5.4.4.3 Deskundigenbewijs op verzoek van de bindend adviseur

Indien een geschillencommissie of een ad hoc benoemde bindend adviseur om de hiervoor geschetste redenen behoefte heeft aan een deskundigenbericht, beschikt deze naar mijn mening over de bevoegdheid om een deskundigenbericht of -verhoor te gelasten. Deze bevoegdheid dient op dezelfde wijze als bij het getuigenverhoor op initiatief van de bindend adviseur in de opdracht aan de bindend adviseur(s) te worden ingelezen (§ 2.3.2 en § 4.3.2). Voor het behoorlijk vervullen van de taak als bindend adviseur, het geven van een bindend advies, is vereist dat de bindend adviseur voldoende en juist is voorgelicht. Hiervoor zal een geschillencommissie of een ad hoc benoemde bindend adviseur in sommige gevallen hulp nodig hebben van een deskundige. Het deskundigenbericht of -verhoor is dan een instructiemiddel voor de geschillencommissie of de ad hoc benoemde bindend adviseur. Ook in geval van deskundigenbewijs op initiatief van de bindend adviseur zal eerst een belangenafweging dienen plaats te vinden voordat de bindend adviseur overgaat tot het ambtshalve gelasten van een deskundigenbericht of -verhoor, waarbij eveneens belangen als de wil van partijen, de noodzakelijkheid van de voorlichting van de bindend adviseur, kosten van het deskundigenbericht of -verhoor en snelheid van de procedure een rol spelen.

Alvorens een geschillencommissie of een ad hoc benoemde bindend adviseur een deskundige inschakelt, verdient het mijns inziens eveneens aanbeveling dat de bindend adviseur partijen hierover raadpleegt. De aard van de opdracht en de informele wijze van geschillenbeslechting die met bindend advies wordt beoogd, brengen mijns inziens mee dat het deskundigenbericht of -verhoor evenals het getuigenverhoor zoveel mogelijk in overleg met partijen plaatsvindt. Doordat het om een processuele beslissing gaat, leidt het niet raadplegen van partijen op dit punt echter niet tot schending van het beginsel van hoor en wederhoor die een vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW tot gevolg kan hebben. Indien beide partijen uitdrukkelijk aangeven dat wat hen betreft geen deskundigenbericht of -verhoor hoeft plaats te vinden, zou de bindend adviseur, evenals bij het getuigenverhoor, hier naar mijn mening gehoor aan dienen te geven. Tussen partijen en de bindend adviseur bestaat immers een overeenkomst van opdracht. Indien de bindend adviseur toch een deskundigenbericht of -verhoor noodzakelijk acht, omdat hij zonder de voorlichting van een deskundige de opdracht niet naar behoren kan uitoefenen, zal hij dit aan partijen moeten voorleggen. Als partijen een deskundigenbericht of -verhoor dan nog niet noodzakelijk achten, zal de bindend adviseur naar mijn mening zijn opdracht dienen neer te leggen wanneer de opdracht anders niet naar behoren kan worden uitgeoefend (art. 7:408 lid 2 BW) (§ 2.3.5). Dit is mijns inziens anders wanneer slechts één van partijen aangeeft een deskundigenbericht of -verhoor niet noodzakelijk te achten. In dat geval zal de bindend adviseur dit wel moeten meenemen in de belangenafweging, maar ligt bij de bindend adviseur de beslissing of hij al dan niet een deskundige inschakelt. Op basis van de tussen partijen en de bindend adviseur bestaande overeenkomst van opdracht is de bindend adviseur immers bevoegd om over de procesvoering te oordelen indien hierover tussen partijen een verschil van mening bestaat (§ 2.3.2).

Anders dan voor de deskundige in de civiele procedure bij de overheidsrechter (art. 194-201 Rv) en voor de deskundige in de arbitrale procedure (art. 1042 Rv), zijn voor de deskundige in de bindend-adviesprocedure echter geen regels neergelegd in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering. Hierdoor is de bindend adviseur vrijer dan de overheidsrechter en de arbiter betreffende de wijze waarop het deskundigenbericht tot stand komt. Wel spelen ook hier de beginselen van behoorlijk procesrecht een rol, in het bijzonder het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en het beginsel van hoor en wederhoor.

