser 2], [bedrijf 1] (vertegenwoordigd door haar directeuren de heer en mevrouw [naam 3]), [bedrijf 2] (vertegenwoordigd door haar directeur mevrouw [naam 3]) de heer [naam 4] in zijn hoedanigheid van direct respectievelijk indirect aandeelhouder in [bedrijf 1] resp. [bedrijf 2], en mevrouw [naam 3] in haar hoedanigheid van direct resp. indirect aandeelhouder van [bedrijf 1] resp. [bedrijf 2].

De rechtbank constateert dat deze twee overeenkomsten op 23 november 2015 zijn gesloten. Op dezelfde dag hebben vier buitengewone aandeelhoudersvergaderingen van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2] plaatsgevonden.22.

Bij twee van de aandeelhoudersvergaderingen (één van [bedrijf 1] en één van [bedrijf 2]) heeft de algemene vergadering besloten goedkeuring te verlenen aan de directie tot het aangaan van verschillende bestuursbesluiten.

Uit de notulen van de andere twee aandeelhoudersvergaderingen (één van [bedrijf 1] en één van [bedrijf 2]) blijkt dat het bestuur heeft ingestemd met het terugreden van de bestuurder (mevrouw [naam 3] ten aanzien van [bedrijf 2]) c.q. bestuurders (de heer [naam 4] en mevrouw [naam 3] ten aanzien van [bedrijf 1]) per 1 november 2015 onder gelijktijdige aanstelling van [naam 1] tot statutair directeur.

[eisers] heeft aangevoerd23.dat mevrouw [naam 3] (alsook de heer [naam 4]) op 23 november 2015 na het sluiten van de overeenkomst van opdracht met terugwerkende kracht is afgetreden als bestuurder van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2], waarbij [naam 1] als bestuurder is benoemd. Mevrouw [naam 3] was dus nog bestuurder toen de overeenkomsten werden gesloten.

De rechtbank overweegt dat de curator daartegenover niet meer heeft uitgelegd of onderbouwd waarom dat anders zou zijn, en de rechtbank acht dat ook overigens niet voor de hand liggen. Vast staat dat de overeenkomsten op 23 november 2015 zijn gesloten/ondertekend en dat ook op 23 november 2015 de aandeelhoudersvergaderingen hebben plaatsgevonden. Het is logisch dat het zittende bestuur eerst de overeenkomst van opdracht en managementovereenkomst aangaat en ondertekent, en pas daarna terugtreedt. Er is geen enkele logische reden om dat andersom te doen.

De rechtbank gaat er daarom vanuit dat bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht en bij de managementovereenkomst [bedrijf 1] rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar bestuurder.

Ten aanzien van de bezoldiging geldt dat deze onder meer is vastgelegd in de managementovereenkomst. Alle aandeelhouders van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben deze overeenkomst, ook in hun hoedanigheid als aandeelhouder, mede ondertekend.

Ten aanzien van het addendum zou het anders kunnen liggen. Daar is [bedrijf 1] immers vertegenwoordigd door (slechts) haar aandeelhouders. Zoals verderop zal blijken (r.o. 5.64), heeft [eisers] echter geen vorderingen ingediend die zijn gebaseerd op of voortvloeien uit dit addendum. Bespreking hiervan kan dan ook achterwege blijven.

De geldleningsovereenkomst is van later datum (1 april 2016). Toen waren de heer en mevrouw [naam 3] geen bestuurder meer, maar deze is dan ook niet door hen als bestuurder ondertekend. Van vertegenwoordigingsonbevoegdheid is geen sprake.

2° Niet gespecificeerde uren en variabele vergoeding

De curator voert aan dat niet blijkt dat de gefactureerde uren daadwerkelijk zijn besteed. De urenspecificaties ontbreken terwijl die op grond van de overeenkomt wel vereist zijn. Verder voert de curator aan dat de variabele vergoeding van € 35,00 per uur resultaatsafhankelijk is en dat niet gespecificeerd is welk resultaat moest worden bereikt. Afgezien daarvan betwist de curator dat [eiser 2] heeft voldaan aan de resultaatsverplichting en dat de werkzaamheden deugdelijk en correct zijn uitgevoerd. Overigens ontbreekt factuur nummer 2016-715. De curator betwist de verschuldigdheid daarvan.

Volgens [eisers] hebben de overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verplichtingen nooit ter discussie gestaan tussen partijen. [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben de vorderingen zelfs uitdrukkelijk erkend.24.Pas toen de curator in beeld kwam, die ten tijde van het sluiten en uitvoeren van de overeenkomst geheel nog niet betrokken was, werd er van alles betwist.25.

De rechtbank leest in het standpunt van [eisers] een beroep op rechtsverwerking en/of het niet voldoen aan de verplichting om tijdig te klagen als er een tekortkoming is in de nakoming van een overeenkomst.

