Hof Amsterdam, 30-01-2002, nr. 00/2958

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op de beroepen van X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

drie uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende zijn ter griffie drie beroepschriften ontvangen op 10 augustus 2000, ingediend door A te B als gemachtigde en aangevuld bij schrijven van 26 oktober 2000. De beroepen zijn gericht tegen de uit-spraken van de inspecteur, gedagtekend 3 mei 2000, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1995 en 1996, alsmede de aan belang-hebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.

Voor het jaar 1995 is aan belanghebbende oorspronkelijk een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 74.609.340. De navorderingaanslag over dat jaar is opgelegd met dagtekening 31 maart 2000, naar een belastbaar bedrag van

ƒ 80.676.553. De aanslag voor het jaar 1996 is opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 95.574.136. Met dagtekening 15 april 2000 is voor dat jaar eveneens een navorderingsaanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 103.237.890; het door belanghebbende tegen die navorderingsaanslag ingestelde beroep is bij het Hof bekend onder nummer 00/4119.

Na bezwaar zijn de onderhavige (primitieve) aanslagen (1995 en 1996) en navorderingsaanslag (1995) bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.

De drie onderhavige beroepen van belanghebbende zijn door het Hof ambtshalve gevoegd. Zij strekken tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag, tot vermin-dering van de aanslag voor het jaar 1995 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van, primair, ¦ 67.987.723 dan wel, subsidiair, ƒ 74.600.481, beide met inachtneming van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 202.088, en tot vermindering van de aanslag voor het jaar 1996 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 84.133.930, met inachtneming van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 247.825.

De inspecteur heeft drie verweerschriften ingediend en concludeert, uiteindelijk, tot bevestiging van de bestreden uitspraken.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Ter zitting van 17 oktober 2001 zijn verschenen, als gemachtigden van belang-hebbende, A voornoemd en zijn kantoorgenoot C, tot bijstand vergezeld van ......, alsmede D namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van ... Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, de inspecteur met een bijlage. Belanghebbende heeft van de bijlage kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota's en de bijlage worden tot de gedingstukken gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

Ter zitting zijn op verzoek van partijen tevens behandeld de beroepen van belanghebbende betreffende de (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1996 en 1997, bij het Hof bekend onder kenmerknummers 00/4119 en 00/3271, alsmede het beroep van Y N.V. betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994, bij het Hof bekend onder kenmerknummer 00/3071. De tot die procedures behorende stukken worden geacht ook in dit geding te zijn ingebracht; de tot dit geding behorende stukken worden geacht in die procedures te zijn ingebracht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.1. Belanghebbende is opgericht in 1994 door een consortium van investeerders tezamen met het management, teneinde alle aandelen van Y N.V. te verwerven. Y N.V. en haar dochtermaatschappijen houden zich bezig met het (her)-verzekeringsbedrijf. In 1995 is belanghebbende overgenomen door W Company te V.

2.1.2. Met ingang van 1 januari 1995 is belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) waartoe, naast Y N.V., onder meer behoren U N.V., T N.V. en S N.V..

2.1.3. U N.V. en S N.V. houden zich bezig met zowel directe als indirecte levensverzekering.

2.1.4. De activiteiten van T N.V. bestaan uit diverse vormen van (her)verzekering in de sector van arbeidsongeschiktheids- en ongevallenrisico's. Behalve als risicodrager voor Nederlandse verzekeraars, pensioen- en arbeidsongeschiktheidsfondsen opereert T N.V. ook als verzekeraar voor groepsverzekeringen.

2.1.5. Alle genoemde vennootschappen staan onder toezicht van (thans) de Pensioen- en Verzekeringskamer en zijn in het bezit van de benodigde vergunningen om het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen.

2.1.6. Met betrekking tot de onderhavige jaren spelen de volgende kwesties:

a. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen (zie 2.2.)

b. Amortisatiemethode obligatieportefeuille (zie 2.3.)

c. Winstneming obligatieporteuille (zie 2.4.)

d. Rekenrente voorziening ingegane verplichtingen invaliditeit (zie 2.5.)

e. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten (zie 2.6.)

2.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

2.2.1. U sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening bij een financiële instelling. Verzekeringnemer en geldnemer zijn dezelfde persoon.

2.2.2. Ten behoeve van de (interne) calculatie en verwerking door U N.V. wordt de verzekering zo gesplitst, dat deze bestaat uit een zuiver spaarcontract plus een (dalende) risicoverzekering. Deze laatste dekt het verschil tussen de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en de waarde van de spaarverzekering.

De verzekeringspremies worden, eveneens voor interne doeleinden, op overeen-komstige wijze gesplitst, in een spaarpremie en een risicopremie. Daarbij wordt de spaarpremie steeds zo bepaald, dat deze op geen enkele wijze in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte (d.i. niet actuarieel).

Het aan de verzekeringnemer te vergoeden rendement van de spaarpremie, de rekenrente, is steeds gelijk aan het rentepercentage dat de financiële instelling aan hem, als geldnemer, berekent over de uitstaande hypothecaire lening.

Het uit de opgerente spaarpremies bestaande spaarsaldo dient steeds -eventueel door afkoop van de verzekering- te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening. De opgerente spaarpremies zijn dan ook steeds zodanig, dat de hypothecaire lening aan het eind van de looptijd, kan worden afgelost.

2.2.3. U heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de desbetreffende financiële instelling uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.

2.2.4. De omvang van het spaarsaldo wordt door U N.V. of de financiële instelling periodiek doorgegeven aan de verzekeringnemer. Bij afkoop van de spaar-hypotheekpolis wordt het opgebouwde spaarsaldo uitgekeerd zonder inhouding van afkoop- of andere kosten.

2.2.5. De verplichtingen uit hoofde van de spaarhypotheken zijn in de jaarrekening van belanghebbende verantwoord onder de technische voorziening voor levens-verzekeringen (hierna ook: premiereserve). De daartegenover staande vorderingen op financiële instellingen zijn in de jaarrekening onder de beleggingen verantwoord. De vordering en de schuld ter zake van het spaardeel zijn gelijk.

Met betrekking tot de spaarhypotheekpolissen zijn de verslagstaten ten behoeve van de Pensioen- en Verzekeringskamer identiek aan de jaarrekening.

2.2.6. In de jaren 1994 tot en met 1996 heeft belanghebbende de dotatie aan de egalisatiereserve verzekeraars bepaald op het maximum van artikel 4, eerste lid, jo artikel 3, eerste lid, van het Besluit reserves verzekeraars (BRV). Dit 'technische maximum' bedraagt 4% van 2,25% van de premiereserve eigen rekening.

2.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille

2.3.1. Belanghebbende waardeert haar obligatieportefeuille, zowel voor commerciële als voor fiscale doeleinden, volgens de zogenoemde amortisatiemethode.

2.3.2. Over de fiscale toelaatbaarheid van de amortisatiemethode heeft T N.V., voor het jaar 1993, een procedure gevoerd bij dit Hof. Bij uitspraak van 28 februari 2001, nr. 99/3042, gepubliceerd in V-N 2001/38.23, heeft het Hof deze methode voor T N.V. toelaatbaar geoordeeld. Het Hof heeft daartoe overwogen dat:

"het in overeenstemming met goed koopmansgebruik [is] om obligaties, die als belegging en niet als voorraad worden aangehouden, te waarderen tegen nominale waarde indien hetgeen boven dat bedrag is betaald, het agio, als een transitoire post in het actief van de balans wordt opgenomen en daarop wordt afgeschreven over de resterende looptijd van de obligaties. Daarmede wordt bereikt dat de last van het agio verbonden wordt aan de jaarlijkse couponrente, voor zover die rente meer bedraagt dan de ten tijde van de verwerving van de obligatie geldende marktrente.

