HR, 17-09-2004, nr. 38091

HR, 17-09-2004, nr. 38091

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 17‑09‑2004

Mr Groeneveld

Partij(en)

Nr. 38.091

Mr Groeneveld

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1995 en 1996

18.

december 2003

Conclusie inzake

X.

B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

vice versa

1. Inleiding

1.1.

X B.V. (hierna: belanghebbende) is in 1994 opgericht. Bij of kort na haar oprichting heeft zij alle aandelen A N.V. (hierna: A) verworven. A is een houdstervennootschap die door middel van een aantal dochters het (her)verzekeringsbedrijf uitoefent.

1.2.

Sinds 1 januari 1995 is belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe, behalve A, onder meer behoren B N.V. (hierna: B), C N.V. (hierna: C) en D N.V. (hierna: D).

1.3.

De heffing van vennootschapsbelasting over de jaren 1995 en 1996 ten laste van belanghebbende heeft aanleiding gegeven tot diverse geschilpunten. Voor het Hof1. hebben belanghebbende en de Inspecteur2. over de volgende kwesties gestreden:

a.

mag belanghebbende ter berekening van de dotaties aan haar egalisatiereserve het spaardeel in de premies voor spaarhypotheekpolissen begrijpen in de premiereserve eigen rekening als bedoeld in het Besluit reserves verzekeraars (hierna: BRV);

b.

mag belanghebbende de tot haar bezittingen behorende obligaties waarderen volgens de amortisatiemethode;

c.

mag belanghebbende de boekwinsten die zij behaalt bij de verkoop van obligaties toerekenen aan de resterende looptijd van de verkochte obligaties;

d.

mag belanghebbende bij de bepaling van haar voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten een rekenrente van slechts 4% hanteren; en

e.

kan belanghebbende geacht worden een deel van haar onderneming te drijven met behulp van een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen, en heeft zij daarom recht op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting?

1.4.

Het Hof heeft de geschilpunten a, c en d in het voordeel van de Inspecteur beslecht, de geschilpunten b en e in het voordeel van belanghebbende3..

1.5.

Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben ieder beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft drie middelen van cassatie voorgedragen, de Staatssecretaris twee.

1.6.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben ook ieder een verweerschrift ingediend.

1.7.

Alleen belanghebbende heeft haar beroep schriftelijk doen toelichten, en wel door E, advocaat in Q.

1.8.

De onder 1.3 bedoelde vragen behandel ik hierna elk afzonderlijk.

2. De dotatiegrondslag voor de egalisatiereserve; de spaarhypotheekpolissen

2.1.

Het eerste geschilpunt in deze zaak betreft de dotaties aan de egalisatiereserve die belanghebbende als verzekeraar mag vormen.

2.2.

Voorzover hier van belang bepaalde het inmiddels vervallen BRV4. in de voor de jaren 1995 en 1996 geldende tekst:

"Art. 1

Dit besluit verstaat onder:

(...)

c.

premiereserve: premiereserve eigen rekening;

(...)

Art. 2

Levensverzekeraars en schadeverzekeraars kunnen een egalisatiereserve

vormen.

Art. 3

1.

De egalisatiereserve bedraagt bij een levensverzekeraar ten hoogste 2,25% van de bij het einde van het jaar bestaande premiereserve.

(...)

Art. 4

1.

Het ten laste van de winst in de egalisatiereserve op te nemen bedrag beloopt in een jaar ten hoogste:

a.

voor:

1º een levensverzekeraar: vier percent van het in artikel 3, eerste lid, gestelde maximum;

(...)"

2.3.

Onder de werking van het BRV was de dotatie aan de egalisatiereserve bij een levensverzekeraar derhalve in beginsel afhankelijk van de omvang van de premiereserve eigen rekening5.. In het onderhavige geval is de vraag gerezen of de verplichtingen die voortvloeien uit door B afgegeven spaarhypotheekpolissen in volle omvang gerekend kunnen worden tot de premiereserve eigen rekening.

2.4.

Het Hof heeft omtrent de spaarhypotheekpolissen waarom het in deze zaak gaat, het volgende als tussen partijen vaststaand aangemerkt:

"2.2.1.

B sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening bij een financiële instelling. Verzekeringnemer en geldnemer zijn dezelfde persoon.

2.2.2.

Ten behoeve van de (interne) calculatie en verwerking door B wordt de verzekering zo gesplitst, dat deze bestaat uit een zuiver spaarcontract plus een (dalende) risicoverzekering. Deze laatste dekt het verschil tussen de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en de waarde van de spaarverzekering.

De verzekeringspremies worden, eveneens voor interne doeleinden, op overeenkomstige wijze gesplitst, in een spaarpremie en een risicopremie. Daarbij wordt de spaarpremie steeds zo bepaald, dat deze op geen enkele wijze in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte (d.i. niet actuarieel).

Het aan de verzekeringnemer te vergoeden rendement van de spaarpremie, de rekenrente, is steeds gelijk aan het rentepercentage dat de financiële instelling aan hem, als geldnemer, berekent over de uitstaande hypothecaire lening.

Het uit de opgerente spaarpremie bestaande spaarsaldo dient steeds - eventueel door afkoop van de verzekering - te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening. De opgerente spaarpremies zijn dan ook steeds zodanig, dat de hypothecaire lening aan het eind van de looptijd, kan worden afgelost.

2.2.3.

B heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de desbetreffende financiële instelling uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.

2.2.4.

De omvang van het spaarsaldo wordt door B of de financiële instelling periodiek doorgegeven aan de verzekeringnemer. Bij afkoop van de spaarhypotheekpolis wordt het opgebouwde spaarsaldo uitgekeerd zonder inhouding van afkoop- of andere kosten.

(...)"

2.5.

Voor alle duidelijkheid teken ik bij deze vaststellingen aan dat de vijf financiële instellingen waarmee B voor de spaarhypotheekpolissen samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten, de instellingen zijn die de hypothecaire leningen verschaffen aan de verzekeringsnemers van B. Het spaardeel in de premies wordt telkens door B aan die financiële instelling ter beschikking gesteld, welke aan de betreffende verzekeringsnemer de hypothecaire geldlening heeft verstrekt.

2.6.

De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, in de woorden van het Hof (r.o. 5.2.2.):

"(...) dat met betrekking tot het spaardeel van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten het sterfterisico in de tariefsgrondslag ontbreekt en voorts, dat de premiereserve eigen rekening naar haar aard slechts betrekking kan hebben op het gedeelte van een verzekeringsportefeuille waarvoor de verzekeraar zelf risico loopt en dat daarvan met betrekking tot het spaardeel geen sprake is."

2.7.

In het voetspoor van de Inspecteur heeft het Hof geoordeeld dat ten aanzien van het spaardeel van de spaarhypotheekverzekeringen van B geen sprake is van een overeenkomst van levensverzekering als bedoeld in de hier toepasselijke bepalingen van het BRV. De consequentie hiervan is dat het spaardeel in de verplichtingen uit hoofde van de spaarhypotheekpolissen niet begrepen mag worden in de grondslag waarnaar de dotaties aan de egalisatiereserve worden berekend.

