5.3 De onzekerheid van juridisch bewijzen

Feitenonderzoek vindt niet alleen plaats door wetenschappers, rechters, journalisten, artsen, historici of politie-inspecteurs, maar ook in het dagelijkse leven. In dat dagelijkse leven worden aan de lopende band onderzocht hoe bepaalde feiten gebeurtenissen of een gang van zaken — zich voordoen, zich hebben voorgedaan of zich zullen voordoen. Dit onderzoek naar feiten heeft steeds een zelfde patroon: aan de hand van een algemene, reeds aanwezige wijze van redeneren (generalisatie), wordt een beredeneerde gevolgtrekking gemaakt op grond van de verkregen informatie en al bestaande kennis.

Als een kind kletsnat en onder de modder thuiskomt en bekend is dat er een sloot loopt achter het huis, nemen we aan dat het kind in de sloot is gevallen. Daarbij gaan we uit van de generalisatie dat wie in het water valt, nat wordt, en combineren we dit met de verkregen informatie dat het kind kletsnat is en onder de modder zit, en de wetenschap van de sloot achter het huis.

Deze manier van redeneren beschouwt David Schum als kenmerkend voor bewijzen: er wordt een beredeneerde gevolgtrekking gemaakt uit een hoeveelheid uiteenlopende gegevens. Het maken van zo'n beredeneerde gevolgtrekking is een redenering met een inductief karakter.1 Uit bepaalde feitelijke gegevens wordt een conclusie getrokken over de te bewijzen hypothese of het te bewijzen feit.2 Daarmee is sprake van een 'sprong': er wordt een beredeneerde gevolgtrekking gemaakt van bekende feiten naar nieuwe, niet bekende, feiten of hypothesen. Het wordt daarom ook wel voorwaarts redeneren (`inferential reasoning') genoemd.3

De gevolgtrekkingen waarmee van de bekende naar de nieuwe feiten wordt gegaan, vinden plaats aan de hand van achterliggende generalisaties; deze vormen als het ware de 'lijm' van het redeneren.4

Omdat sprake is van een 'sprong' in de redenering, is een inductieve bewijsredenering per definitie met een bepaalde mate van onzekerheid omgeven. Er kan nooit met absolute zekerheid een conclusie worden getrokken over de te bewijzen feiten.5 Zo is de gevolgtrekking dat het natte, modderige, kind in de sloot is gevallen, niet absoluut zeker; misschien blijkt de gang van zaken uiteindelijk te zijn geweest dat naar het kind met modder is gegooid en dat het daarna is natgespoten.

In alle (wetenschappelijke) disciplines waarin het gaat om het bewijzen van feiten of hypothesen, zoals de natuurwetenschappen of de medische wetenschap, wordt gebruik gemaakt van inductieve redeneringen. Wetenschap kan niet zonder inductie,6 wat overigens niet betekent dat het alléén om inductie gaat.7 Met hoeveel centimeter zal de zeespiegel de komende vijftig jaar stijgen? Leidt het spelen van gewelddadige videogames tot een verhoogde kans op gewelddadig gedrag? Welk virus was precies verantwoordelijk voor de Spaanse griep? Vragen waarop nooit met absolute zekerheid een antwoord op kan worden gegeven, maar waarbij aan de hand van de verzamelde gegevens en beschikbare kennis, een beredeneerde uitspraak wordt gedaan over de geformuleerde hypothese of vraagstelling.

Zo'n uitspraak behelst altijd meer dan de waarnemingen of gegevens waarop zij berust, en is dus meer dan de som der delen. Daarmee is ook gegeven dat van een logisch-dwingende afleiding van de conclusie uit de beschikbare gegevens geen sprake is.

De door Schum omschreven methode van bewijzen, van het maken van beredeneerde gevolgtrekkingen over bepaalde feiten of hypothesen, geldt volgens hem voor alle terreinen waarop bewijslevering plaatsvindt, of dat nu in het dagelijkse leven is of op andere terreinen, daaronder begrepen wetenschappelijke disciplines.

Volgens Schum kan er dan ook één algemene, abstracte theorie over bewijzen worden gegeven, die onafhankelijk is van de inhoud of het onderwerp van de te bewijzen feiten of hypothese.8 Ook kan geabstraheerd worden van de aard van de bewijsmiddelen die worden gebruikt. Zo kan het gaan om technisch materiaal, verklaringen, eigen waarnemingen of statistische gegevens.