Voor het toepassen van deze methode komt (...) geen betekenis toe aan de omstandigheid dat [T N.V.] de obligaties niet aanhoudt tot de aflossingsdatum en dat kennelijk ook niet beoogt.".

2.3.3. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen deze uitspraak van het Hof beroep in cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

2.3.4. Voor belanghebbende, en niet voor T N.V., is in de onderhavige jaren het zogenoemde Convenant van toepassing. Dit is een tussen het Ministerie van Financiën en de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levens-verzekeringswezen in februari 1969 gemaakte afspraak inzake de fiscale behandeling van de premiereserve en inzake de regeling van de egalisatiereserve. Deze afspraak is neergelegd in een op 11 april 1969 door de betrokken partijen opgesteld document, het Convenant (bijlage 2 bij de conclusie van dupliek). Het Convenant luidt -voor zover hier van belang- als volgt:

"D. Waardering vaste-rentedragende beleggingen:

Koersdaling van vaste-rentedragende beleggingen door stijging van de marktrente geeft geen aanleiding tot waardering beneden kostprijs. (...).".

2.4. Winstneming obligatieportefeuille

2.4.1. De obligatieportefeuille van belanghebbende bevat obligaties van eerste klas debiteuren, voornamelijk de Staat.

2.4.2. Binnen de portefeuille vinden geregeld wisselingen plaats, teneinde de rendementen op de beleggingen beter af te stemmen op de voor de verplichtingen benodigde rendementen. Meestal verschillen de verkochte en aangekochte obligaties in (resterende) looptijd en rente.

2.4.3. Belanghebbende verantwoordt -zowel in haar commerciële, als in haar fiscale jaarrekeningen- de positieve resultaten bij vervreemding van obligaties, voor zover deze zijn terug te voeren op ontwikkelingen in de rentestand, 'uitgesmeerd' over de resterende looptijd van de vervreemde obligaties. Dit geschiedt om het effectieve rendement op haar 'oorspronkelijke' beleggingen in obligaties en Staatsleningen te (blijven) tonen.

2.5. Rekenrente voorziening ingegane verplichtingen invaliditeit ("VPU")

2.5.1. U verzekert het éénjarig risico voor invaliditeit (recentelijk: WAO-hiaat-verzekeringen) en T N.V. verzekert de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen of invaliditeitsrenten. De gemiddelde looptijd van deze uitkeringen is 19 jaar; de uitkeringsduur kan oplopen tot 30 à 40 jaar.

2.5.2. Voor T N.V., als schadeverzekeraar, is het Convenant niet van toepassing.

2.5.3. De technische voorziening van belanghebbende bevat onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten (VPU). De verplichtingen uit hoofde van deze arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden contant gemaakt met inachtneming van een rekenrente van 4%.

2.5.4. In het verleden zijn door (Y N.V. als de fiscale rechtsvoorganger van) belanghebbende met de Belastingdienst afspraken gemaakt ten aanzien van de te hanteren rekenrente. Die afspraak hield in dat alleen in de gevallen, dat de cedent van de desbetreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering een hogere rekenrente dan 4% hanteerde, ook (Y N.V. als de fiscale rechtsvoorganger van) belanghebbende die rekenrente aanhield. Daarbij werd, in verband met uitvoeringsproblemen, voor langere tijd uitgegaan van een rekenrente van 6%, ongeacht de ontwikkelingen van de werkelijke rentestand.

2.5.5. Vanaf 1994 hanteert Y N.V. c.q. belanghebbende -uitsluitend- fiscaal weer een rekenrente van 4%. Door middel van een geactiveerde rentestandkorting wordt effectief een iets hogere rekenrente in aanmerking genomen. De rentestandkorting representeert het verschil tussen de rekenrente van 4% en de hogere rente die voor enige, kortere tot middellange termijn op rentedragende beleggingen kan worden gerealiseerd. Het verschil tussen de fiscale passiefpost VPU en de commerciële passiefpost VPU bedroeg per 1 januari 1994 ƒ 4.132.666.

2.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten

2.6.1. U N.V. beschikt sinds 1 januari 1995 over een vergunning om op de Nederlandse Antillen herverzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Volgens de desbetreffende beschikking, welke is afgegeven door de Bank van de Nederlandse Antillen op 7 november 1994, betreft het een "Vergunning tot het uitoefenen van het herverzekeringsbedrijf" als bedoeld in artikel 12, tweede lid, jo artikel 28, derde lid, van het Landsbesluit Bijzondere Vergunningen Verzekeringsbedrijf (P.B. 1992, no. 50).

2.6.2. In de jaren 1995 tot en met 1997 heeft U N.V. met 35 Antilliaanse pensioenfondsen overeenkomsten gesloten waarbij de pensioenen van de deelnemers aan de pensioenfondsen door U N.V. werden (her)verzekerd. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger, E N.V. te Curaçao (E N.V.). Blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel te Curaçao behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van E N.V. het vertegenwoordigen van derden, ondernemingen en vennootschappen, het aangaan van beheersovereenkomsten en het voeren van administraties. U N.V. heeft geen eigen kantoor op de Antillen.

2.6.3. U N.V. wordt vanaf 1995 ter zake van de hiervoor beschreven activiteiten in de heffing van Antilliaanse vennootschapsbelasting betrokken. In 2000 is met de Antilliaanse fiscale autoriteiten overeenstemming bereikt over de grondslag voor de belastingheffing. Deze is vastgesteld op 10% van het op de Nederlandse Antillen gegenereerde premie-inkomen. Voor de jaren 1995 tot en met 1997 bedroeg de grondslag voor de belastingheffing aldus achtereenvolgens: NAG (Antilliaanse guldens) 223.302 ofwel ƒ 202.088, NAG 261.116 ofwel ƒ 247.825 en NAG 247.376 ofwel ƒ 301.813. Het toepasselijke Antilliaanse vennootschapsbelastingtarief bedroeg in die jaren ongeveer 44%.

2.7. Aanslagregeling

2.7.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 1995 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 66.878.001 en voor het jaar 1996 van ƒ 87.284.693.

2.7.2. In het voorjaar van 1998 is door de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over 1995. Dit onderzoek omvatte tevens de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over 1994 van Y N.V.. Het voorlopige rapport van het boekenonderzoek (bijlage 2 bij het beroepschrift 1995) is uitgebracht met dagtekening 30 juli 1998. In de daaropvolgende periode heeft belanghebbende met de inspecteur overleg gepleegd.

2.7.3. Dit overleg heeft uiteindelijk geresulteerd in een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 19 juli 1999 (bijlage 3 bij het beroepschrift 1995), waarin een berekening van het door de inspecteur gecorrigeerde belastbare bedrag voor 1995, ad (afgerond) ƒ 74.609.340, is opgenomen. De correcties zijn onder meer:

ƒ 865.701 correctie dotatie egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

ƒ 3.831.598 correctie amortisatiemethode obligatieportefeuille

Ter zake van de rekenrente VPU is een correctiepost "pro memorie" opgenomen.

