Hof 's-Hertogenbosch, 12-06-2018, nr. 20-003157-16

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-003157-16

Uitspraak : 12 juni 2018

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zitting houdende te ’s-Hertogenbosch, van 12 oktober 2016 in de strafzaak met parketnummer 01-994017-15 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1979,

wonende te [woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘ingevolge de belastingwet verplicht zijnde inlichtingen, gegevens of aanwijzingen te verstrekken, deze opzettelijk niet verstrekken, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’ veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 500,00 subsidiair 10 dagen hechtenis met een proeftijd van 1 jaar.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 29 mei 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 500,00 subsidiair 10 dagen hechtenis met een proeftijd van 1 jaar.

De raadsman van de verdachte heeft primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging. Subsidiair heeft hij vrijspraak bepleit en meer subsidiair is verzocht om de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging.

Vonnis waarvan beroep

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd reeds omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Voorts is het bestreden vonnis niet te verenigen met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

[Trustkantoor] Limited, op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 7 januari 2014 tot 20 mei 2014, in de gemeente Helmond en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot

a. het verstrekken van inlichtingen en/of gegevens en/of aanwijzingen en/of

b. het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers en/of de inhoud daarvan,

deze inlichtingen en/of gegevens en/of aanwijzingen (telkens) opzettelijk niet en/of onjuist en/of onvolledig heeft verstrekt en/of doen of laten verstrekken en/of deze boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers en/of de inhoud daarvan (telkens) opzettelijk niet voor raadpleging beschikbaar heeft gesteld en/of doen of laten stellen,

immers heeft/hebben [Trustkantoor] Limited en/of (één of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar – zakelijk weergegeven – (telkens) in strijd met voornoemde verplichting(en) (telkens) opzettelijk één of meer (digitale) e-mailbestand(en) niet aan de Belastingdienst verstrekt en/of doen of laten verstrekken en/of voor raadpleging beschikbaar gesteld en/of doen of laten stellen,

zulks, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan, althans dat die vervolging niet had mogen worden voortgezet. Daartoe is het volgende aangevoerd.

A.1 Niet voldaan aan Richtlijnen AAFD Onduidelijk is of aanvankelijk aan de verdachte een transactie is aangeboden om strafvervolging te voorkomen of jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd. De verdachte is in dat kader niet gehoord. Daarom houdt de verdediging het ervoor dat de verdachte rauwelijks is gedagvaard. De onderhavige zaak voldoet echter in geen enkel opzicht aan een voor strafrechtelijke afdoening vereist aspect, zoals genoemd in de Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (Richtlijnen AAFD). Nu de officier van justitie toch tot strafvervolging is overgegaan, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.

A.2 Schending vertrouwensbeginsel

Voorts is in de visie van de verdediging gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. De verdachte had vanaf 9 januari 2014 een dispuut met de Belastingdienst inzake het verstrekken van bepaalde e-mailberichten in het kader van een boekenonderzoek bij [Trustkantoor] Limited, alwaar verdachte bestuurder is. In afwachting van de uitkomst van de discussie c.q. bezwaarprocedure inzake de legitimiteit van de weigering van de verdachte om die berichten te verstrekken, zijn de bewuste e-mails in overleg met en op instigatie van de inspecteur der rijksbelastingen in bewaring gegeven bij de verdachte. Te dien einde zijn de digitale bestanden (e-mailboxen) gekopieerd en op een DVD gezet, in een blauwe enveloppe van de fiscus gedaan en verzegeld door middel van het plaatsen van handtekeningen op de plakstrip. Aan die gang van zaken mocht de verdachte in redelijkheid het vertrouwen ontlenen dat niet tot strafvervolging zou worden overgegaan. Nu de verdachte daarmee – nota bene hangende de fiscaalrechtelijke bezwaarprocedure tegen de namens de inspecteur op 3 februari 2014 gegeven informatiebeschikking – toch is geconfronteerd, zijn de beginselen van een goede procesorde danig geschonden, waardoor volgens de verdediging de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie behoort te worden uitgesproken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging. De verdachte was gehouden mee te werken aan het boekenonderzoek en de gegevens te verstrekken die naar het oordeel van de inspecteur voor de heffing van belasting van belang waren. Hierover verschilden de verdachte en de inspecteur van mening. De Belastingdienst heeft uitvoerig met de verdachte gecorrespondeerd over de reden waarom de e-mailberichten voor de belastingheffing van belang zijn. Aan de door de verdachte aangedragen weigeringsgronden, waaronder het beschermen van de privacy van zijn cliënten en personeel, heeft de Belastingdienst proberen tegemoet te komen. De onderliggende argumentatie om niet mee te werken is steeds door de Belastingdienst weerlegd. Ook na het overleg naar aanleiding van het ingestelde bezwaar tegen de informatiebeschikking bleef de verdachte weigeren om de e-mails te verstrekken. Doordat de verdachte ervoor koos om zelfs in dat stadium nog steeds niet mee te werken, handelde hij op chicaneuze wijze. Daardoor werd het boekenonderzoek onnodig gefrustreerd en zou het boekenonderzoek ‘te lang duren’. De FIOD en het Functioneel Parket waren de mening toegedaan dat dergelijk gedrag niet onbestraft kon blijven. Daarom is tot strafvervolging overgegaan. De officier van justitie kon bovendien op goede gronden menen dat een veroordeling voor het opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingenplicht haalbaar was. Er is volgens de advocaat-generaal daarom geen sprake van onrechtmatig handelen en de beginselen van een goede procesorde zijn niet geschonden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Alvorens in te gaan op de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak, zal het hof het fiscaalrechtelijk kader behandelen waarbinnen de tenlastegelegde gedragingen kunnen worden geplaatst.