2.8.

De gronden die dit oordeel dragen, zijn neergelegd in r.o. 5.2.4 van 's Hofs uitspraak:

"Ingevolge het zuivere spaarcontract dat onderdeel is van de spaarhypotheekverzekeringen wordt het opgerente spaardeel van de premies uitgekeerd hetzij bij in leven zijn van de verzekerde op een bepaalde datum, hetzij bij vooroverlijden. Aldus is sprake van een overeenkomst waarbij de uitkering of de premiebetaling uitsluitend wat betreft het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt, maar overigens in geen enkel opzicht, afhankelijk is van het in leven of dood zijn van een of meer bepaalde personen. Nu de spaarpremie evenmin in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte, kan niet worden gezegd dat te dezen sprake is van een, voor een levensverzekering kenmerkende, afhankelijkheid van leven of dood van de verzekerde, in die zin dat daardoor de (financiële) uitkomst van de overeenkomst op enigerlei wijze wordt beïnvloed.

(...)"

2.9.

Hieraan heeft het Hof toegevoegd:

"5.2.5.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat de verzekeringsverplichtingen welke voor haar voortvloeien uit de onderhavige spaarhypotheekpolissen niet kunnen worden gesplitst omdat, volgens de betrokken partijen en in het spraakgebruik, sprake is van één, gemengde verzekeringsovereenkomst met één ongesplitste premie en voorts, dat in een gemengde verzekering altijd een spaarelement te onderkennen valt.

Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Dat naar 's Hofs oordeel geen sprake is van een 'traditionele' gemengde verzekering met actuarieel bepaalde spaarpremie, volgt uit 5.2.4. hiervoor. Naar 's Hofs oordeel nopen de overige door belanghebbende aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie dat de daaruit voor belanghebbende voortvloeiende verplichtingen voor de berekening van de (fiscale) premiereserve als één geheel moeten worden aangemerkt. Nu voorts, gelet op het onder 2.2. en in het proces-verbaal terzake vermelde, als vaststaand moet worden aangenomen dat belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening, als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot andere financiële instellingen (...), de onderhavige overeenkomsten feitelijk heeft gesplitst in een zuiver spaarcontract en een risicoverzekering, valt ook overigens niet in te zien om welke reden splitsing dan voor de berekening van de (fiscale) premiereserve wèl achterwege zou moeten blijven. (...)"

2.10.

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende de grondslag voor de dotatie aan de egalisatiereserve - in dit geval de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV - niet mag bepalen inclusief het spaardeel in de verplichtingen op grond van de spaarhypotheekpolissen, wordt bestreden door cassatiemiddel I van belanghebbende. Dat betoogt, kort gezegd, dat de rechten en verplichtingen die hun grond vinden in een spaarhypotheekpolis een ondeelbaar geheel vormen, welk geheel als een overeenkomst van levensverzekering moet worden geduid. Daarvan kan volgens het middel niet een 'spaarcontract' worden afgesplitst, ook niet voorzover het gaat om de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve op de voet van het BRV.

2.11.

Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat de verplichtingen uit een polis van levensverzekering die een zogenoemde gemengde verzekering belichaamt, bij de verzekeraar in beginsel begrepen kunnen worden in de premiereserve als bedoeld in art. 1, onderdeel c, BRV, uiteraard voorzover zij niet zijn herverzekerd. Dergelijke verplichtingen kunnen dus ook onderdeel uitmaken van de grondslag waarnaar de dotatie aan de egalisatiereserve wordt berekend. Dat de 'traditionele' gemengde verzekering meegenomen mag worden bij de bepaling van de dotatie aan de egalisatiereserve is trouwens noch door de Inspecteur, noch door de Staatssecretaris betwist; mijns inziens dus terecht.

2.12.

Het voorgaande doet de vraag rijzen waarom het bij de spaarhypotheekpolissen van B anders zou zijn; is er een relevant verschil met de 'traditionele' gemengde verzekeringen?

2.13.

Ik meen dat dit inderdaad het geval is. De feiten die het Hof heeft vastgesteld, met name in de onderdelen 2.2.1 t/m 2.2.5 van de bestreden uitspraak, tezamen met zijn oordelen in de rechtsoverwegingen 5.2.4 en 5.2.5, laten slechts de gevolgtrekking toe dat een door B afgegeven spaarhypotheekpolis en de door de betreffende verzekeringnemer aangegane hypothecaire geldlening telkens zodanig op elkaar zijn afgestemd - mede door de overeenkomst tussen B en de betrokken financiële instelling - dat de spaardelen in de verzekeringspremies in wezen functioneren als aflossingen op de geldlening. De feitelijke en economische betekenis van de voldoening aan B van het spaardeel in de verzekeringspremie6. is telkens die van gedeeltelijke terugbetaling van de geleende gelden. Dit brengt mee dat de verplichtingen van B krachtens een spaarhypotheekpolis als hier aan de orde, voorzover corresponderend met de spaardelen in de premies, niet aangemerkt kunnen worden als voor rekening van B komende verzekeringsverplichtingen.

2.14.

Onder deze omstandigheden heeft het Hof naar mijn mening terecht beslist dat de grondslag voor de berekening van belanghebbendes dotatie aan de egalisatiereserve niet mag worden bepaald met inbegrip van het spaardeel in de verplichtingen uit hoofde van de onderhavige spaarhypotheekpolissen.

2.15.

Middel 1 van belanghebbende faalt derhalve.

3. De waardering van de obligaties; de amortisatiemethode

3.1.

Belanghebbende waardeert haar ter belegging aangehouden obligaties op kostprijs of lagere beurswaarde, met dien verstande dat zij op boven pari gekochte obligaties de zogenoemde amortisatiemethode toepast. Deze methode houdt in dat het bij aankoop betaalde agio - het verschil tussen de aanschaffingskosten en de aflossingswaarde7. - gedurende de resterende looptijd van de obligaties ten laste van de winst wordt afgeschreven. In het stelsel van belanghebbende functioneert de beurskoers per balansdatum ook voor de met agio gekochte stukken als bovengrens voor de waardering.

3.2.

Anders dan de Inspecteur heeft het Hof de amortisatiemethode in overeenstemming met goed koopmansgebruik geoordeeld, en haar evenmin in strijd geacht met de in 1969 door de Minister van Financiën en de toenmalige Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringswezen gemaakte 'Afspraak fiscale behandeling premiereserve en regeling egalisatiereserve', doorgaans aangeduid als het 'Convenant'8..

3.3.

Tegen deze beslissing van het Hof is cassatiemiddel II van de Staatssecretaris gericht.

3.4.

Uit de arresten HR 13 november 1991, nr. 27.563, BNB 1992/109 en HR 17 april 1996, nr. 30.801, BNB 1996/247, volgt dat de amortisatiemethode strookt met goed koopmansgebruik voorzover zij wordt toegepast op boven pari verkregen obligaties die naar verwachting tot de aflossing zullen worden aangehouden.

