HR, 21-04-2017, nr. 16/05148

De door de rechtbank Amsterdam ter beantwoording voorgelegde vragen gaan over de kwestie of kerkgenootschappen en zelfstandige onderdelen of lichamen daarvan (hierna verkort aangeduid als: “kerkgenootschappen”) in de zin van art. 2:2 lid 1 BW, door toepassing van art. 2:18 BW kunnen worden omgezet in een andere rechtsvorm en omgekeerd.

Aan de beschikking van de rechtbank van 20 oktober 2016 ontleen ik de volgende feiten.1.

Nederlands-Israëlitische Instelling voor Sociale Arbeid (hierna: “NIISA”), heeft de rechtbank Amsterdam verzocht om een machtiging ex art. 2:18 lid 4 BW om zich om te zetten in een stichting (in de zin van art. 2:285 BW), zulks conform de als productie 30 door NIISA overgelegde ontwerpakte van omzetting en statutenwijziging.

NIISA is een zelfstandig onderdeel van het kerkgenootschap Nederlands-Israëlietische Hoofdsynagoge te Amsterdam (hierna: “NIHS”).

Voor zover in het onderhavige geval van belang heeft de rechtbank in onderdeel 4 van haar beschikking – de beoordeling – het volgende vermeld:

Zoals hiervoor onder 2.1 reeds is vastgesteld, is NIISA een zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap.

Artikel 2:2 lid 1 BW bepaalt dat kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, rechtspersoonlijkheid bezitten.

Artikel 2:2 lid 2, eerste volzin, BW bepaalt dat kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Uit artikel 2:2 lid 2, tweede volzin, BW volgt dat de artikelen 2:3 en 2:4 alsmede 2:6 tot en met 2:25 BW niet gelden voor kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd. Uit artikel 2:2 lid 2, tweede volzin, BW volgt voorts dat overeenkomstige toepassing van die artikelen geoorloofd is voor zover deze te verenigen is met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen.

Artikel 2:18 BW luidt, voor zover hier van belang:

“1. Een rechtspersoon kan zich met inachtneming van de volgende leden omzetten in een andere rechtsvorm.

2. Voor omzetting zijn vereist:

a. een besluit tot omzetting, genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en (…) genomen met de stemmen van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen;

b. een besluit tot wijziging van de statuten;

c. een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat.

(…)

4. Voor de omzetting (…) in een stichting (…) is bovendien rechterlijke machtiging vereist.

5. Slechts de rechtspersoon kan machtiging tot omzetting verzoeken aan de rechtbank, onder overlegging van een notarieel ontwerp van de akte. Zij wordt in elk geval geweigerd, indien een vereist besluit nietig is of indien een rechtsvordering tot vernietiging daarvan aanhangig is. Zij wordt geweigerd, indien de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien. Indien voor de omzetting machtiging van de rechter is vereist, verklaart de notaris in de akte van omzetting dat de machtiging op het ontwerp van de akte is verleend.

(…)

8. Omzetting beëindigt het bestaan van de rechtspersoon niet.”

Op grond van artikel 2:2 lid 2, tweede volzin, BW geldt artikel 2:18 BW niet voor kerkgenootschappen, hun zelfstandige onderdelen (zoals NIISA) en hun lichamen.

Daarmee dient zich de vraag aan of overeenkomstige toepassing van artikel 2:18 BW in geval van omzetting van of naar kerkgenootschappen, zelfstandige onderdelen en lichamen (hierna ook wel kortweg aangeduid als: kerkgenootschappen) in het algemeen geoorloofd is (de eerste vraag).

Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, dient zich vervolgens de vraag aan of overeenkomstige toepassing van artikel 2:18 BW in het onderhavige geval geoorloofd is (de tweede vraag). Die vraag spitst zich – zoals blijkt uit artikel 2:2 lid 2, tweede volzin, BW – toe op de verenigbaarheid van de overeenkomstige toepassing van artikel 2:18 BW met het onderhavige statuut en de onderhavige aard der onderlinge verhoudingen.

Indien ook het antwoord op de tweede vraag bevestigend luidt, dienen zich ten slotte bij de overeenkomstige toepassing van artikel 2:18 BW in het onderhavige geval twee vragen aan: (i) is voldaan aan elk van de in artikel 2:18 lid 2 BW gestelde vereisten? (de derde vraag); en (ii) doet zich een weigeringsgrond voor zoals bedoeld in artikel 2:18 lid 5 BW? (de vierde vraag).

Met betrekking tot de eerste vraag overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 2:2 lid 2, tweede volzin, BW geeft geen antwoord op die vraag. Hetzelfde geldt voor de parlementaire geschiedenis. In jurisprudentie en literatuur wordt die vraag verschillend beantwoord. (…)

Voor het geval de eerste vraag bevestigend dient te worden beantwoord – de rechtbank komt hierna onder 4.15.1 tot en met 4.15.4 op dit punt terug – overweegt de rechtbank met betrekking tot de hiervoor onder 4.7 en 4.8 weergegeven vervolgvragen het volgende.