C.1 De informatieplicht Een ieder is desgevraagd gehouden aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. De boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan – zulks ter keuze van de inspecteur – waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, dienen voor dit doel beschikbaar te worden gesteld.1.

C.2 De informatiebeschikking

Als de belanghebbende de verstrekking van stukken en/of inlichtingen weigert, dan kan de inspecteur een zogenaamde informatiebeschikking geven.2.Deze informatiebeschikking is vatbaar voor bezwaar.3.Tegen de beslissing op bezwaar kan achtereenvolgens beroep, hoger beroep en beroep in cassatie worden ingesteld bij de belastingrechter. In een dergelijke bezwaar- en/of beroepsprocedure is de vraag aan de orde of de weigering legitiem is of niet.

Indien dat niet het geval is en de belanghebbende krijgt (uiteindelijk) ongelijk, wordt de informatiebeschikking onherroepelijk. Dat heeft tot gevolg dat de belanghebbende de gevraagde stukken en/of inlichtingen moet verstrekken. Hij krijgt dan van de inspecteur (in de bezwaarfase) dan wel de belastingrechter (in de fase van (hoger) beroep) ingevolge artikel 27e, tweede lid, van de AWR een nieuwe termijn om alsnog aan de informatieverplichting te voldoen. Dat is evenwel niet aan de orde indien sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Voldoet belanghebbende niet aan deze verplichting binnen de nieuw gestelde termijn, dan wordt de bewijslast (in beginsel) omgekeerd en verzwaard.4.Niet de inspecteur moet dan de juistheid van de belastingaanslag aannemelijk maken, maar de belanghebbende. Voorts wordt de bewijslast verzwaard, in de zin dat de belanghebbende moet doen blijken (dat wil zeggen: overtuigend aantonen) dat de aanslag te hoog is; aannemelijk maken dat de belastingaanslag te hoog is volstaat dan niet meer.5.

Degene die niet voldoet aan zijn informatieplicht door de gevraagde stukken en/of inlichtingen niet, onjuist of onvolledig te verstrekken, begaat een overtreding.6.Indien hij dat opzettelijk doet en het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, is sprake van een misdrijf.7.

Indien in de bezwaar- en/of beroepsprocedure wordt geoordeeld dat de weigering om stukken aan de Belastingdienst te overleggen en/of inlichtingen te verstrekken legitiem is en de belanghebbende (uiteindelijk) gelijk krijgt, wordt de informatiebeschikking (eventueel: gedeeltelijk) vernietigd.8.Daarmee staat dan vast dat de weigering van belanghebbende om stukken aan de Belastingdienst te overleggen en/of inlichtingen te verstrekken terecht is en de bewijsrechtelijke sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast treedt dan niet in.

C.3 Opschorting informatieverplichting door aanwenden rechtsmiddelen? Ter terechtzitting in hoger beroep is ten overstaan van het hof de discussie gevoerd of het instellen van bezwaar- en (hoger) beroep de informatieverplichting schorst, in afwachting van het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking d.d. 3 februari 2014. De beantwoording van die vraag is relevant voor de beoordeling van de onderhavige zaak. De verdachte wordt namelijk verweten niet aan de informatieverplichting te hebben voldaan. Om tot een bewezenverklaring van dat feit te kunnen komen, dient onder meer in rechte komen vast te staan dat op de verdachte een actieve, niet opgeschorte, verplichting rustte om de gevraagde (bepaalde) e-mailberichten te verstrekken. In dit verband wijst het hof op het volgende.

In de Memorie van Toelichting bij artikel 27e van de AWR, zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State, is – voor zover te dezen van belang – het volgende opgenomen:

Naar huidig recht kan de belastingplichtige of administratieplichtige die van oordeel is dat een verzoek om informatie van de belastingdienst te ver gaat, een discussie daarover aangaan met de betrokken ambtenaar.

(…)

Als hij met de fiscus van mening blijft verschillen, zou de betrokkene kunnen besluiten het erop aan te laten komen en weigeren de gevraagde medewerking te verlenen. Hij loopt dan echter een risico van strafvervolging. Daar wordt door de fiscus in de praktijk ook mee gedreigd.