3.5.

Voor de vraag in hoeverre de amortisatiemethode aanvaardbaar is als waarderingsstelsel voor obligaties waarvan niet aannemelijk is dat zij tot de einddatum worden aangehouden, is het arrest HR 6 december 2002, nr. 37.051, BNB 2003/136, van belang. Daarin overwoog de Hoge Raad:

"3.3.2.

(...) Een afwaardering van obligaties op een bedrag beneden de beurswaarde is alleen dan niet in strijd met goed koopmansgebruik indien, doordat aangenomen mag worden dat de belastingplichtige de desbetreffende obligaties tot de aflossing zal aanhouden, voor de berekening van de jaarwinst aan die beurskoers geen betekenis toekomt. Indien echter, zoals in het onderhavige geval, niet aangenomen mag worden dat de obligaties tot de aflossing worden aangehouden, zou bij een afschrijving van het agio tot een zodanig bedrag dat de obligaties worden gewaardeerd beneden de beurskoers, een verlies tot uitdrukking worden gebracht dat in dat jaar in feite niet is geleden. Aldus zou gehandeld worden in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben."

3.6.

Bij zijn uitspraak in de onderhavige zaak heeft het Hof met BNB 2003/136 nog geen rekening kunnen houden; het arrest is van latere datum. Het heeft overigens betrekking op een aanslag vennootschapsbelasting 1993 ten laste van C. Zoals onder punt 1.2 hiervóór is opgemerkt, behoort deze vennootschap sinds 1 januari 1995 tot de fiscale eenheid waarvan belanghebbende de moedermaatschappij is.

3.7.

Ik lees in BNB 2003/136 niet dat de Hoge Raad de amortisatiemethode voor obligaties welke waarschijnlijk vóór de aflossingsdatum worden verkocht, zonder meer afwijst. De methode mag er slechts niet toe leiden dat de stukken in de fiscale balans verschijnen voor een lagere waarde dan overeenkomt met de beurswaarde op de balansdatum.

3.8.

In gevallen waarin de toepassing van de amortisatiemethode niet ten gevolge heeft dat vóór de einddatum te verkopen obligaties worden gewaardeerd beneden de beurswaarde per balansdatum, acht ik de methode ook niet strijdig met het Convenant. Weliswaar hield het Convenant het volgende waarderingsvoorschrift voor beleggingen met vaste rente in:

"D.

Waardering vaste-rentedragende beleggingen

Koersdaling van vaste-rentedragende beleggingen door stijging van de marktrente geeft geen aanleiding tot waardering beneden kostprijs. (...)"9.,

maar de afschrijvingen op het agio volgens de amortisatiemethode hebben niets van doen met een door een stijging van de marktrente veroorzaakte koersdaling van de obligaties. Zij brengen (slechts) tot uitdrukking dat een deel van de aanschaffingskosten in bedrijfseconomische zin slijtend is (vgl. de punten 8 en 9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Kalmthout voor BNB 2003/136). Het agio dat bij hantering van de amortisatiemethode wordt afgeschreven, is trouwens veelal juist ontstaan door een daling van de marktrente; een daling van de marktrente na het moment van uitgifte van de obligaties doch vóór de aankoop ervan door de ondernemer die ze als activa in zijn balans moet opnemen.

3.9.

De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat belanghebbende haar obligaties niet tot de aflossing pleegt aan te houden10.. Belanghebbende heeft deze stelling niet weersproken. Hoewel het Hof zich over de hier bedoelde stelling van de Inspecteur niet heeft uitgelaten, lijkt het wel van de juistheid ervan te zijn uitgegaan11.. In cassatie hebben belanghebbende en de Staatssecretaris dit punt onbesproken gelaten. Onder deze omstandigheden mogen we, naar ik meen, in cassatie aannemen dat belanghebbende haar obligaties inderdaad niet tot de aflossing pleegt aan te houden.

3.10.

Het voorgaande leidt ertoe dat middel II van de Staatssecretaris gedeeltelijk doel treft. Dat de toepassing van de amortisatiemethode niet ten gevolge mag hebben dat de obligaties van belanghebbende in de fiscale balans worden opgenomen voor een bedrag lager dan de beurswaarde op de balansdatum, is door het Hof miskend. Voorzover het middel hiertegen opkomt, slaagt het.

3.11.

De uitspraak van het Hof en de overige stukken van het geding geven geen uitsluitsel over de vraag in welke mate de beurswaarde van belanghebbendes obligaties per het einde van de onderhavige boekjaren boven de kostprijs na amortisatie lag. Daarom dient na cassatie verwijzing naar een ander Hof te volgen.

4.

De winstneming op verkochte obligaties

4.1.

Bij vervreemding van obligaties vóór de aflossingsdatum neemt belanghebbende daarbij optredende boekwinsten niet onmiddellijk in aanmerking. Zij smeert deze boekwinsten uit over de nog resterende looptijd van de verkochte stukken. De Inspecteur heeft dit stelsel van winstneming niet aanvaard.

4.2.

Ook het Hof heeft de wijze waarop belanghebbende haar boekwinsten op tussentijds vervreemde obligaties verantwoordt, verworpen. Het heeft daartoe in de eerste plaats het beroep van belanghebbende op de ruilgedachte afgewezen, omdat de verkochte en aangekochte obligaties niet van geheel gelijke aard zijn en in economische zin niet dezelfde plaats in haar obligatieportefeuille innemen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende de behaalde boekwinsten niet in een transitorische balanspost kan onderbrengen, aangezien het in strijd is met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik om de bij verkoop van obligaties behaalde winst ook na levering en betaling als niet-gerealiseerd te beschouwen. Het Hof heeft ten slotte beslist dat belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat het verband tussen belanghebbendes verplichtingen en de obligatieportefeuille zo nauw is dat een uitzondering kan worden aangenomen op de regel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva los van elkaar dienen te worden gewaardeerd. Tegen oordelen komt middel II van belanghebbende op.

4.3.

Het systeem van winstneming op vóór de einddatum verkochte obligaties zoals door belanghebbende toegepast, is kort geleden - na de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak - aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen; zie HR 7 februari 2003, nr. 38.152, BNB 2003/173. Dit arrest betrof eveneens een verzekeringsmaatschappij. De Hoge Raad overwoog:

"3.1.

Het eerste en het tweede middel komen op tegen 's Hofs oordeel dat omdat de door belanghebbende gekochte obligaties niet van geheel gelijke aard zijn als de door belanghebbende verkochte obligaties, zij in economische zin niet dezelfde plaats innemen in de obligatieportefeuille van belanghebbende, zodat de in de ruilarresten neergelegde regel niet kan worden toegepast. Dit oordeel geeft echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De beide middelen falen derhalve.

(...)

3.3.