In het kader van de beantwoording van die vervolgvragen is niet steeds duidelijk hoe ver de rechterlijke toets reikt. Onduidelijk is in hoeverre de civiele rechter kan treden in afwegingen van kerkelijke verhoudingen, bijvoorbeeld bij het door hem te verrichten onderzoek of analogische toepassing van artikel 2:18 BW wel verenigbaar is met het kerkelijk statuut en de aard van de onderlinge verhoudingen. Evenmin is helder hoe de civiele rechter bij de toets of aan elk van de in artikel 2:18 BW genoemde vereisten is voldaan, moet omgaan met vereisten die raken aan de (vrijheid van) inrichting van het kerkgenootschap en/of de interne verhoudingen binnen het kerkgenootschap.

Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank – opnieuw zij verwezen naar hetgeen hierna onder 4.15.1 tot en met 4.15.4 wordt overwogen – dient bij de beantwoording van die vervolgvragen in het onderhavige geval onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds vragen die raken aan de (vrijheid van) inrichting en de interne verhoudingen binnen NIISA als zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap en anderzijds vragen die niet raken aan het interne domein van NIISA. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank dient zij bij de door haar uit te voeren toets ten aanzien van de eerstbedoelde vragen terughoudendheid te betrachten en geldt dat veel minder voor de door haar uit te voeren toets ten aanzien de laatste categorie vragen. Een verdergaande bemoeienis harerzijds laat zich naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet verenigen met de in de Grondwet verankerde scheiding van kerk en staat, vrijheid van godsdienst en vrijheid van vereniging.

Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank dient de beantwoording van de tweede vraag – of overeenkomstige toepassing van artikel 2:18 BW in het onderhavige geval geoorloofd is, omdat dit is te verenigen met haar statuut en met de aard der onderliggende verhoudingen – in beginsel aan NIISA te worden gelaten. Die beantwoording vergt immers onderzoek naar en beoordeling van feiten en omstandigheden in het interne domein van NIISA als zelfstandig onderdeel van een kerkgenootschap.

Overigens stelt de rechtbank in dit kader vast dat het “statuut” van NIISA (het Algemeen Reglement) het onderwerp omzetting niet regelt en wijst zij op artikel 18 daarvan.2.De rechtbank merkt voorts op dat (de besturen van) NIISA en NIHS het erover eens zijn dat de onderhavige omzetting haar beslag dient te krijgen.

Bij de beantwoording van de derde vraag – of voldaan is aan de in artikel 2:18 lid 2 BW opgenomen vereisten – zal de rechtbank naar haar voorlopig oordeel minder terughoudendheid kunnen betrachten.

Artikel 2:18 lid 2 aanhef en onder a BW schrijft een besluit tot omzetting voor, genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en (…) genomen met de stemmen van ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen. De rechtbank stelt (nogmaals) vast dat het besluit van 20 augustus 2015 van het bestuur van NIISA unaniem is genomen. Naar de rechtbank begrijpt, geldt voor het daarop voortbordurende besluit van 17 mei 2016 van het dagelijks bestuur van NIISA hetzelfde. Op grond van artikel 16 lid 4 van het Algemeen Reglement van NIISA behoeft een besluit tot wijziging van dat reglement de goedkeuring van de Kerkeraad van NIHS. Onder de in het besluit van 31 mei 2016 van het bestuur van NIHS geschetste omstandigheden kan die bepaling redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat een besluit tot wijziging van het Algemeen Reglement van NIISA thans de goedkeuring van het bestuur van NIHS behoeft. Die goedkeuring is verkregen. Niet gebleken is dat het bestuur van NIHS voor die goedkeuring de voorafgaande goedkeuring van de Raad van Toezicht behoeft. In dit verband is mede van belang dat de onderhavige omzetting op zichzelf niet leidt tot wijziging van de bestaande duurzame samenwerking tussen NIISA en NIHS. Tot slot heeft NIISA een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat overgelegd.

De rechtbank concludeert voorlopig dat aan de in artikel 2:18 lid 2 BW gestelde vereisten is voldaan.

Met betrekking tot de vierde vraag – of zich een weigeringsgrond voordoet zoals bedoeld in artikel 2:18 lid 5 BW – overweegt de rechtbank voorshands het volgende. De rechtbank heeft op basis van de haar ter beschikking staande informatie geen grond voor het oordeel dat een vereist besluit (formeel of materieel) nietig is. Niet gebleken is dat een rechtsvordering tot vernietiging daarvan aanhangig is. Niet gebleken is voorts van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd, laat staan van onvoldoende ontzien van hun belangen. Niet gebleken is tot slot van “anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend”, laat staan van onvoldoende ontzien van hun belangen. Ook andere gronden voor weigering van de vereiste machtiging zijn, naar haar voorlopig oordeel, niet gebleken. De rechtbank concludeert dan ook dat er geen gronden zijn om de verzochte machtiging te weigeren op de voet van het bepaalde in artikel 2:18 lid 5 BW.

De rechtbank heeft op grond van de voorgaande beoordeling aanleiding gezien om op de voet van art. 392 lid 1 Rv aan de Hoge Raad, ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, een aantal rechtsvragen voor te leggen.

Door middel van op 5 januari 2017 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen schriftelijke opmerkingen, heeft NIISA zich uitgelaten over de wijze waarop de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen zouden moeten worden beantwoord.