(…)

3. Nadelen van de huidige situatie

(…)

Het praktische gevolg is dat betrokkenen zich meestal (morrend) schikken in een informatieverzoek van de fiscus, zelfs wanneer dat vermoedelijk in strijd is met een verdrag, de wet of met algemene beginselen, bijvoorbeeld omdat het verzoek onredelijk bezwarend is. Zo’n ongecontroleerde feitelijke machtspositie van de inspecteur komt de houding van burgers tegenover de overheid niet ten goede. Zij kan bij de fiscus bovendien leiden tot een houding waarbij de eigen onderzoeksbevoegdheden zo ruim mogelijk worden opgevat en de grenzen daarvan worden opgezocht.

(…)

9. Rechtsgang en beperkte schorsende werking

Het uitgangspunt van de Awb is dat bezwaar en beroep tegen een beschikking, en dus ook tegen een controlehandeling, de werking ervan niet opschorten (artikel 6:16 Awb).

Zonder nadere voorziening zou dit tot gevolg hebben dat met het openstellen van bezwaar en beroep tegen controlehandelingen nog steeds geen effectieve rechtsgang wordt geboden. De beslissing van de rechter volgt op zijn vroegst na enkele maanden. Op dat moment zal de termijn die de fiscus voor het verstrekken van informatie heeft gesteld meestal reeds verstreken zijn. Als een belastingplichtige of administratieplichtige die de gevraagde informatie op dat moment nog niet verstrekt heeft, toch nog wordt bedreigd met omkering van de bewijslast of strafvervolging, ook wanneer zijn standpunt pleitbaar is, zou de mogelijkheid van bezwaar en beroep het grootste nadeel van de huidige situatie niet wegnemen. Dat zou ervoor pleiten om aan het bezwaar en beroep tegen een controlehandeling van de fiscus schorsende werking toe te kennen.

Aan de andere kant is het niet wenselijk dat de betrokkene een controleonderzoekvan de fiscus langdurig zou kunnen stilleggen door tot in hoogste instantie over een of meer controlehandelingen te procederen. Dat zou jaren kunnen duren. Ook zou het niet wenselijk zijn als de betrokkene een belastingcontrole voor kortere of langere tijd zou kunnen traineren met evident kansloze bezwaren en beroepen.

De voorgestelde wettelijke regeling biedt de ruimte om in dit spanningsveld tot een evenwichtige oplossing te komen. Zij is gebaseerd op het uitgangspunt dat de werking van een controlehandeling van de fiscus niet automatisch wordt opgeschort door een daartegen gericht bezwaar of beroep. De Raad van State heeft in zijn advies wel gewezen op de mogelijkheid van een wettelijke regeling die voorziet in schorsende werking tenzij de voorzieningenrechter op verzoek van het bestuursorgaan anders beslist.

(…)Hoewel de indieners niet verwachten dat veel belastingplichtigen zich op oneigenlijke gronden tot de voorzieningenrechter zullen wenden, zijn zij geen voorstander van eenstelsel dat daartoe wellicht toch een stimulans zou kunnen vormen. Om die reden geven de indieners de voorkeur aan een regeling waarbij de betrokkene in actie zal moeten komen om schorsende werking te bereiken, namelijk door een verzoek om een voorlopige voorziening in te dienen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank (artikel 8:81 Awb).

(…)

Als het verzoek op korte termijn is ingediend, en niet bij voorbaat kansloos was, zou het nietredelijk zijn om de betrokkene die in afwachting van de uitkomst van de procedure de gevraagde informatie nog niet heeft verstrekt, te confronteren met sancties als omkering van de bewijslast of strafvervolging. Dat kan worden voorkomen doordat de inspecteur in deze gevallen verplicht zal worden na de afwijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening alsnog een redelijke termijn aan de betrokkene te stellen, waarbinnen hij de gevraagde medewerking alsnog dient te verlenen.”9.

In de in reactie hierop volgende brief van de kamerleden Dezentjé Hamming-Bluemink en Tang10., is – voor zover te dezen van belang – het volgende te lezen:

“(…) de voorgestelde regeling [is] zo opgezet dat de rechtsgang geen schorsende werking heeft, en de slagkracht van de fiscus tegenover vermoedelijke fraudeurs dus niet wordt beïnvloed, indien sprake is van misbruik van recht door de belanghebbende. Anders dan het kabinet meent, biedt het wetsvoorstel naar ons oordeel daarom geen «nieuwe mogelijkheden tot misbruik» aan fraudeurs. Wij merken in dit verband op dat wij feitelijke schorsende werking, via een nadere termijn voor het verstrekken van de informatie, welbewustaan de staatssecretaris hebben overgelaten, in de vorm van een beleidsregel, om aldus een op maat gesneden uitwerking te kunnen geven die is afgestemd op de uitvoeringspraktijk.(…)Anders dan het kabinet zijn de indieners van oordeel dat er onder de huidige regeling juist geen evenwicht is tussen belastingplichtige en fiscus. Als de belastingplichtige een discutabel verzoek om informatie van de fiscus naast zich neerlegt, riskeert hij strafvervolging en de ingrijpende maatregel van omkering en verzwaring van de bewijslast. Dat is een risico dat hij zich, bij een weloverwogen keuze, zeer zelden kan veroorloven.”11.