Het vierde middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het in aanmerking nemen van een transitorische post niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Nu de bij de verkoop van de obligaties gerealiseerde winst een gevolg is van een gestegen beurskoers en niet betrekking heeft op de jaren na afloop van het jaar van verkoop, kan deze niet door middel van een transitorische post naar

latere jaren worden doorgeschoven. Het vierde middel faalt mitsdien."

Gezien het arrest BNB 2003/173 geven de door het middel aangevochten beslissingen van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige zijn zij verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Hierop stuit het middel in zijn geheel af.

5.

De rekenrente ter bepaling van de voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten

5.1.

In de balans van belanghebbende komt onder de passiva onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten voor. Bij de berekening van de voorziening per 31 december 1995 respectievelijk 31 december 1996 is een rekenrente van 4% in aanmerking genomen.

5.2.

De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende de voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten had moeten bepalen met inachtneming van een rekenrente van 5%, en heeft een dienovereenkomstige correctie aangebracht.

5.3.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende erkend dat de door haar verschuldigd geworden invaliditeitsuitkeringen langlopende verplichtingen vormen welke (kennelijk: in beginsel) dienen te worden gewaardeerd op hun contante waarde, met toepassing van een rekenrente gelijk aan de marktrente voor dergelijke langlopende verplichtingen. Voorts is ook belanghebbende ter zitting van het Hof tot de conclusie gekomen dat voor de onderhavige jaren een rekenrente van 5% een realistische inschatting van de hier van belang zijnde marktrente is; zie rechtsoverweging 5.5.3, in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 5.5.1 en 5.5.2.

5.4.

Niettemin houdt belanghebbende staande dat zij terecht een rekenrente van slechts 4% heeft gehanteerd. Daartoe doet zij een beroep op de beleidsregels die de Staatssecretaris naar aanleiding van het arrest HR 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275, heeft uitgevaardigd. Deze beleidsregels zijn bekend gemaakt bij Besluit van 20 december 2000, nr. RTB 2000/2726, V-N 2001/4.15 (hierna: het Besluit). Voortbouwend op het arrest BNB 2000/275 voorzien zij in een overgangsregime voor bepaalde, op 1 januari 2001 bestaande pensioenverplichtingen en lijfrenteverplichtingen.

5.5.

Het Hof heeft belanghebbendes beroep op het Besluit van de hand gewezen. Het Hof overwoog onder meer:

"5.5.4.

(...)

Het vorengenoemde arrest is (...) gewezen ten aanzien van ingegane en niet ingegane pensioen- en lijfrenteverplichtingen. Van dergelijke verplichtingen is in casu geen sprake. Belanghebbende heeft weliswaar betoogd dat de onderhavige invaliditeitsrenten het best te vergelijken zijn met langlopende lijfrenten of pensioenen, doch het Hof acht dat niet overtuigend, nu - naar belanghebbende eveneens heeft erkend - de uitkeringen niet van het leven afhankelijk zijn, maar uitsluitend van (de mate en de duur van) de invaliditeit. In zoverre is naar 's Hofs oordeel dan ook sprake van schadeverzekeringen en niet van levensverzekeringen.

Nu het ten aanzien van langlopende verplichtingen zoals de onderhavige schadeverzekeringen reeds vóór 28 juni 2000 vaste jurisprudentie was dat deze, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans (in beginsel) dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen, ziet het Hof geen aanleiding om ten aanzien van de onderhavige invaliditeitsuitkeringen de evenbedoelde overgangsregeling voor pensioen- en lijfrenteverplichtingen van overeenkomstige toepassing te achten."

5.6.

Middel III van belanghebbende klaagt over deze oordelen van het Hof.

5.7.

De overgangsregeling van het Besluit waarop belanghebbende doelt, moet worden begrepen tegen de achtergrond van het arrest BNB 2000/275. Dat arrest betrof een directiepensioenlichaam, in de vorm van een stichting, waarin een tweetal pensioenvoorzieningen was ondergebracht. Het ene pensioen was reeds ingegaan, het andere nog niet. In geschil was tegen welke rekenrente de pensioenverplichtingen per 31 december 1992 contant dienden te worden gemaakt, tegen 4% - de 'tariefsrente' van verzekeringsmaatschappijen - dan wel tegen 7% - de marktrente voor langlopende verplichtingen. In deze context overwoog de Hoge Raad:

"3.4.

Ten aanzien van het op 31 december 1992 nog niet ingegane pensioen handelt belanghebbende volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad - vergelijk zijn arresten van 29 april 1970, nr. 16.293, BNB 1970/164, 14 februari 1973, nr. 16.973, BNB 1973/173, en 20 maart 1985, nr. 22.716, BNB 1985/147 - niet in strijd met goed koopmansgebruik door bij de waardering van het daarop betrekking hebbende gedeelte van de pensioenverplichting op de winstbepalende balans voor de bepaling van het doelvermogen uit te gaan van de rekenrente die verzekeringsmaatschappijen hanteren. Volgens deze jurisprudentie behoeft ter bepaling van de op de balans op te voeren pensioenverplichting ter zake van een nog niet ingegaan pensioen ter bepaling van de omvang van het doelvermogen - in verband met de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand - geen rekening te worden gehouden met door de verzekeringsmaatschappijen te verlenen rentestandkortingen.

De Hoge Raad is evenwel tot het inzicht gekomen dat de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand onvoldoende motivering biedt om pensioen- en lijfrenteverplichtingen wat de te hanteren rekenrente betreft anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen, bij welke laatste verplichtingen de te hanteren rekenrente wordt bepaald door de marktrente voor langlopende leningen (HR 13 maart 1974, nr. 17.256, BNB 1974/158).

(...)

3.7.

Aan het vertrouwen dat is gewekt door de hiervóór in 3.4 vermelde jurisprudentie moet op redelijke wijze worden tegemoetgekomen. Die jurisprudentie zal daarom haar gelding blijven behouden voor alle verplichtingen ter zake van pensioenen en lijfrenten die zijn aangegaan of overgenomen vóór 1 september 2000. Een toename van pensioenverplichtingen door de stijging van de diensttijd wordt daarbij niet aangemerkt als het aangaan van nieuwe verplichtingen, evenmin een toename daarvan door een aanpassing aan de lonen en prijzen ten gevolge van een vóór 1 september 2000 gemaakt beding.

(...)"

5.8.

Ten behoeve van de uitvoeringspraktijk heeft de Staatssecretaris bij Besluit van 21 juli 2000, nr. B/CPP 2000/1127, V-N 2000/37.4, de in rechtsoverweging 3.7 van het arrest BNB 2000/275 genoemde datum van 1 september 2000 'verschoven' naar 1 januari 2001, althans voorzover het gaat om pensioenverplichtingen.

5.9.