De door de rechtbank voorgelegde prejudiciële vragen luiden als volgt:

a. Kan – vooropgesteld dat dit met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen is te verenigen – het bepaalde in artikel 2:18 BW omtrent omzetting van rechtspersonen (ingevolge het bepaalde in artikel 2:2 lid 2 BW) overeenkomstig worden toegepast ten aanzien van kerkgenootschappen, alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd?

b. Maakt het bij de beantwoording van vraag a. uit of het gaat om de omzetting van een kerkgenootschap (dan wel zelfstandig onderdeel of lichaam als bedoeld in artikel 2:2 lid 1 BW) in een andere rechtsvorm, of dat het gaat om de spiegelbeeldige situatie waarin een andere rechtsvorm wordt omgezet in een kerkgenootschap (dan wel zelfstandig onderdeel of lichaam als bedoeld in artikel 2:2 lid 1 BW)?

c. Wanneer artikel 2:18 BW overeenkomstig kan worden toegepast op de omzetting van een kerkgenootschap (dan wel zelfstandig onderdeel of lichaam als bedoeld in artikel 2:2 lid 1 BW) in een stichting: hoe ver dient de rechtbank, gegeven het feit dat kerkgenootschappen (dan wel zelfstandig onderdeel of lichaam als bedoeld in artikel 2:2 lid 1 BW) worden geregeerd door hun eigen statuut, te gaan in haar onderzoek naar de vragen (i) of een besluit tot omzetting als bedoeld in artikel 2:18 lid 2 BW nietig is, (ii) of de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien, en (iii) of andere omstandigheden in de weg staan aan de in artikel 2:18 lid 4 BW bedoelde machtiging tot omzetting?

Kerkgenootschappen en analogische toepassing van de algemene bepalingen

Artikel 18 lid 1 van Boek 2 BW bepaalt dat een rechtspersoon zich kan omzetten in een andere rechtsvorm. Het artikel maakt deel uit van titel 1, de algemene bepalingen, van Boek 2 BW en is als zodanig van toepassing op alle privaatrechtelijke rechtspersonen die staan vermeld in art. 2:3 BW.3.Een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 BW, is geen privaatrechtelijke rechtspersoon in de zin van art. 2:3 BW, maar een entiteit die door art. 2:2 BW als privaatrechtelijke rechtspersoon wordt erkend. Het BW bevat geen beschrijving of definitie van wat onder het begrip kerkgenootschap moet worden verstaan. Dat is een bewuste keuze van de wetgever geweest die de invulling van het begrip kerkgenootschap aan de rechter heeft willen overlaten.4.Een verdere karakterisering van het begrip kerkgenootschap laat ik hier achterwege omdat dit het bestek van de voorliggende rechtsvraag te buiten gaat.5.Kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. In de wet is geen omschrijving opgenomen van het begrip statuut. In het statuut wordt het interne organisatierecht, het kerkrecht, vastgelegd.6.

Art. 2:2 lid 2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen met uitzondering van artikel 2:5 BW – in welk artikel is bepaald dat rechtspersonen voor wat betreft het vermogensrecht worden gelijkgesteld met natuurlijk personen – de algemene bepalingen van Boek 2 BW, niet gelden, maar dat overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd voor zover dat is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen. De wettekst van art. 2:2 lid 2 BW lijkt analoge toepassing van omzetting op grond van art. 2:18 BW dus toe te staan, mits dit is te verenigen met de inhoud van het statuut en de aard van de onderlinge verhoudingen. Ook de parlementaire geschiedenis van art. 2:2 BW wijst in die richting. De Memorie van toelichting bij artikel 2:2 BW meldt over analoge toepassing van de bepalingen van titel 1 van Boek 2 BW bij kerkgenootschappen het volgde:7.

“(…) De tweede wijziging die wordt voorgesteld, is de verwerking van artikel 18 in lid 2 op een wijze, analoog aan die voor de publiekrechtelijke rechtspersonen van artikel 1. Dit betekent dat op de kerkgenootschappen van Boek 2 alleen van toepassing blijft de voor hen in aanmerking komende bepaling inzake de positie van een rechtspersoon in het vermogensrechtelijke rechtsverkeer. Dit geschiedt met het oog op de ingrijpende wijzigingen die de titel in het ontwerp ondergaat, en die in veel sterkere mate dan thans zullen beletten, hem rechtstreeks op kerkgenootschappen toe te passen; men vergelijke de onderwerpen die verband hiermede zijn opgesomd in de inleiding op artikel II, en die een veel ruimer gebied bestrijken dan de huidige artikelen 10-17 die thans in artikel 18 zijn uitgesloten. Daarentegen wordt in het ontwerp nu zelf tot uitdrukking gebracht dat de artikelen van Titel 1, die niet rechtstreeks worden toegepast, in beginsel wèl van overeenkomstige toepassing kunnen zijn, nl. voor zover zij met de aard der kerkelijke verhoudingen verenigbaar zijn. (…)”

Ik wijs ook op het antwoord van de minister in de Nota naar aanleiding van het eindverslag:8.