Ten slotte is het voorstel van wet gewijzigd. In de Tweede Nota van Wijziging is daarover – wederom voor zover te dezen van belang – het volgende opgenomen:

“Procesmatig ziet de voorgestelde regeling er als volgt uit. De inspecteur verzoekt een informatieplichtige op basis van één van de in het voorgestelde artikel 52a, eerste lid, van de AWR, genoemde artikelen uit hoofdstuk VIII, afdeling 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen om binnen een redelijke termijn informatie te verstrekken. Wanneer degevraagde informatie naar het oordeel van de inspecteur niet, niet volledig of niet tijdig wordt verstrekt, kan hij een informatiebeschikking afgeven, waarin wordt gesteld dat de belanghebbende niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en wat de gevolgen zijn van het niet nakomen van die verplichting. Komt deze beschikking onherroepelijk vast te staan, dan zal de op de beschikking volgende, daarmee verband houdende belastingaanslag worden vastgesteld met omkering en verzwaring van de bewijslast. De beschikking wordt gezien als een sluitstuk van een proces, waarin de informatieplichtige en de inspecteur al met elkaar in overleg zijn getreden over de te verstrekken informatie.

(…)In verband met het uitgangspunt van «equality of arms» is geregeld dat de rechter de informatieplichtige een nieuwe, redelijke termijn geeft om alsnog aan zijn informatieverplichting te voldoen, als hij oordeelt dat het informatieverzoek van de inspecteur rechtmatig was. Als het middel van bezwaar en beroep tegen een informatiebeschikking echter alleen maar wordt gebruikt om de juiste gang van zaken bij de voortgang van het proces van heffing te verstoren, dan is er geen aanleiding voor eennieuwe termijn. Omdat het geven van een nieuwe termijn aan de informatieplichtige die geen misbruik van procesrecht heeft gemaakt, dwingend is voor de rechter, is er voor de informatieplichtige, mits niet handelend vanuit traineringsoverwegingen, te allen tijde een vangnet. Als hij immers te goeder trouw gebruik heeft gemaakt van de mogelijkhedenom in bezwaar en beroep te gaan, maar hij wordt niet in het gelijk gesteld, dan kan hij toch binnen de door de rechter gestelde termijn alsnog de gevraagde informatie leveren.”12.

Anders dan de advocaat-generaal en de raadsman hebben betoogd, is het hof van oordeel dat het aanwenden van rechtsmiddelen tegen de informatiebeschikking feitelijk schorsende werking van de verplichting om de gevraagde stukken en/of inlichtingen te verstrekken met zich meebrengt. Een andersluidend oordeel zou er immers toe leiden dat het bezwaar en (hoger) beroep tegen een informatiebeschikking illusoir zouden worden. Indachtig hetgeen daaromtrent in de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis is overwogen en de rechtsbescherming die de wetgever met de invoering per 1 juli 2011 van de informatiebeschikking heeft willen bieden, kan de wetgever zulks bij de invoering van de procedure van de informatiebeschikking redelijkerwijs niet voor ogen hebben gestaan. Bovendien volgt uit de invoering van artikel 27e, tweede lid, van de AWR impliciet dat de informatieverplichting gedurende de loop van de beroepsprocedure feitelijk wordt opgeschort. Daarin is namelijk bepaald dat de belanghebbende een nieuwe termijn voor het voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde verplichtingen wordt gegund na ongegrondverklaring van het beroep. Niet valt in te zien waarom een dergelijke nieuwe termijn zou behoeven te worden gegeven indien de informatieverplichting niet zou zijn opgeschort.

De wetgever heeft bij het redigeren van de artikelen 52a en 27e, tweede lid, van de AWR kennelijk uit het oog verloren dat de omstandigheid dat in de informatiebeschikking – en in beginsel ook in een rechterlijke uitspraak daarover – aan de belanghebbende een termijn moet worden gegund om alsnog de gevraagde informatie te verstrekken, tot gevolg heeft dat het in de Memorie van Toelichting vermelde uitgangspunt (dat bezwaar en beroep tegen een informatiebeschikking geen schorsende werking zou hebben) is verlaten en dat daardoor bij bezwaar en beroep tegen een informatiebeschikking een onderzoek door de Belastingdienst stagneert en lang kan duren.13.Dit door de wetgever onvoldoende onder ogen geziene gevolg kan echter alleen door de wetgever worden gerepareerd.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat zolang de informatiebeschikking niet onherroepelijk is er geen verplichting is om de in geschil zijnde stukken en/of inlichtingen aan de inspecteur te verstrekken.14.

