Hof 's-Hertogenbosch, 08-01-2008, nr. C0700147/HE

rolnr. C0700147/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

zevende kamer, van 8 januari 2008,

gewezen in de zaak van:

[de man],

wonende te [woonplaats], België,

appellant bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2007,

verder te noemen: de man,

procureur: mr. P.W.H.M. Dijkmans,

tegen:

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

verder te noemen: de vrouw,

procureur: mr. G. te Biesebeek,

op het hoger beroep van het onder zaaknummer/rolnummer 136607/HA ZA 06-83 door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 25 oktober 2006 tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en de man als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 24 mei 2006 en 20 september 2006.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft de man 3 grieven aangevoerd (waarvan de eerste een klacht behelst en de derde een verzoek, voorwaardelijk voorgesteld) en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de te benoemen deskundige en een andere beslissing te nemen ten aanzien van de deskundigenkosten.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden.

2.3. De man heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit geding om de financiële afwikkeling van het huwelijk waarin partijen waren gehuwd. De echtscheidings- beschikking is op 15 oktober 1999 ingeschreven. Bij inleidende dagvaarding heeft de vrouw de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gevorderd. Bij voorwaardelijke reconventie vordert de man, kort gezegd, vrijwel hetzelfde.

4.1.1. In het (tussen)vonnis van 20 september 2006 heeft de rechtbank twee deskundigen-berichten gelast en, kennelijk met toepassing van artikel 194 lid 2 Rv, de zaak naar de rol verwezen voor het geven van een rolbeslissing ter zake van de benoeming van de deskundigen en voor instructies aan partijen en deskundigen.

4.1.2. Bij rolbeslissing van 25 oktober 2006, waarvan hoger beroep, heeft de rechtbank twee deskundigen benoemd, het voorschot bepaald en geïnstrueerd.

4.2. De vrouw heeft eerst aangevoerd dat de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat uit de appeldagvaarding niet blijkt van het zaaknummer van de procedure waarop de rolbeschikking betrekking heeft.

Dit verweer faalt omdat het niet vermelden van dat nummer niet leidt tot niet-ontvankelijkheid, noch tot enige andere sanctie. De vrouw is bovendien niet in haar belang geschaad omdat zij dat nummer inmiddels heeft leren kennen en verweer heeft gevoerd. Bovendien is volstrekt onaannemelijk dat de vrouw niet zou hebben geweten ter zake waarvan zij in hoger beroep werd betrokken. Dat er meerdere zaken tussen partijen aanhangig zijn is gesteld noch gebleken.

4.3. Tegen rolbeslissingen staat geen hoger beroep open. Het vonnis van 25 oktober 2006 draagt weliswaar de titel ‘rolbeslissing’, maar deze benaming is niet beslissend voor de aard van het vonnis. Aanstonds is duidelijk dat geen sprake is van een louter administratieve maatregel van ondergeschikte betekenis of weigering daarvan, noch om een maatregel die strekt ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregelde loop der zaken en derhalve ook niet van een rolbeslissing (in beperkte betekenis). Een vonnis waarin een deskundige wordt benoemd, is een interlocutoir vonnis, vgl. Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 41 en 56.

4.4. De deskundigenbenoeming

4.4.1. Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv staat tegen een tussenvonnis (en in casu is daarvan sprake nu geen deelbeslissing omtrent hetgeen is gevorderd in het dictum van het vonnis is opgenomen) geen hoger beroep open. Ingevolge artikel 194 lid 2 slotzin Rv staat geen hogere voorziening open tegen de benoeming van een deskundige.

4.4.2. De man klaagt in grief 1 erover dat hij niet gehoord is over de persoon van de benoemde deskundigen en, als hij wel in die gelegenheid zou zijn gesteld, dat hij zou hebben betoogd dat de benoemde deskundigen niet deskundig, althans niet deskundig zijn op het gebied ter zake van de vragen waarop zij geacht worden een antwoord te geven.