De theorie van Schum is goed bruikbaar om meer inzicht te krijgen in de aard van juridisch bewijzen. De theorie maakt namelijk duidelijk waarom juridisch bewijzen, net als bewijzen in andere disciplines, altijd omgeven is met onzekerheid.9

Hierbij is van belang dat de beredeneerde gevolgtrekking niet plaatsvindt op basis van één feitelijk gegeven, maar op grond van een verzameling van gegevens (`mals of evidence'); het is dit aspect dat bewijsredeneringen hun eigen, specifieke, karakter geeft.

Schum onderscheidt een aantal kenmerken van bewijsredeneringen waarin gevolgtrekkingen worden gemaakt op grond van een verzameling van gegevens.10

Een eerste kenmerk van dergelijke bewijsredeneringen is dat zij altijd plaatsvinden op basis van een incomplete verzameling van gegevens. Altijd zullen bepaalde gegevens ontbreken; nooit is er een volledig overzicht van alle relevante informatie.

Toegespitst op de rechterlijke bewijsbeslissing betekent dit dat het een gegeven is dat de rechter nooit een volledig en compleet beeld van de zaak heeft. Nooit zijn álle feitelijke gegevens in de procedure gebracht. Dit ligt niet aan een verzuim van partijen of van de rechter; het is inherent aan bewijsredeneringen dat het bewijsmateriaal nooit volledig kan zijn. Altijd is er meer bewijsmateriaal denkbaar, dat een nadere ondersteuning of juist een ontkrachting zou kunnen bieden voor de te bewijzen feiten of aan de wel beschikbare bewijsmiddelen. De verzameling bewijsmateriaal is per definitie oneindig; elk bewijsmiddel kan op zijn beurt weer ondersteund worden door ander bewijsmateriaal.

Een tweede kenmerk van het maken van gevolgtrekkingen uit een verzameling van feitelijke gegevens, is dat het feitenmateriaal nooit werkelijk beslissend is. Een bewijsmiddel, zowel wanneer het op zich zelf wordt genomen als wanneer het beschouwd wordt in relatie met andere bewijsmiddelen, dwingt niet tot één bepaalde conclusie. Er is zelden of nooit een bewijsmiddel dat werkelijk doorslaggevend is; altijd zullen ook andere opties openblijven.

Ook dit geldt voor de rechterlijke bewijsbeslissing. Een getuige kan een verklaring afleggen die in belangrijke mate de te bewijzen feiten ondersteunt, maar de verklaring zal zelden of nooit tot één bepaalde gevolgtrekking dwingen, in die zin dat er geen andere alternatieven meer denkbaar zijn. Ditzelfde geldt ook voor andere bewijsmiddelen, zoals een deskundigenbericht of een schriftelijk bewijsstuk. Het bewijsmiddel kan grond bieden voor een bepaalde conclusie, maar nooit in die mate dat geen andere conclusie mogelijk is.

Een derde kenmerk van bewijsredeneringen die worden gemaakt aan de hand van een verzameling van gegevens, is dat het bewijsmateriaal zelden geheel consistent of harmonieus is. Sommige gegevens of bewijsmiddelen wijzen naar een kant, maar ander materiaal wijst juist de andere kant op. Er is dan sprake van dissonantie van de bewijsmiddelen. Ook hiervan is het gevolg dat meerdere gevolgtrekkingen aan het bewijsmateriaal kunnen worden verbonden; het hangt er maar vanaf aan welk bewijsmiddel het meeste bewijskracht wordt toegekend.

Evenzo heeft de rechter te maken met dissonante (inconsistente) bewijsmiddelen. De verklaring van een getuige ondersteunt de vaststelling van bepaalde feiten, maar de verklaring van een andere getuige ontkracht die juist; de verklaring van de ene deskundige kan de stellingen van de ene partij ondersteunen en die van de andere deskundige kan steun bieden aan de stellingen van de wederpartij. Pas nadat de rechter heeft beslist aan welke verklaring het meeste gewicht toekomt, kan een bewijsbeslissing worden genomen.