2.7.4. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 8 september 1999 (bijlage 3 bij het beroepschrift 1996) is de berekening opgenomen van de door de inspecteur gecorrigeerde belastbare bedragen voor de jaren 1996 en 1997, ad respectievelijk ƒ 95.574.136 en ƒ 80.687.130. De correcties zijn onder meer:

1996 1997

ƒ 1.124.929 ƒ 1.384.867 correctie dotatie egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

ƒ 5.082.791 ƒ 2.948.133 correctie amortisatiemethode obligatieportefeuille

Ter zake van de correctie rekenrente VPU is in beide jaren een post "p.m." opgenomen.

2.7.5. De (primitieve) aanslagen 1995 en 1996 zijn beide opgelegd met dagtekening 30 september 1999, naar de respectieve hiervoor genoemde belastbare bedragen. Ook de (primitieve) aanslag voor het jaar 1997, met dagtekening 15 oktober 1999, is naar het hiervoor genoemde belastbare bedrag opgelegd. Belanghebbende heeft tegen de drie aanslagen tijdig bezwaar gemaakt.

2.7.6. Belanghebbende heeft bij schrijven van 2 februari 2000 de inspecteur verzocht (bijlage 7 bij beroepschrift 1995) de belastbare winsten voor de jaren 1995, 1996 en 1997 alsnog te verminderen met "correcties winstneming obligatieportefeuille" ten bedrage van, respectievelijk, ƒ 1.924.318, ƒ 5.232.486 en ƒ 8.882.155.

2.7.7. Naar aanleiding van het voortgaande overleg tussen de inspecteur en belanghebbende heeft de inspecteur op 18 februari 2000 onder meer aan belanghebbende bericht (bijlage 6 bij beroepschrift 1995) dat hij onder meer over de jaren 1994 tot en met 1996 bij Y N.V. respectievelijk belanghebbende de volgende correcties bij wege van navordering in aanmerking zal nemen:

1994: ƒ 646.656 correctie dotatie egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen;

1995: ƒ 6.067.213, waarin begrepenƒ 6.076.072 aan correctie rekenrente VPU;

1996: ƒ 7.663.754 correctie rekenrente VPU.

Mede in antwoord op de onder 2.7.6. bedoelde brief van belanghebbende schreef de inspecteur dat hij niet voornemens was de door belanghebbende verzochte negatieve "correcties winstneming obligaties" door te voeren.

2.7.8. Met dagtekening 31 maart 2000 is aan Y N.V. een navorderingsaanslag opgelegd voor het jaar 1994, conform bovenstaande correctie, naar een belastbaar bedrag van ƒ 43.923.250 en aan belanghebbende één voor het jaar 1995, naar een belastbaar bedrag van ƒ 80.676.553.

De navorderingsaanslag voor het jaar 1996, conform bovenstaande correctie naar een belastbaar bedrag van ƒ 103.237.890, is aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 15 april 2000. Belanghebbende en Y N.V. hebben tegen de navorderingsaanslagen tijdig bezwaar gemaakt.

2.8. Bezwaarfase

2.8.1. In zijn brief van 3 mei 2000 (bijlage 10 bij het beroepschrift 1995) heeft de inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer medegedeeld dat hij de bezwaren tegen de (navorderings-)aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 op alle onderdelen (1995) dan wel per saldo (1996) afwijst, dat over 1996 en 1997 nog zal worden nagevorderd en dat de navorderingsaanslag over 1994 ten name van Y N.V. zal worden verminderd. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Zoals meegedeeld (...) was [de inspecteur] voornemens omstreeks eind april 2000 uitspraak te doen op de bezwaarschriften van [belanghebbende]. In deze brief worden de uitspraken op de bezwaarschriften toegelicht. (...)

1. Bezwaarschriften (...)

2. Hoorzitting (...)

3. Uitspraak op het bezwaar (...)

4. Slotconclusie

De belastbare bedragen zullen na uitspraak op het bezwaar als volgt luiden:

1995 NLG 86.676.553

1996 NLG 103.237.890

1997 NLG 80.687.130

Over 1996 zal nog NLG 555.215 worden nagevorderd.

Over 1997 zal nog worden nagevorderd over NLG 4.901.362.

Het belastbaar bedrag 1994 ten name van Y N.V. zal na uitspraak op het bezwaar NLG 43.538.250 zijn.

In geen van de jaren 1994 t/m 1997 zal aftrek ter voorkoming van dubbele belasting worden verleend.

Tenslotte wijs ik u er op dat u binnen 6 weken na dagtekening van de uitspraken op de bezwaarschriften beroep kunt aantekenen (...).".

2.8.2. Tot de gedingstukken (bijlage 11 bij het beroepschrift 1995) behoort een afschrift van een brief van 8 mei 2000 van de gemachtigde aan de inspecteur. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

"Uw brief van 3 mei jl. bevat een toelichting op de uitspraken op de bezwaarschriften 1994 t/m 1997. In uw brief vind ik helaas niets terug van mijn opmerkingen (...). (…)

Teneinde over de bedragen als zodanig niet te hoeven procederen verzoek ik u de afdoening van de bezwaarschriften op te schorten totdat ik u ons cijfermatig overzicht van de correcties heb doen toekomen. (...)".

2.8.3. Bij een volgende brief van dezelfde datum (8 mei 2000, bijlage 12 bij het beroepschrift 1995) schrijft de gemachtigde de inspecteur onder meer:

"Ten vervolge op mijn faxbrief van hedenochtend doe ik u hierbij een aantal cijferopstellingen met betrekking tot de jaren 1994 t/m 1997 toekomen. (...) Ik vertrouw met de opstellingen een mogelijk misverstand over de cijfers te hebben weggenomen zodat we ons in de beroepsfase kunnen beperken tot de essentie van de geschillen.".

2.8.4. Tot de gedingstukken behoort een brief van de inspecteur aan de gemachtigde van 11 mei 2000 (bijlage 13 bij het beroepschrift 1995):

"Allereerst dank ik u vriendelijk voor uw snelle reactie. (…) Uw cijferopstelling (…) komt mij aannemelijk voor, zodat ik die zal volgen.

Dit leidt tot het volgende:

1995 (...) na te vorderen 2.742.308

1996 (...) te verminderen 6.651.287

1997 (...) te verminderen 5.340.534

Over 1995 zal het belastbaar bedrag bij navordering worden gecorrigeerd met NLG 2.742.308.

Over 1996 zal bij uitspraak op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag het belastbaar bedrag worden verminderd tot NLG 96.586.603.

Over 1997 zal bij uitspraak op het bezwaar het belastbaar bedrag worden verminderd tot

NLG 75.346.596.

Ten einde de verliesverrekening uit 1994 met de belastbare winst van 1997 mogelijk te maken kan het om administratieve redenen noodzakelijk blijken om middels "ambtshalve vermindering" het voorvoegingsverlies 1994 vast te stellen. Voor het overige blijft mijn brief van 3 mei 2000 volledig in stand.".

Met dagtekening 15 juli 2000 is voor het jaar 1995 een tweede navorderingsaanslag opgelegd, conform het voorgaande naar een belastbaar bedrag van ƒ 83.418.861. Deze is in de onderhavige procedure niet aan de orde.

2.8.5. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen voor de jaren 1994 en 1996 en de aanslag voor het jaar 1997 zijn met dagtekening 15 juni 2000, respectievelijk 31 juli 2000 en 30 juni 2000 niet benoemde, doch overigens uiterlijk met een aanslagbiljet overeenkomende stukken aan belanghebbende gezonden. Op de stukken is onder meer vermeld de vastgestelde belastbare winst en het (per saldo) vastgestelde belastbare bedrag voor het desbetreffende jaar, alsmede de nieuw en eerder vastgestelde te betalen (nagevorderde) belasting. De vastgestelde belastbare bedragen zijn conform die genoemd in de brief van 11 mei 2000.

