HR, 20-10-2017, nr. 16/05582

Het door het Hof in de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.9 gegeven oordeel vloeit voort uit de procedure van belanghebbende die — zoals in de inleiding geschreven — bij uw Raad bekend is onder nummer F 16/05581. Het Hof verwijst ook naar zijn uitspraak in die procedure. De motivering van dit beroepschrift in cassatie voor die andere procedure wordt als bijlage aangehecht (bijlage 2). De inhoud van dit stuk dient als hier ingelast beschouwd te worden.

Zoals uit de andere procedure blijkt is er in 2009 ingekeerd vanwege een bankrekening bij ABN Amro te België ten name van zijn broer met nr.[001]. Belanghebbende meende medegerechtigd te zijn tot die bankrekening maar kon die gerechtigdheid in de visie van de inspecteur niet aantonen. In het jaar 2005/2006 is het vermogen op die bankrekening ‘gesplitst’ (50–50) en op een door belanghebbende aangehouden rekening gestort van de ABN Amro in België met nr.[002]. De bedragen op de betreffende bankrekening in België zijn in de aangifte over 2009 opgenomen. Dat is niet in geschil. Ook zijn de relevante afschriften van de bankrekening van de ABN Amro in België aan de inspecteur overgelegd. Desalniettemin heeft het Hof geoordeeld in r.o. 4.7:

Voor belanghebbende is het volkomen onduidelijk wat het Hof hier bedoelt te oordelen. Deze cryptische overweging is onbegrijpelijk en alleen daarom al moet cassatie slagen. R.o. 4.7 maakt onvoldoende duidelijk op welke buitenlandse bankrekening het Hof nu in r.o. 4.7 doelt. Is dat de bankrekening [001] ten name van zijn broer? Of de bankrekening [002]en [003] (later geopend) ten name van belanghebbende vanaf 2005 en/of 2006? Over die bankrekeningen zijn alle relevante gegevens overgelegd voor de belastingheffing over IB 2009. Volkomen onduidelijk is wat het oordeel van het Hof inhoudt ‘dat deze gelden niet plotsklaps plegen te verdwijnen’. Die gelden zijn, niet verdwenen en de onderliggende bankafschriften zijn overgelegd. Zonder deugdelijke onderbouwing blijkt niet wat daarvan nog meer had moeten worden toegezonden.

Als het Hof bedoeld heeft te oordelen dat er sprake is van een andere fictieve buitenlandse bankrekening dan is het Hof uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling. De inspecteur zal het bestaan van die speculatieve en fictieve buitenlandse bankrekening aannemelijk moeten maken. De bewijslast rust op de inspecteur.

De verwijzing naar Hoge Raad 1 november 2013, nr. 12/02792, ECLI:NL:HR:2013:1017 in r.o. 4.7 gaat mank nu in die procedure belanghebbende en haar echtgenoot geïdentificeerd waren als rekeninghouders van bankrekeningen bij de Kredietbank Luxemburg via micro fiches. Van een dergelijke situatie is in dit geval bij belanghebbende in het geheel geen sprake. Een andere buitenlandse bankrekening dan waarover verklaard is, is er niet. Hier geldt Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, r.o. 4.33:

Dat het materiaal van deze fictieve bankrekening bestaat heeft de Belastingdienst in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft dat miskend. Zie ook klacht 1 bij het cassatieberoepschrift F16/05581.

Daarnaast oordeelt het Hof in r.o. 4.8 dat belanghebbende ook ter zitting wisselende verklaringen heeft afgelegd omtrent het in het buitenland aangehouden vermogen, de oorsprong daarvan en de gerechtigdheid tot het vermogen. Er is evenwel nimmer wisselend verklaard omtrent ‘de hoogte’ van het in het buitenland aangehouden vermogen. Voor wat betreft de herkomst van het vermogen in de periode 1987–1990 stond belanghebbende en zijn broer niet meer helder voor de geest wanneer en hoe het vermogen door hun ouders was geschonken. De jaren 1987–1990 liggen alweer 27 jaar achter ons. Het geheugen — gelet op het tijdsverloop — is minder betrouwbaar. Daarnaast heeft de Bank belanghebbende desgevraagd bevestigd niet meer te beschikken over de relevante bankbescheiden in de periode 1987–1989, zodat die informatie ook niet verstrekt kan worden. Zie de brief van 14 oktober 2014, overgelegd door de inspecteur in het 10-dagenstuk van 13 mei 2016. Dat heeft het Hof in zijn oordeel in r.o. 4.8 onvoldoende onderkend en meegewogen. Tot het ‘onmogelijke is niemand gehouden’.

Belanghebbende heeft ook niet wisselend verklaard over de bank- rekening [001] ten name van zijn broer. Hij meende destijds medegerechtigd te zijn tot die bankrekening echter nu hij dat niet kon bewijzen heeft hij zich aan het standpunt van de inspecteur geconformeerd. dat hij niet-medegerechtigd was tot de bankrekening. Zie ook cassatiemiddel I in de procedure F16/05581. Het daarom niet kunnen beantwoorden van de vraag ‘waaruit blijkt dat belanghebbende medegerechtigd is tot de bankrekening [001]’ kan dan nimmer tot handhaving van de informatiebeschikking leiden, waarbij het Hof ook niet ingaat op de relevantie van die vraag voor de inkomstenbelastingheffing 2009. Er is evenmin sprake van achterhouden van relevante informatie. De bankafschriften over de periode 1 januari 1990 t/m 31 december 1997 van de bankrekening van zijn broer zijn uiteindelijk overgelegd echter misten relevantie voor de inkomstenbelastingheffing 2009 ten name van belanghebbende. Uit die informatie blijkt voorts dat de saldi aansluiten op de verstrekte informatie over 1997 e.v. Het Hof neemt dat dan ook ten onrechte mee. Het oordeel dat de gevraagde informatie van de inspecteur relevant kan zijn (r.o. 4.9), deugt niet. Er is sprake van een verkeerde bewijslastverdeling, alsmede is sprake van onbegrijpelijke motivering.