Een vierde kenmerk van het maken van gevolgtrekkingen uit een verzameling van feitelijke gegevens is dat de bewijsgegevens ook op zich zelf genomen vaak geen ondubbelzinnige betekenis hebben. Een bewijsmiddel is niet een soort vector, een gegeven dat duidelijk één bepaalde kant op wijst. Vaak is onduidelijk wat de betekenis van het bewijsmiddel is, hoe het bewijsmiddel geduid zou moeten worden. Dit impliceert dat ook aan een en hetzelfde bewijsmiddel meerdere interpretaties kunnen worden gegeven.

Ook dit is kenmerkend voor bewijs waarmee de rechter te maken heeft. Schriftelijke bewijsmiddelen, maar ook getuigenverklaringen en deskundigenberichten kunnen voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Het bewijsmateriaal heeft interpretatie nodig en de keuzes die daarbij worden gemaakt, werken door in de bewijsbeslissing.

Een vijfde kenmerk is dat de feitelijke gegevens waarop de bewijsredenering berust, nooit geheel betrouwbaar zijn. Er kan sprake zijn van onjuiste waarnemingen, van onbetrouwbaarheid van verklaringen, van vervalste stukken, van een verkeerde interpretatie door de deskundige van de vraagstelling van de rechter. Al aan de basis van de bewijsredenering is derhalve sprake van onzekerheid, omdat niet vaststaat of de gegevens waarop de redenering berust, wel correct zijn.

Deze onzekerheid over de betrouwbaarheid van de feitelijke gegevens waarop de bewijsredenering berust, doet zich natuurlijk ook voor bij de rechterlijke bewijsbeslissing. Omdat partijen altijd een uitgesproken belang hebben bij de uitkomst van de procedure, is het niet ondenkbaar dat schriftelijke stukken worden vervalst of dat getuigen verklaringen afleggen die niet waarheidsgetrouw zijn. In vergelijking met bewijsredeneringen in bijvoorbeeld de natuurwetenschappen, zal de rechterlijke bewijsbeslissing er vooral op dit punt negatief uitspringen, waarmee de onzekerheid bij de bewijsbeslissing toeneemt.

Een zesde kenmerk van bewijsredeneringen is ten slotte dat ook de generalisaties waarvan gebruik wordt gemaakt, de 'lijm' in de bewijsredenering, ondeugdelijk kunnen zijn.11 De generalisaties zijn als het ware de subjectieve inbreng van degene die de bewijsredenering maakt. Deze kan echter onduidelijk of dubbelzinnig zijn, berusten op vooroordelen of op verouderde kennis. Dit doet afbreuk aan de steekhoudendheid van de gemaakte gevolgtrekkingen. Ook het gebruik maken van impliciete generalisaties kan een valkuil zijn. Kortom, ` generalisations are necessari, but dangerous' .12

Ook dit laatste is bij uitstek relevant voor de rechterlijke bewijsbeslissing. Rechters kunnen niet anders dan gebruik maken van generalisaties om gevolgtrekkingen te verbinden aan bewijsmiddelen; zonder die generalisaties zou geen bewijsbeslissing mogelijk zijn. Zo'n generalisatie is bijvoorbeeld dat 'belangrijke schriftelijke stukken waarop een partij zich beroept, direct in de procedure plegen te worden gebracht'. Dus wanneer een schriftelijk stuk waarop een partij zich beroept, maar waarvan het bestaan van meet af aan door de wederpartij is betwist, pas in hoger beroep in de procedure wordt ingebracht, zal de rechter er op basis van deze generalisatie wellicht vanuit gaan dat dit stuk later is opgemaakt en dus is vervalst. Misschien is dat inderdaad het geval; de rechter dient zich er echter steeds van bewust te zijn dat haar oordeel op dit punt berust op een generalisatie, én dat die generalisatie wellicht in dit geval niet geldig is.13 Voor dit besef is het op zijn minst noodzakelijk dat de gebruikte generalisatie wordt geëxpliciteerd.

Uit de geschetste kenmerken van een bewijsredenering — het maken van een beredeneerde gevolgtrekking uit een verzameling van gegevens — volgt dat rechterlijke bewijsbeslissingen altijd omgeven zijn met onzekerheid. Uit de beschikbare bewijsmiddelen zal nooit dwingend een bepaalde conclusie volgen; altijd is er ruimte voor een andere beslissing. Hieruit volgt dat de rechter altijd te maken heeft met een keuzemoment: bewijsbeslissingen vloeien niet logisch-dwingend voort uit het bewijsmateriaal, maar zijn inherent onzeker.