4.4.3. In de memorie van grieven onder A., dat is grief 1, wordt de ontvankelijkheid van het hoger beroep bepleit met een beroep op de doorbrekingsleer. Gesteld wordt dat sprake is van een onjuiste toepassing van artikel 194 Rv met verzuim van vormen, te weten het beginsel van hoor en wederhoor. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

4.4.4. Onjuiste toepassing van een wetsbepaling leidt niet tot doorbreking van een appelverbod.

4.4.5. Schending van essentiële vormen zoals het recht op hoor en wederhoor, kan aanleiding geven tot doorbreking van het appelverbod in het geval dat sprake is van een eindvonnis, maar in beginsel niet in het geval, zoals hier sprake is van een tussenvonnis, zie HR 5 juni 1998, NJ 1998/626, Hof Leeuwarden 20 augustus 2003, NJF 2003/40. Herstel van een zodanig verzuim kan binnen het geding in eerste aanleg plaatsvinden.

4.4.6. Daarbij komt dat de wetgever in artikel 194 lid 2 Rv hoger beroep heeft uitgesloten, mede met het oog op de mogelijkheid voor partijen om zich op de voet van lid 5 van die bepaling tot de rechtbank te wenden met het verzoek een andere deskundige te benoemen. Deze omstandigheid staat hier aan het tussentijds appel in de weg, vgl. Hof Den Bosch 9 augustus 2005, JBPr 2006/68. Dat aan deze bepaling (lid 5) toepassing is gegeven of dat daaraan niet alsnog toepassing kan worden gegeven, wordt niet gesteld en is ook niet gebleken.

4.4.7. Ten slotte neemt het hof in overweging dat de klacht geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert. Het in lid 2 van artikel 194 Rv genoemde overleg met partijen verplicht de rechter niet tot overleg met partijen over een met name genoemde deskundige. De grief dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, op de grond dat de rechter vooraf niet heeft kenbaar gemaakt welke deskundigen benoemd zouden gaan worden en daarover dan ook geen overleg heeft gevoerd, faalt dan ook.

4.4.8. De conclusie is dan dat grief/klacht 1, hoewel wel leidende tot ontvankelijkheid, moet worden afgewezen.

4.5. Grief 2 luidt:

In strijd met het bepaalde in artikel 195 Rv heeft de rechtbank het voorschot op de kosten van de deskundige ten laste van de man gebracht.

Geen grief is gericht tegen de hoogte van de vastgestelde voorschotten. Alleen de verdeling daarvan is aan de orde gesteld.

4.5.1. Hoger beroep tegen de rolbeslissing is ontvankelijk omdat de rolbeslissing voor zover het betreft de vaststelling van de draagplicht voor het voorschot provisioneel van aard is, artikel 337 lid 2 Rv.

4.5.2. De vrouw betoogt dat de man ook ten aanzien van deze grief niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep nu hij niet in beroep is gekomen tegen het tussenvonnis van 20 september 2006, in het bijzonder rov. 2.21.7 luidende:

De man mag echter aantonen dat de vordering thans op nihil dient te worden gewaardeerd en dat dat slechts haar oorzaak vindt in de economische omstandigheden. De rechtbank zal hiertoe een deskundigenbericht gelasten. Het voorschot zal door de man moeten worden gedragen, nu op hem de bewijslast rust. Ter comparitie is het vereiste overleg gevoerd.

4.5.3. Dit betoog van de vrouw faalt. De omvang van het hoger beroep wordt niet bepaald door de appeldagvaarding of de daarin, dan wel in de memorie van grieven genoemde arresten, maar door de grieven. Kennelijk beoogt de man in zijn grief mede de aangekondigde beslissing om hem met het voorschot te lasten, te betrekken. Uitbreiding van het hoger beroep met een appel tegen een eerder tussenvonnis is toegestaan.

4.5.4. De grief in het hoger beroep van de man is overigens alleen ontvankelijk voor zover daarin wordt geklaagd over de beslissing dat de man het voorschot moet dragen. Voor het overige, in het bijzonder de bewijslastverdeling, zou de ontvankelijkheid afstuiten op het verbod van tussenvonnissen te appelleren. In de grief heeft het hof evenwel niet kunnen lezen dat de man tevens opkomt tegen deze bewijslastverdeling of tegen de benoeming van een deskundige. Wel wordt in de toelichting op de grief geklaagd over de bewijslastverdeling, maar als hierin een (verborgen) grief zou moeten worden gelezen, dan zou deze niet-ontvankelijk zijn.