Enige tijd later is het Besluit verschenen. Voorzover hier van belang wordt daarin te kennen gegeven:

"Inleiding

In het arrest van 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275, heeft de hoge Raad beslist dat alle pensioen- en lijfrenteverplichtingen op de winstbepalende balans moeten worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen. Om aan het vertrouwen tegemoet te komen dat is gewekt door de jurisprudentie vóór dit arrest heeft de Hoge Raad een overgangsregeling geformuleerd. De oude jurisprudentie blijft haar gelding behouden voor alle verplichtingen die vóór 1 september 2000 zijn aangegaan, welke datum bij mijn besluit van 21 juli 2000, nr. B/CPP 2000/1127 voor pensioenverplichtingen is verschoven naar 1 januari 2000. In dat besluit heb ik tevens een publicatie aangekondigd over de strekking van het arrest.

(...)

Overgangsregeling

In punt 3.7 beslist de Hoge Raad: (...)

Op basis van deze overweging kunnen bestaande aanspraken die tot 1 september 2000 zijn opgebouwd, een beroep doen op de overgangsregeling. Indien vóór 1 september jl. (door mijn besluit van 21 juli 2000 verschoven naar 1 januari 2001) een pensioen is toegezegd, geldt dit als een vóór die datum gemaakt beding en valt de gehele pensioentoezegging onder het begrip 'bestaande verplichting'.

(...)

Voor alle bestaande verplichtingen mag de in het verleden gehanteerde rente worden toegepast hetgeen in de meeste gevallen 4% zal betekenen. Wellicht ten overvloede merk ik op dat belastingplichtigen die reeds het systeem van marktrente hanteren, niet met een beroep op dit arrest een rentevoet van 4% kunnen gaan hanteren. Ten aanzien van hen is er immers geen vertrouwen gewekt door de jurisprudentie. Voorts merk ik op dat de Hoge Raad alleen voor niet-ingegane verplichtingen een overgangsregime heeft geformuleerd. Ten aanzien van het reeds ingegane pensioen is immers de zienswijze van de inspecteur gevolgd, dat deze verplichting gewaardeerd moet worden met inachtneming van de marktrente.

(...)"

5.10.

Het is terecht dat de Staatssecretaris in het Besluit erop wijst dat de door de Hoge Raad in BNB 2000/275 getroffen overgangsregeling uitsluitend betrekking heeft op destijds bestaande, nog niet ingegane verplichtingen. Onmiskenbaar heeft de overgangsregeling zoals verwoord in het Besluit geen verdergaande strekking; derhalve ziet zij evenmin op verplichtingen welke op de balansdatum al zijn ingegaan.

5.11.

Met laatstbedoelde constatering valt reeds het doek voor middel III van belanghebbende, aangezien het Hof - in cassatie onbestreden - als vaststaand heeft aangenomen dat de hier in geschil zijnde passiefpost een voorziening is voor ingegane invaliditeitsrenten (onderdeel 2.5.3 van de bestreden uitspraak).

5.12.

Hierbij komt nog dat de door de Hoge Raad in BNB 2000/275 genoemde rechtspraak, die hij onverkort wil laten gelden voor op 1 september 2000 bestaande ingegane pensioen- en lijfrenteverplichtingen, enkel gevallen betrof van belastingplichtigen die maar één of een klein aantal pensioen- respectievelijk lijfrenteverplichtingen waren aangegaan. Het valt niet goed in te zien dat deze rechtspraak ook vertrouwen heeft kunnen wekken bij belastingplichtigen als belanghebbende die het verzekeringsbedrijf uitoefenen.

5.13.

Uit het Besluit kan bepaald niet worden afgeleid dat het de kring van belastingplichtigen die kunnen profiteren van het door de Hoge Raad in BNB 2000/275 gecreëerde overgangsregime, heeft willen uitbreiden tot laatstbedoelde ondernemers. Derhalve kan belanghebbende aan het Besluit evenmin vertrouwen ontlenen.

5.14.

Kortom, het oordeel waartoe het Hof is gekomen acht ik juist, wat er verder zij van de motivering. Het middel faalt.

6.

De aftrek ter voorkoming van dubbele belasting; vaste inrichting Curaçao?

6.1.

Voor een deel van haar belastbare winst maakt belanghebbende op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) aanspraak op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Naar zij stelt, drijft zij haar onderneming mede met behulp van een (fictieve) vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. De Inspecteur betwist dit.

6.2.

Met betrekking tot dit geschilpunt heeft het Hof de volgende feiten als vaststaand aangenomen:

"2.6.1.

B beschikt sinds 1 januari 1995 over een vergunning om op de Nederlandse Antillen herverzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Volgens de desbetreffende beschikking, welke is afgegeven door de Bank van de Nederlandse Antillen op 7 november 1994, betreft het een "Vergunning tot het uitoefenen van het herverzekeringsbedrijf" als bedoeld in artikel 12, tweede lid, jo artikel 28, derde lid, van het Landsbesluit Bijzondere Vergunningen Verzekeringsbedrijf (P.B. 1992, no. 50).

2.6.2.

In de jaren 1995 tot en met 1997 heeft B met 35 Antilliaanse pensioenfondsen overeenkomsten gesloten waarbij de pensioenen van de deelnemers aan de pensioenfondsen door B werden (her)verzekerd. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijke vertegenwoordiger, F N.V. te R (hierna: F). Zoals blijkt uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel te R behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van F: het vertegenwoordigen van derden, ondernemingen en vennootschappen, het aangaan van beheersovereenkomsten en het voeren van administraties. B heeft geen eigen kantoor op de Antillen.

2.6.3.

B wordt vanaf 1995 ter zake van de hiervoor beschreven activiteiten in de heffing van Antilliaanse vennootschapsbelasting betrokken. (...)"

6.3.

In rechtsoverweging 5.6.2 van zijn uitspraak heeft het Hof voorts vermeld:

"5.6.2.

Ten aanzien van het onderhavige geschilpunt is tussen partijen uitsluitend in geschil of belanghebbende beschikt over een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Niet in geschil is dat belanghebbende, althans B, daar uitsluitend optreedt als herverzekeraar."

6.4.

Het Hof heeft belanghebbende in het gelijk gesteld. Het heeft in rechtsoverweging 5.6.8 geconcludeerd dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen inderdaad beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

6.5.

Cassatiemiddel I van de Staatssecretaris bestrijdt dit oordeel.

6.6.

De oplossing van de kwestie waarom het hier gaat, hangt af van de uitleg van artikel 6 BRK.

6.7.

Artikel 5, lid 1, BRK houdt in:

"Winst uit onderneming (...) genoten door een inwoner van een van de landen, mag in een van de andere landen worden belast indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting."

6.8.

Artikel 2 BRK, in zijn verschillende onderdelen, omschrijft wat - voor de toepassing van de BRK - in het algemeen moet worden verstaan onder 'vaste inrichting'. Zo wordt onder 'vaste inrichting' mede begrepen de 'vaste vertegenwoordiger', voorzover hier van belang gedefinieerd als

"(...) een persoon die in het bezit is van een duurzame machtiging om namens de onderneming (...) overeenkomsten af te sluiten en daarvan gewoonlijk gebruik maakt in het betrokken land (...)