De deskundige in de bindend-adviesprocedure dient, evenals de deskundige in de civiele procedure bij de overheidsrechter (art. 198 lid 1 Rv), het feitenonderzoek onpartijdig te verrichten. Indien de deskundige zich niet onpartijdig opstelt, kan dit doorwerken in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur. Blijkens de jurisprudentie van het EHRM is het uitgangspunt dat art. 6 lid 1 EVRM zich niet richt tot de deskundige. In een enkel geval heeft het EHRM geoordeeld dat het ontbreken van onpartijdigheid bij de deskundige ook doorwerking heeft in de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de overheidsrechter. Omstandigheden die hierbij van belang werden geacht, zijn of aan de deskundige dezelfde vraag wordt voorgelegd als aan de overheidsrechter en of het deskundigenbericht van overwegende invloed is op het oordeel van de overheidsrechter.1 Het Hof Arnhem heeft in lijn met deze jurisprudentie een bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW vernietigd, omdat de door de Geschillencommissie Parket benoemde deskundige niet onpartijdig was. Dit had volgens het hof doorgewerkt in het inhoudelijke oordeel van de deskundige waarop de Geschillencommissie Parket haar bindend advies had gebaseerd. De geschillencommissie had een deskundige benoemd die evenals de ondernemer als verkoper in dezelfde branche werkzaam was.2 De onpartijdigheid van deskundige in civiele procedure wordt onder andere gewaarborgd doordat de deskundige door de overheidsrechter wordt benoemd na overleg met partijen. In geval van arbitrage en bindend advies is niet in de wet bepaald dat de arbiter respectievelijk de bindend adviseur partijen dient te consulteren bij de benoeming van de deskundige. Met het oog op de doorwerking van de partijdigheid van een deskundige in de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur is het mijns inziens wel wenselijk dat de benoeming van de deskundige in overleg met partijen plaatsvindt. Zo kan een partij diens bezwaren die zien op de partijdigheid van de deskundige vooraf kenbaar maken of kan een partij bijvoorbeeld aangeven dat zij de deskundige professioneel kent. Indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige, bepaalt de bindend adviseur welke persoon als deskundige zal optreden. Uit de overeenkomst van opdracht bestaande tussen partijen en de bindend adviseur vloeit voort dat de bindend adviseur de bevoegdheid heeft om de knoop door te hakken bij onenigheid over procesrechtelijke aangelegenheden (§ 2.3.2). Indien de bindend adviseur de partijen niet de gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over de persoon van de bindend adviseur leidt dit niet tot een schending van het beginsel van hoor en wederhoor die een vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW tot gevolg kan hebben doordat de beslissing betreffende de persoon van de deskundige een processuele beslissing is. In de lagere rechtspraak wordt in het geval dat in de civiele procedure bij de overheidsrechter geen overleg met partijen heeft plaatsgevonden over de persoon van de deskundige ook aangenomen dat dit niet leidt tot schending van het beginsel van hoor en wederhoor die een doorbreking van het appelverbod rechtvaardigt.3