Met betrekking tot een strafvervolging hangende de bezwaar- en/of beroepsprocedure inzake een informatiebeschikking wijst het hof op bovenvermelde brief van de kamerleden Dezentjé Hamming-Bluemink en Tang, waarin is opgemerkt dat ‘… er onder de huidige regeling juist geen evenwicht is tussen belastingplichtige en fiscus. Als de belastingplichtige een discutabel verzoek om informatie van de fiscus naast zich neerlegt, riskeert hij strafvervolging (…)’. Deze passage in de wetsgeschiedenis en hetgeen hiervoor is aangehaald uit de Memorie van Toelichting onder ‘2. De huidige situatie’ kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat de wetgever met de per 1 juli 2011 ingevoerde informatiebeschikking heeft willen voorkomen dat hangende de bezwaar- en/of beroepsprocedure inzake een informatiebeschikking strafvervolging wordt ingesteld ter zake van het niet overleggen van stukken en/of het verstrekken van inlichtingen waarop deze informatiebeschikking ziet.

Hierna zal het hof overgaan tot bespreking van de concrete feiten en omstandigheden in deze zaak, zoals die uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting naar voren zijn gekomen. Het hof zal de loop der gebeurtenissen in chronologische volgorde behandelen.

25 en 27 november 2013: aankondiging boekenonderzoek Op 25 november 2013 is door de Belastingdienst telefonisch contact opgenomen met de verdachte voor het maken van een afspraak om bij zijn trustkantoor [Trustkantoor] Limited (hierna ook wel: Ltd.) een boekenonderzoek in te stellen. Het boekenonderzoek diende om de aanvaardbaarheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 2009 tot en met 2012 vast te stellen. De afspraak is per brief d.d. 27 november 2013 schriftelijk bevestigd.

9 december 2013: inleidend gesprek Op 9 december 2013 vond een inleidend gesprek plaats tussen twee belastingambtenaren en de verdachte. Bij die gelegenheid werd onder meer gesproken over de bedrijfsactiviteiten, de administratie en de aandeelhouders van [Trustkantoor] Ltd.

7 januari 2014: aanvang controle In verband met het heffingsbelang is door de Belastingdienst verzocht om inzage in het e-mailverkeer. De verdachte verklaarde dat van het gehele e-mailverkeer een print werd gemaakt, welke vervolgens werd opgeborgen in een postmap of in het betreffende cliëntendossier. E-mails zonder zakelijke impact werden niet geprint. Hoewel verdachte aanvankelijk verklaarde bereid te zijn ook de e-mails zonder zakelijke inhoud te verstrekken, werd die toezegging later op de dag door hem, na overleg met zijn fiscaal advocaat, ingetrokken.

Het meest principiële bezwaar van de verdachte om die e-mailbestanden te verstrekken is gelegen in het feit dat het mogelijk is dat er vertrouwelijke informatie met betrekking tot cliënten in de e-mailberichten staat, waardoor in geval van verstrekking de vertrouwensrelatie tussen [Trustkantoor] Ltd. als trustkantoor en haar cliënten geschaad kan worden.

Aansluitend aan de weigering van het verzoek om de e-mails te verstrekken werd afgesproken om de e-mailbestanden op 10 januari 2014 veilig te stellen en in bewaring te geven bij de verdachte.

8 januari 2014: voortzetting controle Daags na de aanvang werd de controle voortgezet. De verdachte werd toen nogmaals toegelicht waarom verstrekking van het e-mailverkeer gewenst was.

9 januari 2014: brieven inzake verstrekken van e-mailberichten c.q. -bestanden Namens de inspecteur is aan de verdachte een brief verzonden. Daarin is gemotiveerd waarom de digitale e-mailbestanden aan de Belastingdienst verstrekt dienden te worden. In de brief is verwezen naar de wettelijke grondslag voor de verstrekking en wordt gerept over de omstandigheid dat de Belastingdienst zo goed mogelijk aan de bezwaren van [Trustkantoor] Ltd. tegemoet wil komen.

Op dezelfde dag werd door de advocaat van [Trustkantoor] Ltd. per brief geantwoord op de brief van de inspecteur. De advocaat stelt daarin dat de betreffende e-mails niet werden verstrekt omdat:

Namens [Trustkantoor] Ltd. is vervolgens aan de inspecteur verzocht om een informatiebeschikking af te geven om de proportionaliteit van het informatieverzoek te kunnen laten toetsen. In de periode van 9 januari 2014 tot en met 28 april 2014 corresponderen de Belastingdienst, de verdachte en zijn advocaat meermalen per brieven over deze kwestie.

10 januari 2014: verzegelen en in bewaring geven e-mailbestanden Ten kantore van [Trustkantoor] Ltd. werd het e-mailverkeer door ICT-medewerkers van de Belastingdienst en [Trustkantoor] Ltd. gekopieerd en op een DVD gezet. Deze DVD werd in een blauwe enveloppe gedaan, voorzien van handtekeningen en in afwachting van de procedure rondom de informatiebeschikking in bewaring gegeven aan de verdachte. De verdachte borg de DVD op in een lade van een kastje op zijn kamer. De verdachte verklaarde desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep dat geen specifieke bewaartermijn overeen werd gekomen.

3 februari 2014: informatiebeschikking

De inspecteur der rijksbelastingen, een bij het boekenonderzoek betrokken belastingambtenaar, geeft de informatiebeschikking af.