“(…) De scheiding tussen Kerk en Staat is een in de loop van de tijd, tot welzijn van beide, gegroeide wijsheid. In feite zijn de meeste kerkgenootschappen ook ingericht op een wijze die noch op die van een vereniging noch op die van een stichting lijkt. Het verdient daarom aanbeveling om al wat met die inrichting te maken kan hebben, buiten de dwingende regels van Boek 2 te houden. Dat betekent niet dat, waar het kerkelijk recht geen eigen regeling kent, het algemeen deel van Boek 2 niet analogisch van toepassing zou kunnen zijn; aldus wordt nu ook uitdrukkelijk in het wetsvoorstel tot uitdrukking gebracht. (…)”

Dat de artikelen van titel 1 van Boek 2 – behoudens artikel 5 dat direct van toepassing is – zich voor analoge toepassing lenen heeft de minister nogmaals bevestigd in de Memorie van antwoord bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer:9.

“(…) b. Bij de redactie van artikel 2 heeft de verhouding tussen kerk en staat, die de laatste tot een zekere terughoudendheid noopt, een rol gespeeld. Mede omdat er nog wel verschillend wordt gedacht over de positie van het kerkrecht in zijn verhouding tot het privaatrecht, lijkt het verstandiger, als de burgerlijke wetgever zich hier van rechtstreekse regelgeving onthoudt, doch wel de weg der analogie openhoudt. (…)”

De aanvankelijk beperkte omzettingsmogelijkheden

Ik ga terug in de tijd. Voor invoering van het Nieuw BW bestond een beperkte mogelijkheid tot omzetting. Voor het eerst in de Wet op stichtingen (Wet van 31 mei 1956, Stb. 327) werd door de wetgever de mogelijkheid gecreëerd om een stichting om te zetten in een NV, vereniging of coöperatie. Deze mogelijkheid tot omzetting werd wenselijk geacht omdat er voor invoering van de Wet op de stichtingen, rechtspersonen als stichting waren opgericht die niet aan de door die wet gestelde eisen voldeden.10.Met invoering van Boek 2 BW van het Nieuw BW in 1976 is de Wet op de Stichtingen ingetrokken en werd in Boek 2 BW in de artikelen 2:19 en 20 BW een nieuwe omzettingsregeling opgenomen. De omzettingsregeling van art. 2:19 BW kwam er op neer dat als de rechtspersoon vanwege zijn materiële kenmerken niet meer voldeed aan de wettelijke omschrijving, hij op vordering van het openbaar ministerie kon worden ontbonden. Voordat de ontbinding werd uitgesproken werd de rechtspersoon eerst nog gedurende een bepaalde periode in de gelegenheid gesteld om zijn statuten aan te passen, zodat hij weer aan de wettelijke omschrijving van de gekozen rechtsvorm voldeed, of om zich om te zetten in het soort rechtspersoon aan welke wettelijke omschrijving hij wel voldeed. De in art. 2:20 BW opgenomen omzettingsregeling gaf de rechtspersoon de mogelijkheid om zelf tot omzetting over te gaan indien het bestuur de mogelijkheid aanwezig achtte dat de rechtspersoon kon worden ontbonden vanwege het feit dat de rechtspersoon niet meer aan de wettelijke omschrijving van die soort voldeed. Dit leidde in bepaalde gevallen tot gewrongen constructies waarbij een rechtspersoon voorafgaande aan de omzetting haar statuten dusdanig wijzigde dat hij niet meer voldeed aan de wettelijke omschrijving, zodat daarmee dan een voorwaarde voor omzetting werd gecreëerd.11.Dergelijke statutenwijzigingen waren in beginsel nietig.12.Door omzetting op grond van de artikelen 2:19 en 20 BW hield de rechtspersoon op te bestaan en gingen de rechten en verplichtingen van de oorspronkelijke rechtspersoon onder algemene titel op de nieuwe gevormde rechtspersoon over. Voor omzetting van een NV in een BV en omgekeerd, bevatte de artikelen 2:72 BW en 184 BW een eigen regeling, waarbij gold dat, anders dan bij omzetting op grond van de artikelen 2:19 en 20 BW, de rechtspersoon niet ophield te bestaan.