Onder "Uitspraak op bezwaarschrift" (rechtsonder op de stukken) is voorts vermeld:

"U heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag (...). De Belastingdienst komt aan uw bezwaar tegemoet. De aanslag wordt hierbij verminderd. (...)".

2.8.6. Als bijlage 1 bij de conclusie van repliek is overgelegd een uitdraai van een aan de gemachtigde gericht e-mailbericht van 27 juli 2000 van een collega, dat -voor zover relevant- als volgt luidt:

"Gelet op de mededelingen van de ontvanger inzake de jaren 1995 en 1996 (het uitstel van betaling wordt ingetrokken omdat op ons bezwaar is beslist) begon ik een beetje te twijfelen of wij wel alle afschriften van de uitspraken op bezwaar hebben ontvangen. Ik heb de ontvanger gebeld en het volgende te horen gekregen:

[Hof: primitieve aanslag 1996]: uitspraak bezwaarschrift d.d. 30 juni 2000; geen afschrift ontvangen.

[Hof: navorderingsaanslag 1996]: aanslag verminderd; de uitspraak op bezwaar heeft als dagtekening 31 juli 2000; deze zullen we hopelijk volgende week ontvangen.

[Hof: primitieve aanslag 1995]: aanslag gehandhaafd; uitspraak bezwaarschrift d.d. 5 juni 2000; geen afschrift ontvangen.

[Hof: navorderingsaanslag 1995]: aanslag gehandhaafd; uitspraak bezwaarschrift d.d. 5 juni 2000; geen afschrift ontvangen.

(...)".

2.9. Beroepsfase

2.9.1. Van belanghebbende zijn op 10 augustus 2000 ter griffie van het Hof beroepschriften tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen ontvangen.

2.9.2. In zijn brief van 16 oktober 2000 (bijlage 16 bij het beroepschrift 1995) schrijft de inspecteur aan de gemachtigde:

"Naar aanleiding van uw brief van 21 september 2000 (…) bericht ik u als volgt. (…)

Per brief van 3 mei 2000 is uitspraak gedaan op de bezwaarschriften tegen de aanslagen vennootschapsbelasting 1995 en 1997 en de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 1994 tot en met 1996. In de brief van 11 augustus 2000 stelt (Hof: een collega van de gemachtigde) dat de uitspraak op het bezwaar niet zou zijn ontvangen. Dit bevreemdt mij, aangezien u nog heeft gereageerd op de uitspraak op het bezwaar van 3 mei 2000 met een brief met dagtekening 8 mei 2000 (…). Hierop is gereageerd (…) per brief met dagtekening 11 mei 2000. (...)

In uw brief van 21 september doet u een compromisvoorstel ten aanzien van de jaren 1994 tot en met 1997. Nu blijkens het voorgaande de aanslagen voor deze jaren reeds definitief vaststaan is er voor mij geen aanleiding om op deze aanslagen terug te komen. (…)".

2.9.3. Tussen partijen geldt uiteindelijk als vaststaand dat de brief van de inspecteur van 3 mei 2000 (zie 2.8.1.) als uitspraak op de bezwaarschriften ter zake van de onderhavige (navorderings-)aanslagen heeft te gelden.

3. Geschil

Tussen partijen zijn in de onderhavige jaren 1995 en 1996, ter zake van de onderhavige (navorderings-)aanslagen, de volgende kwesties in geschil.

3.1. Ontvankelijkheid

Belanghebbende stelt dat met betrekking tot de onderhavige beroepen sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding, hetgeen de inspecteur betwist.

3.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

Mag de dotatiegrondslag voor de egalisatiereserve verzekeraars, de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, worden bepaald inclusief het spaardeel voor verzekeringsverplichtingen ter zake van de spaarhypotheken ten bedrage van, in 1995, ƒ 961.889.875 en in 1996, ƒ 1.249.921.223?

Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend en berekent de dotatie aan de egalisatiereserve voor de onderhavige jaren op ƒ 865.701, respectievelijk

ƒ 1.124.929. De inspecteur heeft de belastbare winst van belanghebbende met de genoemde bedragen bij de primitieve aanslagen gecorrigeerd

3.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille

Mag belanghebbende bij de waardering van haar obligatieportefeuille de amortisatie-methode toepassen? De inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend en heeft uit dien hoofde de belastbare winst gecorrigeerd met, in 1995, ƒ 3.831.598 en, in 1996,

ƒ 5.082.791.

3.4. Winstneming obligatieporteuille

Mag belanghebbende het voordeel bij de vervreemding van obligaties uitsmeren over de resterende looptijd van de vervreemde stukken? Belanghebbende, die deze vraag bevestigend beantwoordt, verdedigt uit dien hoofde een vermindering van de belast-bare winst met, in 1995, ƒ 1.924.318 en, in 1996, ƒ 5.232.486.

3.5. Rekenrente VPU

Belanghebbende heeft ter zitting haar stelling dat met betrekking tot het onderhavige geschilpunt, ten aanzien waarvan de navorderingsaanslag voor het jaar 1995 is opgelegd, geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, AWR, ingetrokken.

Mag belanghebbende bij de bepaling van de marktrente voor langlopende verplichtingen voorzichtigheidshalve er van uitgaan dat deze voor de lange termijn 4% bedraagt (en voor de korte tot middellange termijn iets meer)?

De inspecteur heeft de te hanteren marktrente op 5% vastgesteld en heeft uit dien hoofde bij de navorderingsaanslag over 1995 ter zake van de voorziening VPU een correctie aangebracht van ƒ 6.076.072.

3.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten

Heeft belanghebbende in de onderhavige jaren met betrekking tot haar Antilliaanse activiteiten recht op een vermindering ter voorkoming van dubbele belastingheffing als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, Stb. 425, zoals gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645 en 12 december 1985, Stb. 660 (hierna: BRK)? Zij claimt terzake een vermindering gebaseerd op een grondslag voor de Antilliaanse belastingheffing van, in 1995, ƒ 202.088 en, in 1996, ƒ 247.825.

De inspecteur betwist dat een vermindering ter voorkoming van dubbele belastingheffing moet worden verleend.

3.7. Ten aanzien van alle hiervoor vermelde geschilpunten geldt dat de aldaar genoemde bedragen als zodanig niet (langer) in geschil zijn.

3.8. Schade

Belanghebbende stelt dat zij door de handelwijze van de inspecteur ten aanzien van het onder 3.1. verwoorde geschilpunt onevenredig hoge kosten heeft moeten maken en verzoekt uit dien hoofde de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb. De inspecteur betwist dat daartoe enige aanleiding bestaat.

4. Standpunten van partijen

Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.

Hetgeen ter zitting van 17 oktober 2001 is besproken is neergelegd in een proces-verbaal waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Partijen hebben ter zitting eensluidend geconcludeerd dat de uitspraken op de bezwaarschriften tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen zijn gedaan bij de brief van 3 mei 2000 (zie onder 2.8.1.). Het Hof heeft geen reden partijen in hun vorenbedoelde standpunt niet te volgen, nu dit geen blijk geeft van juridisch onjuiste uitgangspunten en de onjuistheid niet dwingend volgt uit de overgelegde stukken.