14 februari 2014: bezwaar tegen informatiebeschikking

De verdachte dient namens [Trustkantoor] Ltd. bij de inspecteur een bezwaarschrift in tegen de informatiebeschikking. In bezwaar wordt aangevoerd dat zakelijke e-mails zijn geprint en in de cliëntendossiers zijn gevoegd, zodat deze voor de Belastingdienst beschikbaar zijn. Overige e-mails met cliënten en privé-mails van werknemers dienen te worden beschermd in verband met privacy.

24 april 2014: horen op bezwaar Bij brief van 7 maart 2014 heeft de Belastingdienst bericht dat het bezwaar zal worden behandeld door een ander dan diegene die de informatiebeschikking heeft gegeven. De verdachte wordt als bestuurder van [Trustkantoor] Ltd. door mr. [jurist Belastingdienst] in bezwaar gehoord. Voorts is afgesproken dat op 30 mei 2014 uitspraak op bezwaar zal worden gedaan.

13 mei 2014: tripartiete overleg In het tripartiete overleg wordt besloten een strafrechtelijk onderzoek in te stellen tegen [Trustkantoor] Ltd. en de verdachte.

14 mei 2014: aanvang strafrechtelijk onderzoek

Uit het aanvangsproces-verbaal van de FIOD komt naar voren dat in opdracht van de teamleider van de Belastingdienst/FIOD en onder leiding van de officier van justitie bij het Functioneel Parket de briefwisselingen tussen de Belastingdienst en de verdachte (en/of diens advocaat) over de periode 9 januari 2014 tot en met 28 april 2014 zijn onderzocht.

Uit de briefwisseling concluderen de opsporingsambtenaren dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan het opzettelijk niet voldoen aan de informatieverplichting. De opsporingsambtenaren verbaliseren dat volgens de briefwisseling de verdachte bleef volharden in zijn weigering om de e-mailbestanden te verstrekken. De opsporingsambtenaren stellen de officier van justitie dan ook voor om een bedrijfsdoorzoeking te doen plaatsvinden in het kantoor van [Trustkantoor] Ltd.

20 mei 2014: doorzoeking en beslaglegging Op 20 mei 2014 vond onder leiding van de officier van justitie een doorzoeking plaats op het kantooradres van [Trustkantoor] Ltd., waarbij strafvorderlijk beslag werd gelegd op de DVD met e-mails die in een verzegelde enveloppe aan de verdachte in bewaring was gegeven.

23 mei 2014: brief namens de inspecteur over bezwaarprocedure Bij brief van 23 mei 2014 reageert mr. [jurist Belastingdienst] namens de inspecteur over de voortgang van de behandeling van het bezwaarschrift. De inspecteur lijkt overvallen te zijn door de ingreep van het Openbaar Ministerie en de FIOD. Als de verdachte volhardt in zijn weigering om de informatie te verstrekken, lijkt het de inspecteur vanuit zijn positie noodzakelijk dat een verzoek ex artikel 55 van de AWR zal worden ingediend. Het hof begrijpt daaruit dat de inspecteur in dat geval de DVD bij het Openbaar Ministerie zal opvragen.De verdachte heeft in dat licht bezien aan de inspecteur te kennen gegeven bereid te zijn om alsnog de gevraagde informatie te verstrekken aan de inspecteur en daartoe een kopie van de DVD op te vragen bij de FIOD.

15 oktober 2014: intrekking bezwaarschrift De verdachte trekt namens [Trustkantoor] Ltd. het bezwaarschrift tegen de informatiebeschikking in, aangezien de inspecteur reeds over de DVD met e-mailbestanden beschikt.

8 juni 2016: inleidende dagvaarding De verdachte wordt door de officier van justitie gedagvaard om voor de politierechter te verschijnen.

20 juni 2016: bezwaarschrift tegen de dagvaarding De verdachte maakt bezwaar tegen de dagvaarding.

12 oktober 2016: beschikking raadkamer en vonnis politierechter De raadkamer van de rechtbank Oost-Brabant verklaart het bewaarschrift tegen de dagvaarding ongegrond. De politierechter acht het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen en veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke geldboete.

19 oktober 2016: instellen hoger beroep Tegen het bestreden vonnis wordt namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

29 mei 2018: inhoudelijke behandeling in hoger beroep

De zaak is, nadat daartoe verlof is verleend, ter terechtzitting aanhangig gemaakt. Het hoger beroep is inhoudelijk behandeld ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 29 mei 2018. Ten overstaan van het hof zijn – zakelijk weergegeven – de volgende verklaringen afgelegd en standpunten ingenomen.

De verdachte heeft onder andere verklaard:

“Op 20 mei 2014 stonden ineens de officier van justitie met twee FIOD-agenten en een ICT’er op de stoep. Ze zeiden dat ze een DVD moesten hebben met e-mailbestanden. Als ik de DVD niet zou geven, dan zouden ze alles ondersteboven halen en mij mee kunnen nemen. Ik was erg verrast en verbaasd door deze actie. Ik dacht namelijk dat ik het goed had geregeld met de inspecteur. Met hem had ik immers afgesproken dat ik de DVD met de e-mails, die verzegeld was in een envelop, onder mij zou houden. Als de inspecteur eerder had gezegd dat ik de e-mailbestanden maar beter kon geven omdat anders de FIOD langs zou komen, dan had ik toen wel een andere afweging gemaakt.

