2.4.4 Voorgeschreven schriftelijke bedingen

De wet schrijft voor sommige bedingen in de arbeidsovereenkomst voor dat deze op straffe van nietigheid schriftelijk dienen te worden overeengekomen. Voor het proeftijdbeding (art. 7:652 lid 2 BW) en het concurrentiebeding (art. 7:653 lid 1 BW) is het schriftelijkheidsvereiste, op straffe van nietigheid van het beding, uitdrukkelijk voorgeschreven (art. 3:39 BW). Voor de arbeidsovereenkomst zelf is schriftelijkheid niet wettelijk voorgeschreven.

De wetgever heeft door het stellen van de eis dat een concurrentiebeding schriftelijk dient te worden aangegaan, de werknemer willen waarschuwen voor de beperkingen die daaruit voor hem voortvloeien.1 Het schriftelijkheidsvereiste voor het proeftijd-beding is bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid2 ingevoerd. De wetgever heeft de eis van schriftelijkheid voor het proeftijdbeding niet nader gemotiveerd. De te veronderstellen reden voor de schriftelijke vastlegging is ook hier om de werknemer ervan te doordringen wat de consequenties van het beding zijn voor zijn rechtspositie. Alleen voor deze twee bedingen stelt de wet de eis van schriftelijkheid. Het schriftelijkheidsvereiste is voor het concurrentiebeding en het proeftijdbeding van dwingend recht. Er kan in het geheel niet -rechtsgeldig- van worden afgeweken.

Voor de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid had de Hoge Raad in een arrest van 9 februari 19903 reeds overwogen dat de proeftijd voor een werknemer verstrekkende gevolgen heeft. Al naar gelang de omstandigheden kan dit met zich meebrengen, dat de werkgever zich ervan moet vergewissen dat de werknemer zich van de inhoud van het proeftijdbeding bewust is en daarmee instemt.