Van der Grinten en Löwensteyn

De artikelen 2:19 en 20 BW kende geen beperking voor wat betreft de rechtsvorm waarin de omzettende rechtspersoon zich wilde omzetten. Over de vraag of kerkgenootschappen zich ook door middel van de artikelen 2:19 dan wel 2:20 BW konden omzetten werd in de literatuur verschillend gedacht. De toenmalige versie van art. 2:2 BW kende, anders dan het huidige art. 2:2 BW, geen bepaling waarin de algemene bepalingen van titel 1 van Boek 2 van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Sterker nog, art. 2:18 BW (dit is de voormalige versie van het huidige art. 2, lid 2 BW), bepaalde ten aanzien van een deel van de algemene bepalingen van titel 1 van Boek 2 BW, de artikelen 10-17, uitdrukkelijk dat deze niet van toepassing waren op kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen en andere genootschappen op geestelijke grondslag.13.Echter: omzetting op grond van art. 2:19 en 20 BW was daarbij niet uitgezonderd van overeenkomstige toepassing. Van der Grinten merkte daar in het door hem bewerkte Asser-deel over op dat de artikelen 19-20 niet geschreven zijn voor kerkgenootschappen en zich niet lenen voor toepassing omdat de wet geen omschrijving geeft van kerkgenootschappen.14.Löwensteyn meende dat omzetting van een kerkgenootschap op grond van de artikelen 19-21 wel mogelijk was.15.Löwensteyn betoogde dat de wet inderdaad geen beschrijving van het begrip ‘kerkgenootschap’ gaf en van een ‘wettelijke omschrijving’ geen sprake was, maar dat het hem voorkwam dat de term ‘wettelijke omschrijving’ niet in te enge zin mocht worden verstaan. De rechtspraak en literatuur hebben het begrip ‘kerkgenootschap’ vrij duidelijke contouren gegeven, aldus Löwensteyn.16.Het komt Löwensteyn dan ook voor dat als een kerkgenootschap, indien het niet meer aan de omschrijving voldoet, voor de keuze moet worden gesteld, met toepassing van de artikelen 19-20, om te worden ontbonden of zich ‘ordentelijk’ om te zetten: “(…) Het wil ons voorkomen, dat een ‘kerkgenootschap’, dat zich de gemeenschappelijke verering van de voetbalsport ten doel stelt met toepassing van genoemde artikelen voor de keus gesteld moet kunnen worden òf te worden ontbonden òf zich ordentelijk om te zetten in een supportersvereniging.”17.

Naar een verruiming van de omzettingsmogelijkheden

Bij wet van 21 april 1987 werd art. 2:20a BW ingevoerd. Dat artikel maakte mogelijk dat een vereniging zich te allen tijde kon omzetten in een stichting en omgekeerd. Voor omzetting was een geldig genomen besluit tot omzetting vereist, genomen met inachtneming van de vereisten voor een besluit tot statutenwijziging en, tenzij een stichting zich omzette, genomen met de stemmen van ten minste negen tiende van de uitgebrachte stemmen. Daarnaast was een besluit tot statutenwijziging benodigd alsook een rechterlijke machtiging en een notariële akte van omzetting die de nieuwe statuten bevatte. Bij omzetting van een stichting in een vereniging moest uit de statuten bovendien blijken dat het vermogen en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter voor een ander doel mochten worden gebruikt dan voor de omzetting was voorgeschreven. De omgezette rechtspersoon diende zorg te dragen voor opgave van de omzetting in de openbare registers. Door omzetting eindigde het bestaan van de rechtspersoon niet. Hiermee werd de omzetting voor de vereniging en stichting vrijer.

Rechtstreekse toepassing van art. 2:18 BW op kerkgenootschappen?

Het wetsvoorstel voor het huidige artikel 2:18 BW kende aanvankelijk een beperkte mogelijkheid tot omzetting, waarbij een vereniging zich slechts kon omzetten in een coöperatieve vereniging, een onderlinge waarborgmaatschappij en een stichting en omgekeerd. Een coöperatieve vereniging en een onderlinge waarborgmaatschappij konden zich omzetten in een NV en omgekeerd. Een NV kon zich omzetten in een BV en omgekeerd.18.De vereisten voor omzetting bleven gelijk aan de vereisten die in art. 2:20a BW (oud) waren opgenomen inclusief de vermogensklem voor stichtingen die zich in een andere rechtsvorm wilde omzetten. Omzetting deed het bestaan van de rechtspersoon niet eindigen. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is de beperkte mogelijkheid geschrapt die het wetsvoorstel stelde aan de mogelijkheid tot omzetting. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag heeft de minister daar het volgende over aangegeven:19.

“Artikel 2020.van de geldende wet verbiedt geen omzetting van enige in boek 2 geregelde rechtsvorm in welke andere ook. Bij nader inzien zie ik met T.J. van de Ploeg21.geen overwegende bezwaren tegen bestendiging van al deze mogelijkheden tot omzetting. (…)”

In de rechtspraak is uit deze opmerking van de minister mijns inziens onterecht afgeleid dat art. 2:18 BW direct, (dus niet analoog door middel van tussenkomst van art. 2:2 lid 2 BW), zou kunnen worden toegepast bij een omzetting waarbij een kerkgenootschap is betrokken. Zie in dit verband een uitspraak van de rechtbank Zwolle van 28 februari 2001, rov. 3.2:22.

“Hoewel uit de nota naar aanleiding van het eindverslag (TK 17725, nr. 13, p. 9) zou kunnen worden afgeleid dat artikel 18 zich slechts leent voor analogische toepassing omdat de met dat artikel gegeven omzettingsregeling uitsluitend van toepassing is tussen de rechtsvormen van artikel 3 Boek 2 BW (vgl. T & C Kluwer 1998, p. 561 onder “begrip omzetting”), blijkt uit het commentaar van de Minister n.a.v. artikel 18 in diezelfde Nota EV dat het de bedoeling is geweest om de omzettingsmogelijkheden van artikel 20 (oud) te bestendigen voor alle rechtsvormen, dus ook die van private kerkelijke instelling.”