De facturen voor het vaste deel van de managementvergoeding zijn altijd wel betaald. Dat door de aandeelhouders in die periode, of ooit daarna, is geklaagd over het ontbreken van een urenspecificatie of over het niet voldoen aan de resultaatsverplichting, is niet gebleken. Terecht heeft [eisers] opgemerkt dat uit productie 21c, een e-mail van mevrouw [naam 3] uit 2018, moet worden afgeleid dat wordt erkend dat [eisers] vorderingen heeft op [bedrijf 1] (blad 4 van productie 21c, op dat moment ongeveer € 230.000,00) en op [bedrijf 2] (blad 5; lening van maximaal € 60.000,00).

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de curator niet meer met succes een beroep kan doen op het ontbreken van urenspecificaties ter betwisting van de vordering. De curator had meer moeten aanvoeren om te onderbouwen dat niet voldaan is aan de voorwaarde (het resultaat) om tot vergoeding van de aanvullende € 35,00 per uur over te gaan.

De rechtbank volgt de curator dus niet in dit verweer. Op factuur 2016-715 komt zij hierna terug.

3° Ontbreken titel

Volgens de curator valt de vordering voor uitgestelde betalingen niet onder de in de hypotheekakte omschreven vorderingen waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd. Het gaat volgens de curator in de akte om vorderingen betreffende de onroerende zaak.

De rechtbank volgt de curator niet in dit betoog. In de akte wordt een dergelijke beperking in het geheel niet genoemd. Integendeel, er is juist heel ruim omschreven ten behoeve waarvan het hypotheekrecht wordt gevestigd. Onder het kopje “kredietovereenkomst/schuldvordering” is opgenomen:

“Tussen de schuldeiser en de schuldenaar [op pagina 1 van de akte gedefinieerd als zowel [bedrijf 1] als [bedrijf 2]; rechtbank] bestaat, of kan sprake zijn van, een schuldverhouding op grond waarvan de schuldenaar tegenover de schuldeiser tot enige betaling verplicht is of wordt.

Deze betalingsverplichting vindt zijn oorzaak in een al bestaande rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar, maar kan ook geheel of gedeeltelijk ontstaan uit al wat de schuldenaar aan de schuldeiser later, onverschillig de oorzaak, verschuldigd mocht zijn.

De schuldeiser is met de schuldenaar overeengekomen dat de schuldenaar hiervoor zekerheid stelt door middel van hypotheek en pand tot het hierna te vermelden bedrag (…)”.

Vorderingen van [eiser 2] op [bedrijf 1] op grond van de managementovereenkomst (uitgestelde betalingen) vallen hier ook onder.

Hoogte van deze vorderingen

De vordering van [eiser 2] is onderbouwd met het overzicht van productie 24 bij conclusie van eis, blad 1 en 2 en 5 en 6.

De facturen waar [eiser 2] haar vordering op baseert zijn overgelegd als productie 26. De facturen genummerd 2015-707, 2015-710 en 2016-711 (door [eisers] aangeduid als X1 tot en met X3) komen overeen met het overzicht. Factuur 2016-718 is overgelegd als X5 (in het overzicht van productie 24 is deze aangeduid als X4, maar in productie 26 is deze genummerd X5).

Terecht heeft de curator opgemerkt dat factuur 2016-715 ontbreekt. Het gaat om € 4.856,70. De rechtbank kan dit bedrag wegens gebrek aan onderbouwing niet meenemen.

Het totaal aan verschuldigde managementfee komt daarmee uit op € 23.174,35.

De rechtbank merkt hier nog op dat al deze facturen zien op de periode november 2015 – maart 2016. Dat is voor de datum van het Addendum. De vorderingen van [eiser 2] zijn dus niet gebaseerd op dit Addendum (zie ook r.o. 5.56).

Vordering van [eiser 2] wegens geldlening

De curator heeft (in ander verband maar hier relevant) aangevoerd dat er geen rechtsgeldige geldleningsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [eiser 2] en [bedrijf 1]/[bedrijf 2] nu de algemene vergaderingen van [bedrijf 1] en van [bedrijf 2] enkel goedkeuring hebben verleend aan het bestuur voor het aangaan van geldleningen met [eiser 1] en niet met [eiser 2]. Op grond van de statuten van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] was dat echter wel noodzakelijk, aldus de curator.

De rechtbank overweegt dat uit de notulen van de twee aandeelhoudersvergaderingen26.inderdaad volgt dat door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] alleen toestemming is gegeven aan het bestuur om een geldleningsovereenkomst aan te gaan met [eiser 1]. Op grond van artikel 11, lid 3 van de statuten behoeft de directie de goedkeuring van de algemene vergadering voor bestuursbesluiten strekkende tot (sub c) het aangaan van geldleningen. De geldleningsovereenkomst is voor zover die ziet op [eiser 2] dus niet rechtsgeldig tot stand gekomen omdat hiervoor geen toestemming is gegeven door de aandeelhoudersvergadering, en op grond van artikel 2:14, lid 1, BW nietig.