Toen de FIOD kwam heb ik gezegd dat ik bezwaar had gemaakt tegen de informatiebeschikking. Daar hadden ze helemaal geen boodschap aan. Ze zeiden dat ze daar niets mee te maken hadden. Er waren die dag meerdere controles of invallen geweest bij trustkantoren. Mijn bedrijf [Trustkantoor] had al een boekenonderzoek lopen.

De FIOD kwam alleen maar voor de DVD.

Mevrouw [jurist Belastingdienst] van de Belastingdienst heeft mij na de doorzoeking gebeld. Zij verbaasde zich ook hoe het was gelopen.

De officier van justitie of FIOD-agenten hebben niet gezegd dat de DVD in beslag werd genomen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek of iets dergelijks. Ik ben toen ook niet bevraagd. Ze kwamen alleen de DVD halen. De ICT’er die erbij was heeft gekeken of de e-mailbestanden er allemaal op stonden. Dat was een andere ICT’er dan de persoon die de e-mails op die DVD heeft geplaatst. Daarna zijn ze gegaan. De agenten hebben nog wel gezegd dat ze waarschijnlijk nog een keer terug zouden komen om mij te verhoren.”

De advocaat-generaal heeft bij requisitoir en in repliek onder meer het volgende aangevoerd:

“Het boekenonderzoek bij [Trustkantoor] is ingesteld in het kader van een landelijk project naar trustkantoren. Er is een hoop gedoe tussen de verdachte en de fiscus geweest naar aanleiding van een controle naar de juistheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting. Het boekenonderzoek zag dus niet op een zogenaamd derdenonderzoek, maar slechts op [Trustkantoor] . Een ieder moet meewerken aan zo een controle. Ook moeten de gegevens worden verstrekt die volgens de inspecteur van belang zijn. Dat verdachte bezwaar heeft gemaakt tegen de informatiebeschikking doet daar niet aan af. De informatieverplichting wordt daardoor immers niet opgeschort. Over het nut en de noodzaak van de te verstrekken gegevens verschilden de fiscus en de verdachte van mening. Daarover is uitvoerig correspondentie gevoerd. De inspecteur heeft uitvoerig uiteengezet waarom de e-mailberichten van belang zijn. De fiscus wilde aan de hand van de e-mailberichten controleren of de volledige omzet was verantwoord. Dat is een rechtens te respecteren en redelijk verzoek, waaraan de verdachte gehoor had moeten geven. De Belastingdienst heeft ook geprobeerd tegemoet te komen aan de door de verdachte aangedragen argumenten die hij aan de weigering ten grondslag heeft gelegd. De Belastingdienst heeft een geheimhoudingsplicht en het is niet zo dat gevoelige informatie zomaar op straat komt te liggen. De verdachte kan zich dus niet op een belang beroepen om niet mee te werken. De argumentatie die de verdachte heeft aangevoerd is steeds door de Belastingdienst weerlegd.

Uit de beeldvorming in dit dossier komt in de visie van het Openbaar Ministerie naar voren dat de verdachte bewust de belastingwet niet na wil leven en de belastingcontrole tegenwerkt. Zelfs nader overleg tussen de inspecteur en de verdachte, naar aanleiding van het ingediende bezwaar tegen de informatiebeschikking, leidde er niet toe dat de verdachte alsnog mee wilde werken. De FIOD en het Openbaar Ministerie zijn van mening dat dergelijke acties onwenselijk zijn. Het bemoeilijkt immers de controle door de Belastingdienst. Er zijn dan twee mogelijkheden: ofwel op de voet van artikel 52a, vierde lid, van de AWR een civielrechtelijke vordering tot nakoming indienen, ofwel via de procedure van de artikelen 68 en 69 van de AWR tot strafrechtelijke vervolging overgaan. Het gedrag van de verdachte is chicaneus. Zijn gedrag was enkel ingegeven om de controle van de belastingheffing te traineren. Het boekenonderzoek kon door zijn weigering de e-mailbestanden te verstrekken niet worden voortgezet en zou daarmee te lang gaan duren. Om deze redenen is gekozen voor strafrechtelijk optreden, waarbij tijdens de ‘trustkantorendag’ op 20 mei 2014 tot een doorzoeking is overgegaan en de DVD in beslag is genomen.”