Artikel 2, lid 4, bepaalt verder uitdrukkelijk:

"Een onderneming wordt niet geacht een vaste vertegenwoordiger te hebben enkel op grond van het feit, dat zij zaken doet door tussenkomst van een makelaar, een commissionair of een andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, mits die personen daarbij optreden in de normale uitoefening van hun onderneming."

6.9.

Artikel 6 geeft vervolgens een bijzonder voorschrift voor verzekeraars:

"Winst uit onderneming genoten door een inwoner van een van de landen uit het optreden als verzekeraar binnen een van de andere landen wordt geacht te zijn behaald met behulp van een vaste inrichting binnen dat andere land."

6.10.

De memorie van toelichting bij het ontwerp van de BRK merkt over (onder meer) deze bepaling op:

"Artikelen 6-9. Deze artikelen breiden de werking van artikel 5 uit door aan te nemen, dat winst genoten door een inwoner van een der landen uit het verrichten van bepaalde werkzaamheden in een der andere landen is behaald met behulp van een vaste inrichting in dat andere land, ook al is in feite daar geen vaste inrichting aanwezig. In meer dan een opzicht wijken deze artikelen af van de gebruikelijke bepalingen in internationale overeenkomsten. Ook bij het ontwerpen van deze artikelen is overwogen, dat de nauwe betrekkingen tussen de landen van het Koninkrijk een voldoende motief zijn voor deze afwijkingen, welke in het bijzonder rekening houden met de belangen van de landen, welke zelf niet of weinig ondernemingen bezitten op de terreinen, welke door de artikelen 6, 7 en 8 worden bestreken."12.

en de memorie van antwoord:

Met 'optreden als verzekeraar' binnen een land is gedacht aan het afsluiten van polissen of het innen van premies in dat land door de desbetreffende verzekeringsonderneming.

(...)

Artikel 6 houdt geen verband met het in Nederland aanhangige ontwerp van wet op het schadeverzekeringsbedrijf."13.

6.11.

Het middel stelt allereerst de vraag aan de orde of artikel 6 BRK alleen ziet op primaire verzekeringsactiviteiten of mede op herverzekeringsactiviteiten. Voor het Hof heeft de Inspecteur verdedigd dat artikel 6 BRK op laatstbedoelde activiteiten niet van toepassing is. De Staatssecretaris refereert zich op dit punt aan het oordeel van de Hoge Raad.

6.12.

Het in artikel 6 BRK gebezigde begrip 'verzekeraar' wordt in de BRK niet nader omschreven. Ook de geschiedenis van de totstandkoming geeft geen opheldering.

6.13.

Ingevolge artikel 2, lid 6, BRK wordt het begrip dan verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregeling van Nederland, tenzij het zinsverband waarin het begrip 'verzekeraar' in de BRK is geplaatst, anders vereist. De desbetreffende belastingregeling van Nederland is, naar het mij voorkomt, de Wet Vpb 1969.

6.14.

In de voor de jaren 1994 en 1995 geldende tekst van de Wet Vpb 1969 kwam de term 'verzekeraar' niet voor. Wel bepaalde artikel 29 Wet Vpb 1969:

"Wij behouden ons voor bij algemene maatregel van bestuur regelen te geven met betrekking tot bij verzekeringsondernemingen toelaatbaar te achten reserves (...)"

6.15.

Het op deze delegatiebepaling berustende BRV bevatte de term wel (in het meervoud), zij het alleen in de citeertitel14.. Het BRV definieerde het begrip 'verzekeraar' evenmin als de BRK. Het omschreef daarentegen de begrippen 'levensverzekeraar' en 'schadeverzekeraar'. De herverzekeraar - die mijns inziens in het algemene spraakgebruik evengoed verzekeraar wordt genoemd - werd daarbij niet uitgesloten. Het lijdt geen twijfel dat herverzekeraars onder de werking van het BRV vielen.

6.16.

Nu ik geen goede argumenten zie om het begrip 'verzekeraar' in artikel 6 BRK beperkter uit te leggen dan overeenkomt met het spraakgebruik en het (vervallen) BRV, kom ik tot een bevestigende beantwoording van de vraag of de zojuist genoemde bepaling ook op herverzekeraars van toepassing is. Dat - zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd - de in een aantal belastingverdragen voorkomende specifieke toewijzingsregel voor winsten uit verzekeringsactiviteiten veelal niet op herverzekeringsactiviteiten betrekking hebben, doet hieraan niet af. Bij het ontwerpen van artikel 6 BRK heeft de rijkswetgever immers bewust afstand genomen van de internationale verdragspraktijk.

6.17.

Het middel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat belanghebbende, althans B, binnen de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar, zulks in de zin van artikel 6 BRK. Het betoogt in dit verband dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet of nauwelijks werkzaamheden binnen de Nederlandse Antillen verricht en dat de wettelijke vertegenwoordiger van belanghebbende op de Nederlandse Antillen - F - geen bijdrage van betekenis levert aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten. Het middel voert verder aan dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of F is aan te merken als een onafhankelijke vertegenwoordiger, een omstandigheid die volgens de Staatssecretaris zou verhinderen om aan te nemen dat belanghebbende binnen de Nederlandse Antillen als verzekeraar optreedt.

6.18.

Bij de beoordeling van deze klachten moet voor ogen worden gehouden, op welke gronden de Inspecteur de aanspraak van belanghebbende op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting heeft bestreden. Hij heeft deze gronden samengevat op blz. 20 van zijn verweerschrift voor het Hof:

"Conclusie

1.

Tekst noch doel en strekking van de wet nopen tot het van toepassing laten zijn van de fictie van artikel 6 BRK op een herverzekeraar.

2.

Belanghebbende heeft geen vaste inrichting op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 2 BRK.

3.

Belanghebbende heeft geen vaste vertegenwoordiger op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 2 BRK."

De Inspecteur heeft dus verdedigd (i) dat een herverzekeraar als belanghebbende artikel 6 BRK niet kan inroepen, (ii) dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen ook niet beschikt over een vaste inrichting als bedoeld in artikel 2 BRK, en (iii) dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen evenmin beschikt over een vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK. De Inspecteur heeft zich niet op het standpunt gesteld - subsidiair; voor het geval herverzekeraars toch onder artikel 6 BRK vallen - dat belanghebbende niet binnen de Nederlandse Antillen als verzekeraar optreedt, als bedoeld in artikel 6.

6.19.

Zoals gezegd, bevat het middel de klacht dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende niet of nauwelijks werkzaamheden binnen de Nederlandse Antillen verricht en dat de wettelijke vertegenwoordiger van belanghebbende op de Nederlandse Antillen - F - geen bijdrage van betekenis levert aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomsten. Dit verwijt acht ik onterecht. Een stelling van deze strekking heeft de Inspecteur niet aangevoerd in relatie tot de toepassing van artikel 6 BRK. Hij heeft een dergelijke stelling wèl geponeerd als onderdeel van zijn betoog dat belanghebbende geen vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK heeft. Maar op laatstbedoelde bepaling heeft het Hof zijn oordeel niet gebaseerd.