5.1.2. Vaststaat dat de onderhavige beroepschriften op 10 augustus 2000 ter griffie zijn ontvangen. Gelet op het onder 5.1.1. overwogene, is zulks ruimschoots ná de bij artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in samenhang met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voor het indienen van het beroep openstaande termijn van zes weken.

5.1.3. Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval gronden bestaan om de evenbedoelde termijnoverschrijding op grond van artikel 6:11 Awb verschoonbaar te achten. Hierbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen.

5.1.4. De inspecteur heeft in zijn brief van 3 mei 2000 (zie 2.8.1.) kennelijk beoogd bij één geschrift meerdere uitspraken op bezwaar te doen, doch zulks komt in de tekst van die brief niet expliciet tot uitdrukking, terwijl de aanhef van de brief, waarin is vermeld dat "de uitspraken op de bezwaarschriften [worden] toegelicht", veeleer de indruk wekt dat de uitspraken bij afzonderlijk schrijven zullen worden gedaan. De slotconclusie van die brief is terzake evenmin duidelijk nu deze in de toekomstige tijd is geformuleerd ("De belastbare bedragen zullen na uitspraak op het bezwaar als volgt luiden."; "Het belastbaar bedrag 1994 (...) zal na uitspraak op het bezwaar (...) zijn."; "In geen van de jaren zal aftrek ter voorkoming van dubbele belasting worden verleend.").

In zijn brief van 11 mei 2000 (zie 2.8.4.) zegt de inspecteur toe de cijfers van belang-hebbende te zullen volgen en dat derhalve bij de uitspraak op het bezwaar de navor-deringsaanslag voor 1996 zal worden verminderd en dat bij de uitspraak op het bezwaar de aanslag voor 1997 zal worden verminderd, terwijl voor het overige zijn brief van 3 mei 2000 volledig in stand blijft.

De met betrekking tot de navorderingsaanslagen voor de jaren 1994 en 1996 en de aanslag voor het jaar 1997 in juni/juli 2000 aan belanghebbende verzonden stukken kunnen, gelet op hun uiterlijke verschijningsvorm, worden aangemerkt als uitspraken op bezwaar (zie 2.8.5.). Ter zitting hebben partijen daartoe uiteindelijk ook geconcludeerd.

5.1.5. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten beseffen dat de inspecteur bij zijn brief van 3 mei 2000 uitspraak had gedaan op de tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen ingediende bezwaarschriften. Nu belanghebbende vervolgens, nadat haar op -naar het Hof aannemelijk acht- 27 juli 2000 duidelijk was geworden dat de inspecteur, althans de ontvanger, het standpunt innam dat inmiddels uitspraak was gedaan (zie 2.8.6.), zo spoedig als redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden beroep tegen die uitspraken heeft ingesteld, is het Hof voorts van oordeel dat redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat belanghebbende in verzuim is geweest.

Daar doet niet, althans onvoldoende aan af dat belanghebbende, althans haar gemachtigde, eerder dan op 27 juli 2000 duidelijkheid had kunnen verkrijgen omtrent de bedoelingen van de inspecteur -en met name de status die deze toekende aan zijn brief van 3 mei 2000- indien hij daaromtrent navraag had gedaan bij de inspecteur. In het kader van de vraag of het beroep ontvankelijk is dient de door de inspecteur in het leven geroepen onduidelijkheid zwaarder te wegen dan de nalatigheid van de gemachtigde van belanghebbende.

5.1.6. Al het vorenstaande houdt in dat belanghebbende in haar onderhavige beroepen kan worden ontvangen.

5.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

5.2.1. Ten aanzien van het onderhavige punt is tussen partijen uitsluitend in geschil of de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, welke in casu de grondslag vormt voor de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve, mag worden bepaald inclusief het spaardeel voor verzekeringsverplichtingen ter zake van de spaarhypotheken.

5.2.2. Belanghebbende heeft gesteld dat noch de tekst van het BRV of van het Convenant, noch de toelichting bij de totstandkoming van het BRV ertoe noopt om uit de premiereserve een bestanddeel te lichten wegens de omstandigheid dat de daartegenover staande belegging een gegarandeerde opbrengst of waardestijging genereert.

De inspecteur heeft dit standpunt gemotiveerd betwist. Hij heeft gesteld dat met betrekking tot het spaardeel van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten het sterfterisico in de tariefsgrondslag ontbreekt en voorts, dat de premiereserve eigen rekening naar haar aard slechts betrekking kan hebben op het gedeelte van een verzekeringsportefeuille waarvoor de verzekeraar zelf risico loopt en dat daarvan met betrekking tot het spaardeel geen sprake is.

5.2.3. Het Hof stelt in deze voorop dat de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, evenals de in het Convenant bedoelde premiereserve, betrekking heeft op verplichtingen van het bedrijf van een levensverzekeraar. Naar 's Hofs oordeel kan door belanghebbende derhalve slechts een premiereserve worden gevormd indien en voor zover haar verzekeringsverplichtingen voortvloeien uit overeenkomsten van levensverzekering.

5.2.4. Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999, nr. 33.277, BNB 1999/435, is het Hof van oordeel dat ten aanzien van het spaardeel van de onderhavige spaarhypotheekverzekeringen geen sprake is van een overeenkomst van levensverzekering als hiervoor bedoeld en dat mitsdien met betrekking tot dat gedeelte van de verzekeringsverplichtingen van belanghebbende geen premiereserve kan worden gevormd. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

Ingevolge het zuivere spaarcontract dat onderdeel is van de spaar-hypotheekverzekeringen wordt het opgerente spaardeel van de premies uitgekeerd hetzij bij in leven zijn van de verzekerde op een bepaalde datum, hetzij bij vooroverlijden. Aldus is sprake van een overeenkomst waarbij de uitkering of de premiebetaling uitsluitend wat betreft het tijdstip waarop de overeenkomst eindigt, maar overigens in geen enkel opzicht, afhankelijk is van het in leven of dood zijn van een of meer bepaalde personen. Nu de spaarpremie evenmin in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte, kan niet worden gezegd dat te dezen sprake is van een, voor een levensverzekering kenmerkende, afhankelijkheid van leven of dood van de verzekerde, in die zin dat daardoor de (financiële) uitkomst van de overeenkomst op enigerlei wijze wordt beïnvloed.

De stelling van belanghebbende dat de spaarhypotheekpolissen voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: WTV) (wèl) zijn aangemerkt als overeenkomsten van levensverzekering -kennelijk op te vatten als: door de desbetreffende autoriteiten- acht het Hof niet beslissend, nu in casu slechts het spaardeel in geding is. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de spaarhypotheekpolissen uitsluitend als overeenkomsten van levensverzekering worden aangemerkt voor de heffing van de inkomstenbelasting, leidt zulks het Hof niet tot een ander oordeel voor de kwalificatie van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten voor toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van het Convenant.

5.2.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de verzekeringsverplichtingen welke voor haar voortvloeien uit de onderhavige spaarhypotheekpolissen niet kunnen worden gesplitst omdat, volgens de betrokken partijen en in het spraakgebruik, sprake is van één, gemengde verzekeringsovereenkomst met één ongesplitste premie en voorts, dat in een gemengde verzekering altijd een spaarelement te onderkennen valt.

Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Dat naar 's Hof oordeel geen sprake is van een 'traditionele' gemengde verzekering met actuarieel bepaalde spaarpremie, volgt uit 5.2.4. hiervoor. Naar 's Hofs oordeel nopen de overige door belang-hebbende aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie dat de daaruit voor belanghebbende voortvloeiende verplichtingen voor de berekening van de (fiscale) premiereserve als één geheel moeten worden aangemerkt. Nu voorts, gelet op het onder 2.2. en in het proces-verbaal terzake vermelde, als vaststaand moet worden aangenomen dat belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening, als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot andere financiële instellingen (zie 2.2.3.), de onderhavige overeenkomsten feitelijk heeft gesplitst in een zuiver spaarcontract en een risicoverzekering, valt ook overigens niet in te zien om welke reden splitsing dan voor de berekening van de (fiscale) premiereserve wèl achterwege zou moeten blijven. Noch de lange duur van de verzekeringsovereenkomst, noch het doel waarvoor deze is gesloten vormt daartoe een voldoende rechtvaardiging.

5.2.6. Op grond van al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat het gelijk op het onderhavige geschilpunt aan de inspecteur is. Diens subsidiaire stelling behoeft derhalve geen bespreking.

5.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille

5.3.1. Met betrekking tot de door belanghebbende voorgestane amortisatiemethode blijft het Hof bij hetgeen het in zijn onder 2.3.2. aangehaalde uitspraak van 28 februari 2001 heeft overwogen en geoordeeld.

5.3.2. De omstandigheid dat T N.V. niet, en belanghebbende wel, met (de bepalingen van) het Convenant heeft ingestemd, brengt daarin naar 's Hofs oordeel geen verandering.

Het Hof ziet met name in het in onderdeel D van het Convenant bepaalde geen aanleiding voor een andersluidende conclusie. Het Convenant legt immers een verband tussen de tariefsgrondslagen van de premiestelling en de grondslagen voor de berekening van de verzekeringsverplichtingen en niet tussen de waardering van de beleggingen en de waardering van de verplichtingen. Onderdeel D van het Convenant ziet vervolgens op ná de verwerving van vaste-rentedragende beleggingen optredende stijgingen van de marktrente en niet op, gelijk in casu, zich reeds vóór die verwerving voorgedaan hebbende rentestijgingen - tengevolge waarvan de desbetreffende beleggingen met het hier aan de orde zijnde agio zijn aangekocht.

5.3.3. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de afschrijving van het in de aanschafprijs van de obligaties begrepen agio vanaf 1994 niet meer lineair plaatsvindt en dat vanaf dat jaar bij de afschrijving rekening wordt gehouden met een interest-element. De inspecteur heeft daarop aangegeven dat in dat geval, indien het gelijk op dit geschilpunt overigens aan belanghebbende is, haar berekeningen kunnen worden gevolgd.

Het Hof zal zich in zoverre bij dit gezamenlijke standpunt van partijen aansluiten.

Mitsdien dient, gelet op het onder 5.3.1. en 5.3.2. overwogene, het belastbare bedrag voor de onderhavige jaren met ƒ 3.831.598 (1995) en ƒ 5.082.791 (1996) te worden verminderd.

5.4. Winstneming obligatieportefeuille

5.4.1. Vaststaat dat belanghebbende een belangrijke portefeuille obligaties aanhoudt.

Zij heeft gesteld dat dit gebeurt ter dekking van haar verzekeringstechnische verplichtingen. Nu de inspecteur dit niet heeft weersproken neemt het Hof dit als vaststaand aan.

Belanghebbende streeft er daarbij naar om het effectieve rendement op haar beleggingen in obligaties en Staatsleningen te tonen. Zij koppelt het 'uitsmeren' van 'ruilresultaten' deswege aan het jaarlijks te verantwoorden rendement op de obligatieportefeuille. Naar het Hof begrijpt streeft belanghebbende er daarbij naar het rendement op haar van tijd tot tijd bestaande obligatieportefeuille zo veel mogelijk te doen samenhangen met het oorspronkelijke rendement, waarvan bij de premiestelling is uitgegaan. Een dergelijke "matching" is, aldus kennelijk belanghebbende, ook de grondslag van de ruilgedachte. Bij de verkopen van obligaties wordt, naar het Hof belanghebbende verstaat, door haar niet naar het realiseren van winst gestreefd maar wordt getracht een "mismatch" tussen beleggingen en verplichtingen te voorkomen of te beperken. Vandaar dat het resultaat wordt verdeeld over de resterende looptijd van de verkochte obligaties. Het Hof begrijpt dat de inspecteur erkent dat het bedrijfsbeleid van belanghebbende gericht is op het "matchen" van het rendement op de obligatieportefeuille met de tariefsrente van bepaalde polissen.

5.4.2. In het algemeen is in de vervreemding van obligaties die tot een bedrijfs-vermogen behoren een realisering van winst of verlies gelegen ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst, ook ingeval de verkoop gepaard gaat met of gevolgd wordt door de aankoop van andere obligaties. Bedoelde winst kan bij de fiscale winstbepaling echter buiten aanmerking blijven op grond van de ruilgedachte. Daarop beroept belanghebbende zich. Volgens haar onstaat door het 'uitsmeren' van 'ruilresultaten' "een situatie waarin de verkochte en de aangekochte stukken in economische betekenis naar elkaar toegroeien waardoor er in dit opzicht geen, althans een zo gering mogelijke verandering in de samenstelling van de obligatieportefeuille optreedt." (blz. 12 van de conclusie van repliek).

De inspecteur betoogt dat de aard van de gekochte obligaties verschilt van die van de verkochte obligaties, zodat de ruilgedachte toepassing mist.

5.4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34.021, BNB 1999/321 met betrekking tot de aan- en verkoop van obligaties geoordeeld dat de ruilgedachte alleen toepassing vindt indien de nieuw gekochte obligaties van geheel gelijke aard zijn als de verkochte obligaties en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innemen in de obligatieportefeuille van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat dit in casu niet het geval is nu -zoals belanghebbende heeft erkend- de verkochte en de daarvoor in de plaats gekochte obligaties in ieder geval verschillen in rentepercentage en, voornamelijk, looptijd. De omstandigheid dat zowel de verkochte als de nieuw gekochte obligaties afkomstig zijn van eersteklas debiteuren en de opbrengst van beide gelijk is, is niet voldoende voor de stelling van belanghebbende dat de obligaties van geheel gelijke aard zijn en in economische zin dezelfde plaats innemen in haar obligatieportefeuille. Het beroep van belanghebbende op de ruilgedachte wordt daarom verworpen.

5.4.4. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat het resultaat van de verkoop van obligaties geen winst (of verlies) inhoudt, maar een vergoeding voor hetgeen in latere jaren minder (respectievelijk meer) wordt ontvangen op de nieuw aangekochte obligaties. Het resultaat is met name een gevolg van de lagere marktrente ten opzichte van de rente op de verkochte obligaties. Daarom past het haar een (transitorische) post te vormen die vrijvalt over de resterende looptijd van de verkochte obligaties. Ook deze stelling heeft de inspecteur betwist.

5.4.5. Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende voorgestane wijze van waardering van haar obligaties niet strookt met goed koopmansgebruik. Het is in strijd met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik, op grond waarvan verliezen en winsten tot uitdrukking worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben, om de winst die behaald is bij verkoop van obligaties ook na levering en betaling als nog niet gerealiseerd te beschouwen. Dit geldt ook voor zover die winst zijn verklaring vindt in het verschil tussen de actuele marktrente en de couponrente gedurende de resterende looptijd van de verkochte obligaties.