Met betrekking tot de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Het hof stelt op grond van het vorenoverwogene vast dat de verdachte, door bezwaar te maken tegen de informatiebeschikking, zijn weigering om bepaalde specifiek benoemde e-mails te verstrekken onderwerp heeft gemaakt van een fiscaalrechtelijke procedure waarin de legitimiteit van die weigering aan de orde is. De verdachte stelt dat met verstrekking – kort gezegd – de privacy van zijn cliënten en werknemers geschonden zou kunnen worden. Die privacy dient, zoals de raadsman bij de politierechter ook heeft betoogd, te worden geëerbiedigd op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens en de Richtlijn van 24 oktober 1995 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (95/46/EG). A prima facie kan redelijkerwijs niet worden gezegd dat het innemen van een dergelijk standpunt met betrekking tot bepaalde e-mails het boekenonderzoek onnodig frustreert en daarmee misbruik van procesrecht oplevert. Dat geldt temeer nu overtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens in beginsel een strafbaar feit oplevert en de verdachte aldus de wet zou overtreden indien hij niet zorgvuldig met privacygevoelige informatie zou omgaan. De verdachte heeft bovendien niets voor de fiscus verborgen gehouden en hij is transparant geweest over welke stukken hij wel en welke stukken hij niet wilde verstrekken. Met de inspecteur is in goed overleg afgesproken dat de digitale bestanden (e-mailboxen) in afwachting van de beslissing in de bezwaar- en/of beroepsprocedure op een DVD in een verzegelde enveloppe zouden worden bewaard. Van ‘chicaneus handelen’, zoals de advocaat-generaal heeft gesteld, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

Hoewel de plicht tot het verstrekken van informatie nog ter beslissing voorlag in de fiscaalrechtelijke bezwaarprocedure en de informatieverplichting derhalve nog niet onherroepelijk was, is het Openbaar Ministerie overgegaan tot strafvervolging. Aangezien de informatieverplichting hangende de bezwaarprocedure feitelijk was opgeschort, is de keuze om tot strafvervolging over te gaan prematuur geweest.

Bovenal is uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen dat de verdachte door middel van strafrechtelijke dwang is bewogen tot afgifte van de DVD met e-mails. Die bestanden zijn uiteindelijk door toedoen van het Openbaar Ministerie bij de inspecteur terecht gekomen. Omdat door het optreden van het Openbaar Ministerie de inspecteur de beschikking heeft gekregen over de DVD heeft de verdachte zijn bezwaarschrift tegen de informatiebeschikking ingetrokken.

Aldus kan de conclusie geen andere zijn dan dat er een strafrechtelijke procedure is geëntameerd om strafvorderlijk beslag op de DVD met e-mails te kunnen leggen, terwijl de weigering om de e-mails te verstrekken in een lopende fiscaalrechtelijke bezwaarprocedure nog onderwerp was van discussie. Dit oordeel vindt bevestiging in de omstandigheid dat de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat is overgegaan tot strafvervolging omdat het ‘chicaneuze’ gedrag van de verdachte enkel was ingegeven ‘om de controle van belastingheffing te traineren’ en het boekenonderzoek daarom ‘te lang zou duren’. Hierbij acht het hof het overigens aannemelijk dat het strafrechtelijk onderzoek op gang is gebracht doordat belastingambtenaren, onder het passeren van mr. [jurist Belastingdienst] die het bezwaarschrift tegen de informatiebeschikking in behandeling had, de FIOD op de hoogte hebben gebracht van de weigering om bepaalde e-mails te overleggen.

Ten slotte valt niet in te zien welk strafvorderlijk belang is gediend met het in beslag nemen van de DVD met e-mailbestanden, nu slechts het redelijk vermoeden bestond dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan het weigeren van het verstrekken van de verzochte e-mailbestanden. Voor deze verdenking was de inhoud van de e-mails van geen belang. Anders dan de advocaat-generaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft verdedigd was inbeslagname van de DVD ook niet nodig om vast te stellen dat verdachte beschikte over die e-mails, omdat vaststond dat de Belastingdienst deze e-mails zelf op een DVD heeft gekopieerd.

Onder deze gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat door het instellen van strafvervolging en daarbij tot inbeslagname van de DVD met e-mails over te gaan, het Openbaar Ministerie een aan hem toekomende strafrechtelijke bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Het Openbaar Ministerie heeft daarmee het beginsel van zuiverheid van oogmerk, oftewel het verbod van détournement de pouvoir, met voeten getreden. Het hof rekent het Openbaar Ministerie het in ernstige mate aan dat hierdoor de rechtsbeschermingsmogelijkheden, die de wetgever met ingang van 1 juli 2011 in de AWR aan de verdachte heeft willen bieden om zijn weigering in bezwaar door de inspecteur en in (hoger) beroep door de belastingrechter te laten toetsen, volstrekt illusoir zijn geworden.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval derhalve sprake van een uitzonderlijke situatie waarin het instellen van strafvervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde, nu het Openbaar Ministerie het verbod van détournement de pouvoir heeft overtreden. Mitsdien zal het hof, onder vernietiging van het bestreden vonnis, de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging uitspreken.

Gelet op deze conclusie behoeven de hiervoor onder A.1 en A.2 genoemde gronden waarop de verdediging haar tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweren heeft gebaseerd geen bespreking meer.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging ter zake van het ten laste gelegde.

Aldus gewezen door:

mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.N. van Veen, griffier,

en op 12 juni 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.