In zijn noot bij een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2015, heeft Blanco Fernández mijns inziens terecht betoogd dat de hiervoor bedoelde opmerking van de minister in de Nota naar aanleiding van het eindverslag geen betrekking heeft op de mogelijkheid van een kerkelijke omzetting omdat de minister daar spreekt over het destijds geldende art. 2:20 BW, welk artikel een voorloper is van het huidige art. 2:21 lid 1 sub c BW, dat bepaalt dat de rechtbank een rechtspersoon ontbindt indien deze niet onder de wettelijke omschrijving van zijn rechtsvorm valt, en de parlementaire geschiedenis uitgaat van de gedachte dat met de “wettelijke omschrijving” van een bepaalde rechtsvorm bedoeld is de omschrijving volgens de Nederlandse wet en niet de omschrijving volgens een bepaald kerkelijk statuut.23.

Standpunt van Maeijer

De discussie over de omzetting van kerkgenootschappen in een andere in Boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtsvorm, althans de onmogelijkheid daarvan, lijkt vervolgens te zijn bepaald door J.M.M. Maeijer, die in het destijds door hem bewerkte deel van de Asser-serie over ‘De rechtspersoon’, betoogde dat omzetting van kerkgenootschappen naar zijn mening niet mogelijk was:24.

“(…) Omtrent de regeling van de omzetting in art. 18 zij het volgende opgemerkt. (…)

De voorziening omtrent omzetting in art. 18 moet onzes inziens aldus worden verstaan, dat zij slechts geldt voor de rechtspersonen die nader in Boek 2 zijn geregeld, dit zijn de rechtspersonen opgesomd in art. 3. Vgl. Nota naar aanleiding van het eindverslag II, Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing BW, p. 186. (…) Een kerkgenootschap of een zelfstandig onderdeel daarvan kan zich mijns inziens niet omzetten in een andere rechtsvorm. (…)”

De onderbouwing door Maeijer van zijn standpunt is summier en gelet op de parlementaire geschiedenis en de tekst van art. 2:2 lid 2 BW, die analoge toepassing van art. 2:18 BW mogelijk maakt en geen aanknopingspunt biedt dat dit niet zou kunnen, mijns inziens ook weinig overtuigend. Maeijer lijkt zijn standpunt vooral te baseren op de parlementaire geschiedenis, waaruit volgens hem volgt dat de omzettingsregeling van art. 2:18 BW alleen van toepassing is op de in art. 2:3 BW genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen en niet op kerkgenootschappen, ook niet door middel van analoge toepassing overeenkomstig art. 2:2 lid 2 BW. Ik deel deze lezing van de parlementaire geschiedenis door Maeijer niet. Uit de betreffende passage uit de Nota naar aanleiding van het eindverslag (zie onder 4.2) valt mijns inziens niet af te leiden dat de wetgever een beperking ten aanzien van de (analoge) toepassing van art. 2:18 BW bij kerkgenootschappen voor ogen stond.

Kroeze en Blanco Fernández

Bij de herziening van de indeling van de Asser-serie is het voorheen door Maeijer bewerkte Asser-deel over de rechtspersoon gesplitst in twee delen met verschillende bewerkers. Het algemene deel over het rechtspersonenrecht ‘De rechtspersoon’ wordt thans bewerkt door Kroeze (Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015) en het deel dat handelt over ‘Overige rechtspersonen’ (vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, kerkgenootschap en Europese rechtsvormen), door Rensen, met uitzondering van het hoofdstuk dat ziet op kerkgenootschappen dat wordt bewerkt door Blanco Fernández (Asser/Rensen 2-III* 2012). Zoals de rechtbank in rov. 4.9 van haar beschikking heeft geconstateerd, verschillen de voornoemde Asser-delen van opvatting over de mogelijkheid tot omzetting van het kerkgenootschap in een andere in Boek 2 BW genoemde rechtspersoon.

Kroeze huldigt in het door hem bewerkte Asser-deel het standpunt (dat door vrijwel alle auteurs wordt gedeeld25.) dat omzetting van een kerkgenootschap in een andere privaatrechtelijke rechtsvorm mogelijk is indien het statuut en de aard der onderlinge verhoudingen zich daar niet tegen verzetten:26.

“(…) d. Kerkgenootschap.

In ASSER/VAN DER GRINTEN & MAEIJER 2-II 1997/151 is betoogd dat een kerkgenootschap of een zelfstandig onderdeel daarvan zich niet kan omzetten in een andere rechtsvorm. Ook in deze zin ASSER/RENSEN 2-III* 2012/396. Daartegen pleit dat art. 2:2 lid 2 BW bepaalt dat overeenkomstige toepassing van de artikelen van titel 1 (algemene bepalingen) geoorloofd is, voor zover deze is te verenigen met zijn statuut en met de aard van de onderlinge verhoudingen. Daaruit volgt dat art. 2:18 BW zich in beginsel voor overeenkomstige toepassing leent. Of daarvan in een concreet geval sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval. In gelijk zin: DIJK/VAN DER PLOEG 2013, par. 13.1; SNIJDER-KUIPERS, IVO 70 2010, p. 248 e.v. (diss). In de praktijk komen omzettingen van of in kerkgenootschappen voor. SNIJDER-KUIPERS, IVO 70 2010, p. 249 (diss.) betoogt dat art. 2:2 lid 2 BW geen rol speelt bij de omzetting van privaatrechtelijke rechtspersoon in een kerkgenootschap, omdat het kerkgenootschap pas in het leven wordt geroepen door omzetting. Ik zou willen aannemen dat ook in dat geval art. 2:18 BW (krachtens art. 2:2 lid 2 BW) slechts van overeenkomstige toepassing kan zijn. Van rechtstreekse toepasselijkheid is volgens mij geen sprake omdat onder ‘een andere rechtsvorm’ in art. 2:18 BW niet verstaan kan worden een kerkgenootschap. Vgl. Kamerstukken II 2002/03, 28746, nr. 3, p.61 over de term ‘andere rechtsvorm’. (…)”