Nog afgezien van de vraag of de Bibolini-exceptie hier van toepassing is, kan de curator hier naar het oordeel van de rechtbank geen beroep op doen. Op grond van artikel 2:14, lid 2 BW kunnen aan de nietigheid de gevolgen worden ontnomen door bekrachtiging.

Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval sprake. Alle aandeelhouders hebben de geldleningsovereenkomst, ook in hoedanigheid van aandeelhouder, mede ondertekend. Aan de geldleningsovereenkomst is uitvoering gegeven, en de geldlening - ook van [eiser 2] - is erkend door [bedrijf 1] en [bedrijf 2], haar aandeelhouders en nieuwe bestuurder.27.

Onder deze omstandigheden moet het ervoor gehouden worden dat het aangaan van de geldleningsovereenkomst is bekrachtigd door de aandeelhouders en kan op de nietigheid daarvan geen beroep worden gedaan.

Het deel ad € 19.000,00 dat door [eisers] in productie 24 is genoemd als lening van [eiser 2] aan [bedrijf 2], is onderbouwd door de bankafschriften. Hieruit blijkt dat ten behoeve van [bedrijf 2] € 4.000,00 is overgemaakt aan de belastingdienst en dat door [eiser 2] € 15.000,00 is overgeschreven aan [bedrijf 2] onder de benaming “8e tranche lening”.

Tussenconclusie

De conclusie ten aanzien van de gevorderde hoofdsommen is dat [eisers] recht heeft op terugbetaling van € 182.968,96 (r.o. 5.45) plus € 23.174,35 (r.o. 5.63) plus € 19.000,00 (r.o. 5.67) = € 225.143,31.

Het hypotheekrecht is verstrekt tot een maximumbedrag aan hoofdsom van € 200.000,00. Dat betekent dat [eisers] op basis van dit hypotheekrecht, en met dus deze voorrang, maximaal tot € 200.000,00 uitgekeerd kan krijgen wegens de hoofdsom uit het restant van de executieopbrengst.

Gevorderde rente

De rechtbank merkt allereerst op dat in de hypotheekakte staat dat, naast dat hypothecaire zekerheid wordt verstrekt voor een hoofdsom van maximaal € 200.000,00, de hypotheek ook is verstrekt voor zekerheid voor renten, boete en kosten tot een maximum van 40% van de hoofdsom. Het gaat dus om maximaal € 80.000,00.

[eisers] vordert onder meer ook vergoeding van overeengekomen rente. De rente per 20 april 2020 die verschuldigd is aan [eiser 1] wegens leningen, bedraagt € 37.197,61. De rente die verschuldigd is aan [eiser 2] wegens leningen en uitgestelde betalingen is per 20 april 2020 een bedrag van € 9.462,03.

[eisers] onderbouwt de bedragen met berekeningen, overgelegd als productie 27 en 28 bij conclusie van eis.

De curator heeft verweer gevoerd tegen de door [eisers] gehanteerde rentepercentages (primair moet dat de wettelijke rente zijn in plaats van de wettelijke handelsrente en subsidiair mag dat hooguit 5% zijn) en het startmoment (niet eerder dan met ingang van 1 april 2016).

De rechtbank constateert dat de verweren van de curator alleen zien op de rente over de vorderingen ten aanzien van uitgestelde betalingen, dus de vordering van [eiser 2] die gebaseerd zijn op de facturen voor de managementvergoeding.

Er is geen verweer gevoerd tegen de renteberekening die ziet op de uitgeleende bedragen. Dit deel van de berekening is niet betwist.

De rechtbank ziet ook overigens geen aanleiding om de renteberekening over de leningen voor onjuist te houden. Er is gerekend met de overeengekomen 5% per jaar. Dat levert per 20 april 2020 een rentebedrag op van € 37.197,61. In dit bedrag zit ook € 103,72 wegens “achterstallige rente”. Of dit terecht is, laat de rechtbank in het midden gelet op hetgeen hierna in r.o. 5.75 wordt besproken.

Ten aanzien van de rente op de vorderingen wegens uitgestelde betalingen, constateert de rechtbank dat [eisers] heeft gerekend met een percentage van 5% (productie 28, zesde pagina, bovenste zes regels). Dat is het voor [bedrijf 1] en [bedrijf 2] meest gunstige percentage. Terecht heeft de curator echter opgemerkt dat de startdatum 1 april 2016 moet zijn terwijl [eisers] heeft gerekend vanaf de datum van de factuur, dan wel 8 dagen daarna. Dit rentebedrag is dus te hoog.