6.20.

De kern van het middel lijkt mij echter dat het de vraag aan de orde stelt of het Hof op goede gronden heeft beslist dat belanghebbende binnen de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar en of het daarbij is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Hierbij is van betekenis dat belanghebbende aanspraak maakt op een belastingvermindering, en zij derhalve de stelplicht en de bewijslast heeft van de feiten en omstandigheden die de belastingvermindering rechtvaardigen.

6.21.

Wat moet worden verstaan onder 'optreden als verzekeraar binnen een van de (..) landen' als bedoeld in artikel 6 BRK? In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de BRK is daaraan slechts een summiere invulling gegeven (zie punt 6.10 hiervóór). Van optreden als verzekeraar in een van de landen is in ieder geval sprake, indien in dat land door de betreffende verzekeringsonderneming polissen worden afgesloten en/of premies worden geïnd.

6.22.

Een verdere verduidelijking treffen we aan in de memorie van antwoord15.:

Met 'optreden als verzekeraar' binnen een land is gedacht aan het afsluiten van polissen of het innen van premies in dat land door de desbetreffende verzekeringsonderneming.

Het geldt hier in het bijzonder het geval dat de verzekeringsonderneming in het desbetreffende land een agent heeft, die niet voldoet aan de omschrijving van 'vaste vertegenwoordiger' van artikel 2, letter f, b.v. omdat de agent niet zelf verzekeringscontracten mag afsluiten of slechts incidenteel een overeenkomst sluit.

Indien een verzekeringsonderneming van een van de landen zaken doet door tussenkomst van een makelaar, commissionair of andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, die daarbij in de normale uitoefening van zijn onderneming optreedt binnen een van de andere landen, geldt dit niet als een optreden van de verzekeringsonderneming binnen dat andere land. De in dat andere land optredende onderneming is hier de onafhankelijke agent wiens winst, indien aan de daarvoor gestelde eisen is voldaan, door dat andere land mag worden belast."

De toevoeging hier welke in het oog springt is, dat het zakendoen door tussenkomst van een makelaar, commissionair of andere agent met een wezenlijk onafhankelijke positie, handelend in de normale uitoefening van zijn onderneming, naar de bedoeling van de wetgever niet geldt als het optreden van de verzekeringsonderneming in het andere land.

6.23.

Het Hof heeft in zijn rechtsoverwegingen 5.6.4 t/m 5.6.7 vrij uitvoerig uiteengezet dat en waarom ook een herverzekeraar als belanghebbende een beroep op artikel 6 BRK toekomt. Hierbij steekt rechtsoverweging 5.6.8, waarin het Hof overweegt dat 'al het vorenoverwogene' tot de slotsom voert dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK, wat schril af. Naar ik meen, valt uit rechtsoverweging 5.6.8 niet met voldoende nauwkeurigheid op te maken op welke feiten en omstandigheden het Hof zijn oordeel baseert dat belanghebbende beschikt over een (fictieve) vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Het is - mede daardoor - niet duidelijk of het Hof van een juiste opvatting over het bepaalde in artikel 6 BRK is uitgegaan. Met name blijft in het ongewisse of het Hof F al dan niet als een onafhankelijke vertegenwoordiger heeft beschouwd, en zo ja, welke consequentie het daaraan heeft verbonden voor zijn oordeel.

6.24.

Naar ik meen, slaagt het middel. Na cassatie zal door een ander Hof opnieuw moeten worden onderzocht of belanghebbende in de onderhavige jaren als verzekeraar is opgetreden binnen de Nederlandse Antillen.

7.

Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 17‑09‑2004

Inhoudsindicatie

Egalisatiereserve levensverzekeraar, spaarhypotheken. Artikel 6 Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK): herverzekeren. Winst behaald bij verkoop obligaties.

Partij(en)

Nr. 38.091

17 september 2004

EC

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 januari 2002, nr. P00/2958, betreffende na te melden aanslagen in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslagen, bezwaren en geding voor het Hof

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1995 en 1996 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van respectievelijk ƒ 74.609.340 en ƒ 95.574.136. Vervolgens is aan belanghebbende over 1995 een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 80.676.553. De drie aanslagen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft de zaken ter behandeling gevoegd.

Het Hof heeft de beroepen ten aanzien van de primitieve aanslagen 1995 en 1996 gegrond verklaard, de desbetreffende uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de aanslag voor het jaar 1995 vastgesteld tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 70.777.742, met inachtneming van een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting over een bedrag van ƒ 202.088, en die voor het jaar 1996 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 90.491.345, met inachtneming van een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting over een bedrag van ƒ 247.825.

Het Hof heeft het beroep ten aanzien van de navorderingsaanslag 1995 ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M.J. Hamer, advocaat te Utrecht.

De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 18 december 2003 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.

Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), waartoe onder meer behoren B N.V. (hierna: B) en C N.V. (hierna: C). Voor belanghebbende, maar niet voor C, is in de onderhavige jaren de afspraak die de toenmalige leden van de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringwezen op 11 april 1969 hebben gemaakt met de Staatssecretaris van Financiën (hierna: het Convenant) van toepassing.

3.2.1.

B sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening die de verzekeringnemer bij een financiële instelling is aangegaan.

3.2.2.

Ten behoeve van de (interne) calculatie en verwerking door B wordt de verzekering zo gesplitst, dat deze bestaat uit een zuiver spaarcontract plus een (dalende) risicoverzekering. Deze laatste dekt het verschil tussen de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en de waarde van het spaargedeelte. De verzekeringspremies worden, eveneens voor interne doeleinden, op overeenkomstige wijze gesplitst, in een spaarpremie en een risicopremie. Daarbij wordt de spaarpremie steeds zo bepaald, dat deze op geen enkele wijze in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte. Het aan de verzekeringnemer te vergoeden rendement van de spaarpremie, de rekenrente, is steeds gelijk aan het rentepercentage dat de financiële instelling aan hem, als geldnemer, berekent over de uitstaande hypothecaire lening. Het uit de opgerente spaarpremies bestaande spaarsaldo dient bij uitkering steeds te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening.

3.2.3.

B heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de financiële instelling die de geldlening heeft verstrekt aan de verzekeringnemer, uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.

3.2.4.

In de onderhavige jaren heeft belanghebbende de dotatie aan de egalisatiereserve verzekeraars bepaald op het maximum dat artikel 4, lid 1, in verbinding met artikel 3, lid 1, van het Besluit reserves verzekeraars (hierna: BRV) toelaat. Dit 'technische maximum' bedraagt 4% van 2,25% van de premiereserve eigen rekening (ook wel aangeduid als voorziening voor verzekeringsverplichtingen, afgekort als VVP), waarin begrepen de VVP uit hoofde van de spaarhypotheekverzekeringen.

3.3.