Daarnaast hebben de vragen omtrent de herkomst van het vermogen louter betrekking op de schenkbelasting of andere jaren in de inkomstenbelasting (1987–1990). Nu er geen of niet langer relevantie is voor de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 2009 had de informatiebeschikking vernietigd moeten worden. Het Hof heeft dit ten onrechte nagelaten.

In het beroepschrift van 31 augustus 2015 heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld: ‘Ik heb alles gedaan wat in mijn vermogen lag om aan de informatiebeschikking 2009 te voldoen en daarvoor heb ik de mij bekende informatie verstrekt.’ De inspecteur heeft het verweer van belanghebbende ook goed begrepen en daarop gerespondeerd. Zo schrijft de inspecteur in zijn verweerschrift d.d. 29 september 2015 onder 4:

Het Hof is op deze essentiële stellingname van belanghebbende niet ingegaan. Dat deze stelling wel relevant is blijkt uit Hoge Raad 25 januari 2002, BNB 2002/136 omdat alleen informatie mag worden gevraagd waarover de belastingplichtige beschikt of kan beschikken. Een en ander vloeit ook voort uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie ook M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, VII, 2.3.4, bladzijde 272, tweede druk, Deventer 2007, als ook L.A. de Blieck c.s., Algemene wet inzake rijksbelastingen, 11e druk, Deventer 2015, nr. 4.3.4. Van belang is het betoog dat belanghebbende niet heeft bankafschriften van de bankrekening in de periode 1987–1990 van het rekeningnummer [001] ten name van zijn broer. De bank heeft ook bericht dat zij deze gegevens niet meer heeft. Zie de brief van de bank d.d. 14 oktober 2014, ingebracht door de inspecteur in het ‘10-dagenstuk’ van 13 mei 2016. Belanghebbende heeft dus wel ‘alles’ in het werk gesteld om de gevraagde gegevens alsnog te bemachtigen. Een en ander volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, r.o. 4.33.

Het niet kunnen ‘beschikken’ over de relevante informatie betreft de vragen 1 t/m 3 van de informatiebeschikking. Dit klemt temeer nu vraag 1 gaat over ‘het bewijs van gerechtigheid’ tot de bankrekening [001]. Belanghebbende heeft zich aan het standpunt van de inspecteur geconformeerd dat hij niet-‘medegerechtigd’ was omdat hij geen ‘stukken’ had die dat konden bewijzen. De rekening stond immers alleen op naam van zijn broer. Vraag 2 betreft de stortingen in de jaren 1987 t/m 1997 die hebben geleid tot het bekende vermogen van € 1,7 miljoen per 1 januari 1997. De stukken vanaf 1990 t/m 1997 zijn overgelegd. Vraag 3 -Wat is de herkomst van de gestorte gelden? — heeft belanghebbende ook getracht dit te reconstrueren. Na de openingsstorting was het bewijs van nieuwe stortingen op de Belgische bankrekening niet voorhanden vanwege het ontbreken van de hiervoor bedoelde bankafschriften. Kortom een relevant verweer dat indien beoordeeld door het Hof had moeten leiden tot vernietiging van de informatiebeschikking. Het argument van de inspecteur dat de omstandigheid dat belanghebbende niet meer kan beschikken over de bescheiden — want veroorzaakt door niemand anders dan eiser zelf — voor zijn rekening en risico kan blijven is onjuist. Zoals Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 10 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8313 in r.o. 3.17 oordeelt:

Door het niet responderen op de essentiële stelling dat belanghebbende niet kon voldoen aan alle vragen vanwege het niet beschikken over de van belang zijnde gegevens kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.

Het Hof is kennelijk van oordeel dat alle vier de vragen zoals genoemd in rechtsoverweging 2.6, nog relevant zijn. Het Hof heeft echter geen of onvoldoende acht geslagen op het pleidooi van belanghebbende ter zitting dat de vragen al beantwoord zijn of geen beantwoording behoeven.

Met een aanpassing van de nummers van de vragen is het volgende namens belanghebbende gezegd ter zitting:

Het Hof is hierop ten onrechte niet ingegaan.

Het tweede lid van artikel 27^e AWR schrijft — in samenhang met artikel 27h AWR — voor dat het Hof een nieuwe termijn stelt voor het voldoen van aan de in de beschikking gestelde verplichtingen, voor zover deze niet reeds door de rechter zijn vernietigd. Het Hof heeft dit nagelaten dan wel had motiveren waarom geen nieuwe termijn is gesteld. De uitspraak kan zodoende niet in stand blijven.

Belanghebbende is het an sich eens met dit oordeel ten overvloede. Toch klaagt belanghebbende hierover, zulks ter behoud van rechten. Mocht uw Raad namelijk van oordeel zijn dat dit oordeel of deze overweging niet juist is, dan betekent dit dat het Hof in zijn uitspraak de facto een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

In weerwil van de stellingen van belanghebbende heeft het Hof immers geen aandacht besteed aan de vraag of het niet, het niet volledig of het niet afdoende beantwoorden van vragen zich wel verhoudt tot de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast. Het Hof heeft dit gelet op rechtsoverweging 4.10 althans niet in zijn beoordeling betrokken en had dit wel moeten doen. Van een oordeel of overweging ten overvloede is volgens belanghebbende dan ook geen sprake.