Om redenen zoals hierna (r.o. 5.75) uitgelegd, maakt dat voor de vordering van [eisers] in deze procedure echter geen verschil.

Blijft er nog iets over?

Vast staat dat uit de executieopbrengst nog een bedrag van € 231.024,16 in depot bij de notaris staat. Dit bedrag is met deze procedure niet gewijzigd. De vorderingen ten opzichte van Rabobank, die het bedrag in depot hadden kunnen verhogen, worden immers afgewezen.

Van het bedrag in depot komt € 200.000,00 aan [eisers] toe wegens de hoofdsom. De toewijsbare vordering van [eiser 1] wegens rente bedraagt reeds € 37.197,61. Daarmee is het hele in depot overgebleven bedrag opgesoupeerd.

Of [eisers] nog meer toekomt uit de executie-opbrengst hoeft daarom niet meer beoordeeld te worden. Het kan immers geen verschil meer maken voor de verdeling van de faillissementsboedel.

Boetes en kosten

Of de gevorderde boetes en kosten terecht zijn, kan de rechtbank, gelet op hetgeen onder 5.75 is overwogen, eveneens in het midden laten.

Toewijsbare vorderingen

[eisers] heeft bij het Hof haar vordering gewijzigd zoals weergegeven in haar akte van 8 november 2023.

Gelet op al het voorgaande is de primaire vordering jegens de curator (dat is vordering V.) toewijsbaar, zij het dat de vorderingen van [eisers] in het kader van de verdeling van de restant executieopbrengst wordt erkend tot een bedrag van € 231.024,16, nu dit het hele bedrag is dat nog in depot staat en [eisers] daarom geen belang heeft bij toewijzing van een hoger bedrag.

Ook de primair onder VI. gevorderde erkenning van het recht van voorrang is toewijsbaar nu de vordering op de restant executieopbrengst immers gedekt is door het hypotheekrecht.

5. Proceskosten

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eisers] als volgt berekend:

De proceskosten in hoger beroep zijn door het Hof gereserveerd. Het gaat voor [eisers] om een bedrag van € 391,50 wegens griffierecht en € 8.632,00 aan salaris van haar advocaat.

Jobaro c.s. onderbouwen hun vorderingen als volgt.

De rechter-commissaris heeft de betwisting van de curator (bij diens brief van 18 augustus 2020) ten onrechte aangemerkt als “tegenspraak” als bedoeld in artikel 486 Rv. De executie-opbrengst valt niet in het vermogen van de schuldenaar en dus ook niet in de boedel als de schuldenaar failliet is. Daarom is de curator geen belanghebbenden (als bedoeld in artikel 3:270 en 3:271 BW) en kan hij dus ook geen tegenspraak doen. De zaak moet daarom worden terugverwezen naar de rechter-commissaris zodat hij de zaak kan afwikkelen conform artikel 485 Rv.

Ook als de curator wel moet worden aangemerkt als belanghebbende, had de rechter-commissaris de zaak niet moeten verwijzen. De vorderingen van Jobaro c.s. staan namelijk vast, er is immers sprake van een hypotheekakte die dwingend bewijs oplevert.

Voor zover de rechtbank de zaak niet zou terugverwijzen naar de rechter-commissaris stellen Jobaro c.s. dat hun vordering vast staat. Jobaro c.s. hebben een leningsovereenkomst met Cordonnier en Rodenbach. Op grond daarvan is geld overgemaakt. Daarnaast zijn er uitgestelde betalingen die Cordonnier en Rodenbach dienden te voldoen op grond van een managementovereenkomst. Voorts zijn Cordonnier en Rodenbach rente en boetes (tot € 115.000,00) verschuldigd, alsmede kosten. De totale vordering van Jobaro c.s. is meer dan € 400.000,00.

Rabobank voert aan dat Jobaro c.s. haar niet had moeten dagvaarden. Zij is volledig voldaan uit de executie-opbrengst en deze renvooiprocedure gaat alleen om het restant. Daar is Rabobank geen belanghebbende bij. Relevant is het echter niet, nu Jobaro c.s. geen vorderingen jegens Rabobank hebben geformuleerd. Rabobank hoeft dan ook geen verweer te voeren. Wel verzoekt Rabobank om Jobaro c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure.

De curator heeft het bestaan van vorderingen van Jobaro c.s. betwist. Voorts heeft hij de gestelde omvang van de hoofdsommen betwist alsmede de gestelde vorderingen op basis van een managementovereenkomst. Ook maakt de curator bezwaar tegen de gevorderde rente, boete en kosten. Volgens de curator kan hij wel degelijk tegenspraak doen en hoeft de zaak niet terug verwezen te worden naar de rechter-commissaris. De boedel heeft een tegenvordering op Jobaro c.s. die de maximale vordering van Jobaro c.s. overstijgt.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.