4.5.5. Anders dan de grief doet vermoeden heeft de rechtbank niet de kosten van de deskundige (enkelvoud) ten laste van de man gebracht, maar de kosten van de deskundigen (meervoud) aldus verdeeld dat de vrouw een voorschot dient te voldoen van € 4.125,- en de man van € 14.125,-, na te hebben overwogen:

In dit verband wordt vermeld dat de hieronder onder a. genoemde deskundige de kosten heeft geraamd op

€ 4.250,- welke door partijen ieder voor de helft worden gedragen. De kosten van de waardering van de onderneming de Gouden Schaar worden begroot op

€ 4.000,-, welke partijen gelijkelijk zullen dragen. De geschatte kosten ter zake [X.] Beheer B.V. belopen € 10.000,- welke door de man zullen moeten worden gedragen.

4.5.6. Ingevolge artikel 195 Rv wordt de eisende partij, hier: de vrouw, belast met het voorschot, ‘voor zover niet (…) in verband met de omstandigheden van het geding de wederpartij of beide partijen tezamen daartoe is of zijn aangewezen’. Anders dan de man kennelijk betoogt is de bewijslastverdeling niet de maatstaf voor het bepalen ten laste van welke partij het voorschot dient te worden gebracht. Voor zover wordt geklaagd over schending van deze bepaling faalt de grief reeds hierom.

4.5.7. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in deze boedelverdelingszaak (in eerste aanleg) overigens terecht de kosten voor de taxatie van de woning en de onderneming De Gouden Schaar op elk van partijen voor de helft gelegd. De kosten worden immers gemaakt ten behoeve van (de verdeling van de goederengemeenschap van) beide partijen. Ook het hof ziet geen aanleiding voor een andere verdeling van de draagplicht.

4.5.8. Ten aanzien van [X.] Beheer B.V. heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de man de regie heeft gevoerd bij het insolvent maken van die vennootschap met het doel de vordering van de vrouw illusoir te maken. De man voert daartegen aan dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap insolvent is geraakt.

4.5.9. Nu vaststaat dat de man, ná het uitgaan van partijen, het bestuur en het beheer van de betreffende vennootschap heeft gevoerd en dat die vennootschap in die tijd insolvent is geraakt, heeft de rechtbank de voorschotkosten voor het deskundigenonderzoek terecht bij de man gelegd. Op de man rust immers de plicht zodanige informatie te verschaffen over dit boedelbestanddeel dat een verantwoorde waardering kan plaatsvinden. Het insolventieverweer van de man moet boven-dien als een zelfstandig en bevrijdend verweer worden aangemerkt. Het is aan de man om aan te tonen dat de door hem bestuurde onderneming buiten zijn toedoen insolvent is geraakt.

4.5.7. De grief faalt derhalve op inhoudelijke gronden.

4.8. De voorwaardelijke grief

4.8.1. Onder de punten 39 en verder van de memorie van grieven deelt de man mee dat hem inmiddels een toevoeging is verleend. Hij verzoekt, voor zover op hem de verplichting rust bij te dragen aan het voorschot, om de toepassing van artikel 195 derde zin Rv (in debetstelling zolang niet definitief is beslist).

4.8.2. Uit de door de man overgelegde toevoeging blijkt dat die dateert van 27 december 2006, derhalve ruim van vóór de appeldagvaarding van 22 januari 2007. Onder deze omstandigheid had het op de weg van de man gelegen het verzoek te richten tot de rechtbank. Naar moet worden aangenomen had de rechtbank aan het verzoek voldaan. Tegen deze achtergrond heeft de man dan ook geen belang bij grief 2.

4.8.3. In de memorie van antwoord geeft de vrouw aan inmiddels ook met een toevoeging te procederen. Ook zij verzoekt toepassing van genoemde bepaling.

4.8.4. Uit praktische overwegingen zal het hof in het dictum bepalen dat de opgelegde voorschotten voorshands ten laste van de (Nederlandse) staat zullen komen. Het hof wijst partijen er wel op dat in het eindvonnis definitief zal worden vastgesteld op wie de draagplicht rust en dan zullen ook alsnog de kosten (aan de staat c.q. de griffier) betaald moeten worden.

4.9. De man zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen.

5. De uitspraak

Het hof:

verwerpt het beroep op doorberekening van het appelverbod;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

bepaalt dat zowel het voorschot opgelegd aan de man als dat opgelegd aan de vrouw, nu aan deze partijen een toevoeging is verleend, voorlopig ten laste van ’s Rijks kas zullen komen;

veroordeelt de man in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van de vrouw gevallen tot op heden begroot op € 300,- voor vast recht en op € 894,- voor salaris procureur op de voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier bij het gerechtshof.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 januari 2008.