5.4.6. Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat, uitgaande van haar bedrijfsbeleid om het rendement op de obligatieportefeuille met de tariefsrente van bepaalde polissen te "matchen", het verband tussen haar verplichtingen en de obligatieportefeuille zo nauw is dat een uitzondering kan worden aangenomen op de regel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva los van elkaar dienen te worden gewaardeerd, overweegt het Hof dat belanghebbende, op wie te dezen de stelplicht en de bewijslast rust, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waarop een zodanige uitzondering zou kunnen worden gebaseerd.

5.5. Rekenrente VPU

5.5.1. Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat, zoals de inspecteur heeft betoogd, de door haar verzekerde invaliditeitsuitkeringen langlopende verplichtingen vormen welke dienen te worden gewaardeerd tegen hun contante waarde, rekening houdend met revalideringskansen en met inachtneming van de marktrente voor dergelijke lang-lopende verplichtingen als rekenrente.

5.5.2. Het Hof acht het voorgaande, gezamenlijke standpunt van partijen juist. Immers, de hier bedoelde verplichtingen vormen schulden waarvan de grootte overeenkomstig goed koopmansgebruik behoort te worden bepaald. Het Hof is met partijen van oordeel dat er geen reden is om de onderhavige verplichtingen anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen. De onbepaalbaarheid van de relevante waardebepalende factoren, waaronder toekomstige inflatie en rentestand, biedt daartoe als zodanig niet een voldoende motivering.

5.5.3. Ter zitting hebben partijen eensluidend geconcludeerd dat voor de onderhavige jaren hantering van een rekenrente van 5% een realistische inschatting is en dat in zoverre de door de inspecteur aangebrachte correcties juist zijn.

5.5.4. Voor zover belanghebbende, subsidiair, haar beroep heeft gehandhaafd op de overgangsregeling zoals door de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding en in navolging van de Hoge Raad, bij zijn arrest van 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275c, is getroffen, wordt haar beroep afgewezen.

Het vorengenoemde arrest is immers gewezen ten aanzien van ingegane en niet-ingegane pensioen- en lijfrente-verplichtingen. Van dergelijke verplichtingen is in casu geen sprake. Belanghebbende heeft weliswaar betoogd dat de onderhavige invaliditeitsrenten het best te vergelijken zijn met langlopende lijfrenten of pensioenen, doch het Hof acht zulks niet overtuigend, nu -naar belanghebbende eveneens heeft erkend- de uitkeringen niet van het leven afhankelijk zijn, maar uitsluitend van (de mate en de duur van) de invaliditeit. In zoverre is naar 's Hofs oordeel dan ook sprake van schadeverzekeringen en niet van levensverzekeringen.

Nu het ten aanzien van langlopende verplichtingen zoals de onderhavige schadeverzekeringen reeds vóór 28 juni 2000 vaste jurisprudentie was dat deze, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans (in beginsel) dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen, ziet het Hof geen aanleiding om ten aanzien van de onderhavige invaliditeitsuitkeringen de evenbedoelde overgangsregeling voor pensioen- en lijfrenteverplichtingen van overeenkomstige toepassing te achten.

5.5.5. Het gelijk is op dit geschilpunt aan de inspecteur.

Voor dat geval heeft belanghebbende de omvang van de door de inspecteur bij de onderhavige navorderingsaanslag voor het jaar 1995 aangebrachte correctie van de voorziening VPU ten bedrage van ƒ 6.076.072 niet bestreden. Het beroep tegen de navorderingsaanslag is derhalve ongegrond.

5.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten

5.6.1. In artikel 5, eerste lid, BRK is bepaald dat de winst, genoten door een inwoner van een van de landen, mag worden belast in een van de andere landen indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting.

5.6.2. Ten aanzien van het onderhavige geschilpunt is tussen partijen uitsluitend in geschil of belanghebbende beschikt over een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Niet in geschil is dat belanghebbende, althans U, aldaar uitsluitend optreedt als herverzekeraar.

5.6.3. Artikel 2, eerste lid, onder e respectievelijk f, BRK geeft, in samenhang met de leden 2 en 3, respectievelijk 4, van het genoemde artikel, een definitie van het begrip "vaste inrichting".

In artikel 6 BRK is voorts bepaald dat "[w]inst genoten door een inwoner van een van de landen uit het optreden als verzekeraar binnen een van de andere landen wordt geacht te zijn behaald met behulp van een vaste inrichting binnen dat andere land.".

5.6.4. Belanghebbende stelt primair dat zij beschikt over de in artikel 6 BRK bedoelde fictieve vaste inrichting en dat zij uit dien hoofde recht heeft op de door haar geclaimde vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

De inspecteur betwist dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen optreedt als verzekeraar in de zin van artikel 6 BRK. Hij stelt, onder verwijzing naar de definitie van het begrip "verzekeraar" in artikel 1, eerste lid, onderdelen c tot en met h, WTV, dat in casu van verzekeren geen sprake is omdat belanghebbende alleen optreedt als herverzekeraar.

5.6.5. Kort gezegd is een verzekeraar in de zin van de WTV een ieder die als bedrijf overeenkomsten van schade- en/of levensverzekering voor eigen rekening sluit, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten zodanige overeenkomsten.

In artikel 14 WTV is bepaald dat de WTV (behoudens onder meer artikel 1) niet van toepassing is op verzekeraars die het verzekeringbedrijf uitsluitend als herverzekeraar uitoefenen.

5.6.6. Het Hof ziet geen aanleiding om aan het begrip "verzekeren", als bedoeld in artikel 6 BRK, een andere betekenis toe te kennen dan daaraan in het spraakgebruik toekomt, zijnde het tegen premiebetaling overnemen of dekken van risico's. Een verzekeringsovereenkomst is derhalve een overeenkomst waarbij de ene partij, tegen ontvangst van één of meer premie(s), van een andere partij een risico overneemt of dekt. Een verzekeraar maakt daarvan zijn bedrijf.

De definitie van artikel 1 WTV is met deze betekenis in overeenstemming, althans, zij is daarmee niet strijdig. Gelet hierop en op de feiten zoals vermeld onder 2.6., is het Hof van oordeel dat belanghebbende optreedt als verzekeraar in de zin van artikel 6 BRK.

Aan het voorgaande oordeel doet niet af de omstandigheid dat in casu sprake is van herverzekering. Immers, ook een herverzekeraar neemt tegen premiebetaling risico's over. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af de omstandigheid dat in artikel 14 van de WTV een onderscheid wordt gemaakt tussen verzekeraars en herverzekeraars. Integendeel, het Hof leidt uit die bepaling veeleer af dat onder het begrip "verzekeren" juist ook het "herverzekeren" is begrepen.

5.6.7. De inspecteur heeft nog gesteld dat geen sprake kan zijn van verzekeren omdat belanghebbende niet, zoals in de WTV is bepaald, voor eigen rekening optreedt en zelf de verzekeringsovereenkomsten afwikkelt.

Het Hof kan de inspecteur in deze niet volgen. Immers, belanghebbende mag dan geen hoofdverzekeraar zijn, zij draagt niettemin zelve het door haar verzekerde risico zonder dat op een derde af te wentelen en wikkelt ook zelf de voor haar uit de herverzekeringsovereenkomsten voortvloeiende gevolgen af.