Daarnaast vloeit uit het beginsel van hoor en wederhoor voort dat partijen in een bindend-adviesprocedure, evenals partijen in de civiele procedure bij de overheidsrechter, de gelegenheid moeten krijgen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van de deskundige. Door partijen hiertoe niet de gelegenheid te geven komt het recht op tegenspraak in het geding. Het recht op tegenspraak brengt met zich dat feitelijke gegevens slechts aan een beslissing ten grondslag mogen worden gelegd wanneer partijen de juistheid en de volledigheid van deze gegevens hebben kunnen nagaan en tijdens de procedure ter discussie hebben kunnen stellen (§ 3.4.3).4 Doordat een deskundigenbericht veelal van zwaarwegende invloed is op het oordeel van de bindend adviseur, dienen partijen niet enkel na afloop op het deskundigenbericht te kunnen reageren, maar ook te kunnen participeren in het deskundigenonderzoek door zich te kunnen uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen. De Hoge Raad heeft mijns inziens dan ook terecht geoordeeld in het arrest X/’t Sleyk BV en D.O.G.M. BV dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de bindend adviseur is gehouden partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan én de bevindingen van de deskundige.5 In deze zaak hadden twee makelaars hun bindend advies gebaseerd op een deskundigenbericht van een jurist zonder dat partijen op de hoogte waren dat door de bindend adviseurs een deskundige was ingeschakeld en zonder dat partijen zich over de vraagstelling dan wel de inhoud van het bericht hadden kunnen uitlaten. Om te voorkomen dat een bindend advies wordt vernietigd op grond van art. 7:904 lid 1 BW zou de bindend adviseur er op moeten toezien dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om deel te nemen in het deskundigenonderzoek.

Voor de beantwoording van de vraag wie de kosten van de deskundige dient te betalen in geval een deskundige wordt benoemd op initiatief van de bindend adviseur, is het van belang hoe de rechtsverhouding tussen de bindend adviseur, partijen en de deskundige moet worden gekwalificeerd. Indien tussen partijen en de bindend adviseur hierover niets (vooraf) is afgesproken, ontstaat er tussen de bindend adviseur en de deskundige een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Dit heeft tot gevolg dat de bepalingen van titel 7.7 BW op deze rechtsverhouding van toepassing zijn, waardoor op de bindend adviseur als opdrachtgever drie financiële verplichtingen komen te rusten: betaling van loon, onkosten- en schadevergoeding (art. 7:405 en art. 7:406 BW). Dit betekent dat de bindend adviseur in beginsel de kosten van de deskundige dient te betalen. Dit kan het onwenselijke gevolg hebben dat een bindend adviseur minder snel een deskundige zal benoemen. Tussen de bindend adviseur en partijen bestaat eveneens een overeenkomst van opdracht waardoor de bindend adviseur de kosten van de deskundige wel kan verhalen op de partijen (art. 7:406 BW). De kosten voor de deskundige dienen mijns inziens te worden aangemerkt als kosten die aan de uitvoering van de opdracht zijn verbonden. Ook voor arbitrage wordt in het algemeen aangenomen dat de kosten van de door het scheidsgerecht benoemde deskundige vallen onder de kosten van arbitrage.6 Om te voorkomen dat de bindend adviseur de kosten niet kan verhalen op partijen verdient het aanbeveling om partijen van te voren een depot te laten storten, waaruit ook de kosten van de deskundigen worden betaald. Bij een NAI-arbitrage worden eveneens de kosten van de deskundige uit het depot betaald (art. 59 lid 2 NAI-reglement).

Het is ook mogelijk om in het geval een deskundige wordt benoemd door de bindend adviseur een rechtsverhouding in de zin van een overeenkomst van opdracht tussen partijen en de deskundige te construeren zodat de financiële verplichtingen (art. 7:405 en art. 7:406 BW) op partijen komen te rusten. Zo kunnen op het moment van de benoeming naast de bindend adviseur ook partijen een overeenkomst van opdracht sluiten met de door de bindend adviseur benoemde deskundige doordat partijen meetekenen, waarbij wordt afgesproken dat partijen de kosten van de deskundige betalen. Dit laatste heeft voor de deskundige als voordeel dat deze ook ten aanzien van partijen een exoneratiebeding kan opnemen. Een andere mogelijkheid is dat partijen in de tussen de bindend adviseur en hen bestaande overeenkomst van opdracht vooraf aan de bindend adviseur de bevoegdheid geven om in het geval dat de bindend adviseur behoefte heeft aan een deskundigenadvies namens partijen met de deskundige een overeenkomst van opdracht te sluiten. De partijen in de bindend-adviesprocedure worden dan partij bij de overeenkomst van opdracht met de deskundige (art. 3:60 lid 1 jo. art. 3:66 lid 1 BW), waardoor op partijen de financiële verplichtingen komen te rusten (art. 7:405 en art. 7:406 BW).