Belanghebbende en de met haar gevoegde dochtermaatschappijen, waaronder C, waarderen hun obligatieportefeuille volgens de zogenoemde amortisatiemethode. Deze methode houdt in dat het bij aankoop betaalde agio - het verschil tussen de aanschaffingskosten en de aflossingswaarde - gedurende de resterende looptijd van de obligaties ten laste van de winst wordt afgeschreven. In het stelsel van belanghebbende functioneert de beurskoers per balansdatum ook voor de met agio gekochte stukken als bovengrens voor de waardering. Binnen de portefeuille vinden geregeld wisselingen plaats, teneinde de rendementen op de beleggingen beter af te stemmen op de voor de verplichtingen benodigde rendementen.

3.4.

Belanghebbende verantwoordt de positieve resultaten bij vervreemding van obligaties, voor zover deze zijn terug te voeren op ontwikkelingen van de rentestand, 'uitgesmeerd' over de resterende looptijd van de vervreemde obligaties. Dit geschiedt om het effectieve rendement op haar 'oorspronkelijke' beleggingen in obligaties en staatsleningen te (blijven) tonen.

3.5.

In de balans van belanghebbende komt onder de passiva onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten voor. Bij de berekening van de voorziening per 31 december 1995 respectievelijk 31 december 1996 is een rekenrente van 4% in aanmerking genomen.

3.6.

B sluit met op de Nederlandse Antillen gevestigde partijen herverzekeringsovereenkomsten af. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger, F N.V. te Curaçao.

4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

4.1.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit het spaardeel van de spaarhypotheekverzekering voor belanghebbende geen verzekeringsverplichtingen voortvloeien en dat mitsdien met betrekking tot dat gedeelte van de verzekeringsovereenkomst geen premiereserve kan worden gevormd. Aan dit oordeel legt het Hof ten grondslag dat voor de toepassing van het BRV de desbetreffende verzekeringsovereenkomst moet worden gesplitst in een zogenoemd spaardeel en een zogenoemd overlijdensrisicodeel. Het verweer van belanghebbende dat de verzekeringsovereenkomst niet aldus mag worden opgesplitst, is door het Hof verworpen met het betoog dat, nu belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot de financiële instellingen die bij de hypothecaire geldlening betrokken zijn, de overeenkomst feitelijk heeft gesplitst in een zuivere spaarovereenkomst en een risicoverzekeringsovereenkomst, niet valt in te zien waarom voor de berekening van de premiereserve splitsing wèl achterwege zou moeten blijven. Middel I bestrijdt dit oordeel.

4.1.2.

Indien, zoals in het onderhavige geval, aan de orde is een door een levensverzekeraar in het kader van de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf gesloten overeenkomst, dient voor de toepassing van het BRV voor de overeenkomst in haar geheel te worden bezien of deze is aan te merken als een overeenkomst van levensverzekering. Er is geen reden bij een gemengde verzekering, waarbij een spaarpremie valt te onderkennen, anders te oordelen, tenzij doel en strekking van het BRV zich daartegen zouden verzetten. Aanwijzingen ontbreken dat de besluitgever in gevallen waarin overigens aan de eisen voor het vormen van een egalisatiereserve wordt voldaan, die faciliteit niet heeft willen bieden dan voorzover de door een levensverzekeraar als zodanig aangegane verplichtingen een onzeker karakter hebben. Een splitsing als door het Hof toegepast, en het afzonderlijk voor zowel het overlijdensrisicodeel als het spaardeel beoordelen of aan de vereisten voor een levensverzekeringsovereenkomst wordt voldaan, is niet reeds gewettigd op grond van de omstandigheden dat ten behoeve van de (interne) verwerking en calculatie en tegenover de verzekeringnemer de spaarpremie zichtbaar wordt gemaakt, dat de verzekeraar de ontvangen spaarpremies uitleent aan de financiële instelling die aan de verzekeringnemer een hypothecaire lening heeft verstrekt en dat de door de financiële instelling aan de verzekeraar te vergoeden rente overeenstemt met de hypotheekrente en de door de verzekeraar over het spaargedeelte van de verzekering gehanteerde rekenrente. Dat alles laat immers, ongeacht de wijze van berekening van de spaarpremie, onverlet dat nog steeds sprake kan zijn van een overeenkomst waarin in zijn totaliteit bezien de rechten en verplichtingen een overeenkomst van levensverzekering vormen. Ook de omstandigheid dat vanuit de verzekerde bezien de spaarpremies in economische zin met aflossingen van de parallel aan de verzekeringsovereenkomst door hem afgesloten lening gelijk kunnen worden gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Nu niet in geschil is dat de in het onderhavige geval aan de orde zijnde overeenkomst een overeenkomst van levensverzekering is, heeft het Hof, gelet op het hiervóór overwogene, ten onrechte geoordeeld dat met betrekking tot het gedeelte van de verzekeringsverplichtingen dat betrekking heeft op het spaardeel van de spaarhypotheekverzekering, geen premiereserve in de zin van het BRV kan worden gevormd. Middel I slaagt derhalve.

4.2.

Middel II, waarin belanghebbende opkomt tegen het oordeel van het Hof dat het in strijd met goed koopmansgebruik is de winst die behaald is bij de verkoop van obligaties ook na levering en betaling als niet gerealiseerd te beschouwen, faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.3.

Middel III, waarin belanghebbende klaagt over de afwijzing door het Hof van haar beroep op de overgangsregeling welke door de Staatssecretaris van Financiën is getroffen naar aanleiding en in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000, nr. 34169, BNB 2000/275, faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 5.10 en 5.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

5. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

5.1.1.

Middel I komt op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen over een vaste inrichting beschikt in de zin van de Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, Stb. 425, zoals gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645 en 12 december 1985, Stb. 660 (hierna: BRK), en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

5.1.2.

Voorzover het middel betoogt dat herverzekeringsactiviteiten niet vallen onder artikel 6 BRK, faalt het op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdelen 6.12 tot en met 6.16.

5.1.3.

Het middel berust voorts op de stelling dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen niet is opgetreden als verzekeraar in de zin van artikel 6 BRK. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat die stelling reeds voor het Hof is aangevoerd. Wel heeft de Inspecteur zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen niet beschikte over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK, welke stelling relevant was indien de activiteiten van belanghebbende naar hun aard niet zouden vallen onder artikel 6 BRK, maar hierin kan niet worden gelezen de stelling dat belanghebbende niet als verzekeraar optrad op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 6 BRK. Die stelling vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

5.2.

Middel II dat zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende gehanteerde amortisatiemethode in overeenstemming met de regels van goed koopmansgebruik is, slaagt op de gronden vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, nr 37051, BNB 2003/136. Dit is niet anders voorzover onderdeel D van het Convenant van toepassing is. Dit onderdeel houdt immers geen regeling in over de wijze waarop het bij de aankoop van obligaties betaalde agio moet worden afgeboekt.

6. Slotsom

Gelet op het onder 4.1.2 en 5.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

7. Proceskosten

Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 38090 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Wat betreft het cassatieberoep van de Staatssecretaris acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart beide beroepen gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van haar beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 285, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 2173,50, derhalve € 1086,75, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2004.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.