Blanco Fernández is in navolging van Maeijer, in het door hem bewerkte Asser-deel het standpunt blijven verdedigen dat omzetting van een kerkgenootschap in een privaatrechtelijke rechtspersoon en omgekeerd, niet mogelijk is:27.

“(…) De inrichtingsvrijheid van kerkgenootschappen omvat mijns inziens niet de mogelijkheid om zich om te zetten in een rechtspersoon van het civiele recht. Omgekeerd kan een civiele rechtspersoon zich niet in een kerkelijke rechtspersoon omzetten. Zo ook MAEIJER in de vorige druk, nr. 151, anders VAN DER PLOEG, in: Van Drimmelen & Van der Ploeg 2004, p. 155-156 en SNIJDER-KUIPERS, diss. 2010. p. 251. Art. 18 BW leent zich niet voor analogische – in werkelijkheid: extensieve – toepassing. Dat geldt in het bijzonder voor het behoud van rechtspersoonlijkheid. Maar ook kwesties als rechterlijke tussenkomst in leden 4, 5 en 6, die in het algemeen weinig problemen zullen opleveren wanneer de omzetting een civiele rechtspersoon betreft, zijn uit hun aard problematisch wanneer een kerkelijke organisatie het begin- of eindpunt van de omzetting is. De extensieve interpretatie van art. 2:18 BW lijkt mij ook in strijd met art. 2:25 BW. (…)”

Slotsom

Ik zie niet in waarom de aard van een kerkgenootschap zich er in het algemeen tegen verzet dat een kerkgenootschap zich omzet in een andere rechtsvorm. Ik verwijs naar de hiervoor pleitende parlementaire geschiedenis van art. 2:2 BW. Daaruit is niet af te leiden dat de wetgever bezwaar heeft tegen omzetting van een kerkgenootschap in een privaatrechtelijke rechtspersoon zoals in art. 2:3 BW is genoemd. Ik wijs er daarbij op dat een geloofsgemeenschap op grond van het Nederlands privaatrecht de mogelijkheid heeft om te kiezen voor een privaatrechtelijke rechtsvorm, zoals die van vereniging of stichting dan wel kerkgenootschap in de zin van art. 2:3 BW.28.Het lijkt mij op gespannen voet te staan met de inrichtingsvrijheid die een kerkgenootschap op grond van art. 2:2 lid 2 BW toekomt om een kerkgenootschap de mogelijkheid te ontzeggen zich op een andere wijze te organiseren door middel van omzetting in de zin van art. 2:18 BW. Dit geldt temeer nu kerkgenootschappen ook de mogelijkheid hebben om zich te splitsen en te fuseren indien het statuut en de aard der onderlinge verhoudingen dit toestaat.29.

Ook de spiegelbeeldige omzetting van een in art. 2:3 BW genoemde rechtspersoon naar een kerkgenootschap is mogelijk. Over die omzetting wordt op een bepaald punt verschillend gedacht. Snijder-Kuipers betoogt dat art. 2:2 lid 2 BW in dat geval geen rol speelt, omdat het kerkgenootschap pas in het leven wordt geroepen door omzetting.30.Hierover oordeelt Asser/Maeijer & Kroeze 2-1* 2015/354 anders. In dat boek wordt betoogd dat moet worden aangenomen dat ook in dat geval art. 2:18 BW slechts analoog van toepassing kan zijn, omdat onder ‘een andere rechtsvorm’ in art. 2:18 BW niet een kerkgenootschap verstaan kan worden, dit onder verwijzing naar de Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 28 746 waaruit volgt dat met ‘een andere rechtsvorm’ in art. 2:18 BW is bedoeld een van de andere rechtspersoonsvormen zoals aangeduid in art. 2:3 BW.31.Ik sluit mij hierbij aan. Omzetting in de zin van art. 2:18 BW heeft primair betrekking op de in art. 2:3 BW genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen. Wordt met een omzetting buiten het bestek van art. 2:3 BW getreden omdat omzetting plaatsvindt naar een kerkgenootschap, dan kan dit slechts met analoge toepassing van art. 2:18 BW via art. 2:2 BW.

Ik kan niet nalaten nog op te merken dat zowel in het geval dat een in art. 2:3 BW genoemde privaatrechtelijke rechtspersoon zich wil omzetten in een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 BW, als in het geval het kerkgenootschap zich in een privaatrechtelijke rechtspersoon wil omzetten, dit de vrije keuze van die rechtspersoon is. De rechtspersoon wordt immers niet gedwongen. Ook dat pleit ervoor overeenkomstige toepassing van art. 2:18 BW toe te staan.