5.6.8. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen beschikt over een vaste inrichting in de zin van de BRK en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

De inspecteur heeft voor dat geval niet bestreden dat de op de voet van artikel 5, eerste lid, BRK op de Nederlandse Antillen belaste winst de door belanghebbende genoemde bedragen van, in 1995, ƒ 202.088 en, in 1996, ƒ 247.825 beloopt.

Het Hof zal bij deze bedragen aansluiten.

5.7. Recapitulatie

Op grond van al het vorenstaande komt het Hof tot de slotsom dat in het tweede en in het vijfde geschilpunt het gelijk aan belanghebbende is.

Uit dien hoofde moet het belastbare bedrag voor het jaar 1995, conform het onder 5.3.3. vermelde, worden verminderd met ƒ 3.831.598. Voor dat jaar heeft belanghebbende recht op een aftrek elders belast over ƒ 202.088.

Het belastbare bedrag voor het jaar 1996 dient te worden verminderd met ƒ 5.082.791, terwijl voor dat jaar een aftrek elders belast dient te worden verleend over ƒ 247.825.

6. Proceskosten

6.1.1. Ter zitting heeft de gemachtigde het Hof verzocht om de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb. Deze schade omvat, naar het Hof verstaat, in ieder geval de door belanghebbende (en Y N.V.) gemaakte kosten ter zake van de door het kantoor van de gemachtigde verleende rechtsbijstand ten aanzien van de ontvankelijkheid van de onderhavige beroepen en van de beroepen in de samenhangende zaken 00/3071, 00/3271 en 00/4119. Het Hof verstaat dat het vorenbedoelde verzoek mede omvat een beroep op artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

6.1.2. Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden en acht aanleiding aanwezig het bedrag van de te vergoeden kosten van de beroepsfase, voor zover betrekking hebbend op de ontvankelijkheidskwestie, in afwijking van het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast te stellen.

6.1.3. Bij zijn voorgaande oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat, mede gelet op het onder 5.1.4. en 5.1.5. overwogene, de inspecteur in zijn brief van 3 mei 2000 onduidelijkheid heeft geschapen door daarin -naar 's Hofs oordeel en naar thans ook tussen partijen vaststaat- zowel uitspraken op te nemen (ten aanzien van de (primitieve) aanslagen over 1995 en 1996 en de navorderingsaanslag over 1995) als toelichtingen op andere uitspraken (ten aanzien van de navorderingsaanslagen over 1994 en 1996 en de (primitieve) aanslag over 1997).

Na ontvangst van de reacties van de gemachtigde van 8 mei 2000 (zie 2.8.2. en 2.8.3.), had het de inspecteur redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat bij de gemach-tigde kennelijk de veronderstelling bestond dat nog op geen enkel tegen de genoemde (navorderings-) aanslagen ingediend bezwaarschrift uitspraak was gedaan.

6.1.4. Naar 's Hofs oordeel had het dan ook op de weg van de inspecteur gelegen om de gemachtigde terstond mede te delen dat, gelet op het feit dat -volgens 's inspecteurs toenmalige standpunt- ten aanzien van alle hiervoor genoemde (navorde-rings-) aanslagen de beroepsfase was ingetreden, een voortgaande gedachtewisseling niet langer opportuun was. Hij had de gemachtigde daarbij op de uitspraken van 3 mei 2000 dienen te wijzen.

Nu hij zulks heeft nagelaten en, daarenboven, met zijn brief van 11 mei 2000 (zie 2.8.4.) bij de gemachtigde diens kennelijke veronderstelling dat nog geen uitspraak op de bezwaren was gedaan, -naar het Hof aannemelijk acht- heeft versterkt, had het op zijn weg gelegen om de vervolgens door de gemachtigde in augustus 2000 (volgens 's inspecteurs toenmalige standpunt: ná het verstrijken van de beroepstermijn) namens belanghebbende (c.q. Y N.V.) ingestelde beroepen met toepassing van artikel 6:11 Awb ontvankelijk te achten, omdat redelijkerwijs niet kon worden geoordeeld dat belanghebbende (c.q. Y N.V.) in verzuim was geweest. Door ook dit na te laten en, integendeel, de ontvankelijkheid van de onderhavige beroepen tot aan de mondelinge behandeling voor het Hof te bestrijden, heeft hij naar 's Hofs oordeel jegens belanghebbende zodanig onbehoorlijk gehandeld dat moet worden geconcludeerd dat belanghebbende zich onevenredige inspanningen heeft moeten getroosten om de ontvankelijkheidsdrempel te overschrijden. Ten aanzien van het beroep van belanghebbende c.q. Y N.V. in de samenhangende zaak met kenmerk-nummer 00/3271 c.q. 00/3071 is het voorgaande niet anders.

6.1.5. Het Hof vindt in het hiervoor onder 6.1.3. en 6.1.4. vermelde aanleiding om ten aanzien van de proceskosten voor zover deze de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep en de beroepen 00/3071 en 00/3271 betreffen, artikel 2, derde lid, van het Besluit toe te passen. Conform het verzoek van belanghebbende (c.q. Y N.V.) zal het Hof belanghebbende (c.q. Y N.V.) op de voet van artikel 8:73, tweede lid, Awb in de gelegenheid stellen zich omtrent de omvang van deze kosten nader uit te laten. Daarbij gaat het Hof er van uit dat Y N.V. niet, naast belanghebbende, separaat kosten heeft gemaakt. Nu in totaal sprake is van vijf (navorderings-) aanslagen, waarvan één ten name van Y N.V., zal de kostenvergoeding in zoverre voor één vijfde deel aan Y N.V., en voor het overige aan belanghebbende, worden toegekend.

6.2. Het Hof ziet in het onder 6.1. overwogene geen aanleiding om de eventuele overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten te beperken tot een lagere vergoeding dan op grond van de forfaitaire regeling van het Besluit zou worden toegepast.

6.3. Nu de uitspraken van de inspecteur ten aanzien van de (primitieve) aanslagen ten name van belanghebbende voor de jaren 1995, 1996 en 1997 moeten worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de overige proceskosten op de voet van artikel 8:75 Awb.

Het Hof stelt deze overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten, tezamen met die in de samenhangende zaak met kenmerknummer 00/3271, ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder letter a, van het Besluit en overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief, op: 2,5 (proceshandelingen) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.610. Deze vergoeding zal in de onderhavige procedure worden toegekend.

7. Beslissing

Het Hof

- verklaart de beroepen ten aanzien van de (primitieve) aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 gegrond en vernietigt de desbetreffende uitspraken van de inspecteur;

- vermindert de aanslag voor het jaar 1995 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 70.777.742, met inachtneming van een vermindering ter voor-koming van dubbele belasting over een bedrag ad ƒ 202.088;

- vermindert de aanslag voor het jaar 1996 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 90.491.345, met inachtneming van een vermindering ter voor-koming van dubbele belasting over een bedrag ad ƒ 247.825;

- verklaart het beroep ten aanzien van de navorderingsaanslag voor het jaar 1995 ongegrond en bevestigt de desbetreffende uitspraak van de inspecteur;

- gelast de Staat de gestorte griffierechten ad € 204,20 aan belanghebbende te vergoeden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.610 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; en

- stelt belanghebbende in de gelegenheid zich binnen zes weken na de dagtekening van deze uitspraak uit te laten omtrent de bijzondere proceskostenvergoeding als bedoeld onder 6.1.5..

De uitspraak is gedaan op 30 januari 2002 door mrs. Van Ballegooijen, Den Boer en Faase, in tegenwoordig-heid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.