De rechterlijke machtiging

Bij omzetting dient de rechter op grond van art. 2:18 lid 5 BW te toetsen of een vereist besluit (te weten het omzettingsbesluit ex art. 18 lid 2 sub a BW en het besluit tot statutenwijziging ex art. 18 lid 2 sub b BW) rechtsgeldig is genomen conform de statuten van de privaatrechtelijke rechtspersoon ex art. 2:3 BW, dan wel met inachtneming van de regels van het kerkelijk statuut ex art. 2:2 lid 2 BW. Daarnaast zal de rechter dienen te beoordelen of er een grond voor weigering is in die zin dat de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, voldoende zijn ontzien. Dit betreft een belangenafweging waarbij de redelijkheid en billijkheid (ook in de zin van art. 2:8 BW) een rol speelt.32.Deze weigeringsgrond geeft de rechter een ruime beoordelingsmarge.33.De in de wet opgenomen weigeringsgronden zijn niet limitatief. De rechter dient zelfstandig een oordeel te vormen over het verlenen van de machtiging tot omzetting en heeft hierbij een discretionaire bevoegdheid.34.De machtiging tot omzetting zal bijvoorbeeld geweigerd worden in het geval de inrichting van de gekozen rechtsvorm niet voldoet aan de wettelijke vereisten.35.Bij het gebruik maken van zijn beoordelingsvrijheid tot verlenen van een rechterlijke machtiging zal de rechter zijn beslissing wel goed navolgbaar dienen te motiveren.

Art. 2:18, lid 5 BW vergt ten dele een oordeel over de vraag of de formaliteiten die voor een besluit tot omzetting op grond van de wet of het statuut gelden zijn nageleefd. Dit aspect van de toetsing is uit het oogpunt van de verhouding tussen kerk en staat niet problematisch. Voor zover de rechter een inhoudelijk, discretionair oordeel over de omzetting dient te vellen, dient hij erop bedacht te zijn dat hij inmenging in geloofszaken dient te vermijden. Zulks vloeit voort uit de grondwettelijke vrijheid van godsdienst. Voor het overige dient hij art. 2:18 lid 5 BW, zoals gebruikelijk, toe te passen, tenzij de omzetting in strijd is met het statuut van het kerkgenootschap of met de aard der onderlinge verhoudingen daarin. De rechter dient bij het toepassing van zijn beoordelingsvrijheid erop bedacht te zijn dat hij aan het desbetreffende kerkgenootschap een zekere vrije beleidsruimte dient te laten, zoals dat bij de toetsing op redelijkheid en billijkheid van een besluit van een privaatrechtelijke rechtspersoon ook gebeurt. De rechter moet niet op de stoel van het kerkgenootschap plaatsnemen. In abstracto valt hierover weinig te zeggen. Het beleid van de rechter zal in concrete zaken gestalte dienen te krijgen36.. Als bij het verlenen van een rechterlijke machtiging voor omzetting de rechter zich over geloofsvragen moet uitlaten, dient hij de machtiging niet te verlenen.

In geval een stichting het vertrekpunt van de omzetting is, geldt de verplichte vermogensklem ex art. 2:18 lid 6 BW die bepaalt dat indien een stichting zich wil omzetten in een andere rechtsvorm, na omzetting van de stichting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Van de verplichte vermogensklem ex art. 2:18 lid 6 BW zou kunnen worden gezegd dat deze bij omzetting van een stichting naar een kerkgenootschap leidt tot een ontoelaatbare beperking van de inrichtingsvrijheid die het kerkgenootschap op grond van art. 2:2 BW toekomt. Ik meen dat dit niet het geval is. De stichting kiest immers vrijwillig voor de omzetting tot kerkgenootschap en aanvaardt daarbij tevens de verplichtingen die de wet (en dus niet de rechter) aan een dergelijke omzetting stelt.

Dan kom ik nu toe aan de beantwoording van de prejudiciële vragen.

Het antwoord op de vraag a. is bevestigend: art. 2:18 BW kan, vooropgesteld dat dit met het statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen is te verenigen, ingevolge het bepaalde in artikel 2:2 lid 2 BW overeenkomstig (analoog) worden toegepast ten aanzien van kerkgenootschappen, alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd. Directe toepassing van art. 2:18 BW ten aanzien van kerkgenootschappen is niet mogelijk.

Het antwoord op vraag b. is ontkennend: het maakt bij de beantwoording van vraag a. geen verschil of het gaat om omzetting van een kerkgenootschap in een andere rechtsvorm, of de spiegelbeeldige situatie waarin een andere rechtsvorm wordt omgezet in een kerkgenootschap.

Het antwoord op vraag c. luidt als volgt: de rechter dient bij de beoordeling van een machtigingsverzoek van kerkelijke rechtspersoon in een stichting art. 2:18, lid 5 BW zoveel mogelijk zoals gebruikelijk toe te passen, waarbij hij zich onthoudt van inmenging in geloofszaken.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld in onderdeel 5.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G