Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2015, nr. 200.171.031/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellante],

appellanten in het principaal hoger beroep,eisers in het incident,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. F. Jagersma, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,

tegen

De Staat der Nederlanden,

gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,verweerster in het incident,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: de Staat,

advocaat: mr. drs. W.I. Wisman, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,

voor wie heeft gepleit mr. R.S.I. Lawant, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 29 april 2015 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de voorzieningenrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende vorderingen ex artikel 235 Rv en artikel 235 jo. artikel 351 Rv en grieven in principaal appel d.d. 20 mei 2015 (met grieven en producties), hersteld bij exploot van 29 mei 2015;

- de memorie van antwoord in de incidenten, tevens memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger appel,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd en door de Staat een productie in het geding is gebracht.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van [appellanten] de ingestelde incidentele vorderingen ingetrokken.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant] in de hoofdzaak luidt:

'' Het uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. bij wijze van voorlopige voorziening de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 29 april 2015 met zaaknummer / rolnummer C/16/388731 / KL ZA 15-88, door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, Afdeling Civiel recht, handelskamer, tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiser gewezen te schorsen voor de duur van het geding, of althans tot de dag waarop uw Hof heeft beslist op na te melden vordering ex artikel 351 Rv;

en

II. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze voorlopige voorziening tot een bedrag van € 2.000, of althans tot een door uw Hof redelijk te achten bedrag;

en

III de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 29 april 2015 met zaaknummer / rolnummer C/16/388731 / KL ZA 15-88, door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, Afdeling Civiel recht, handelskamer, tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiser gewezen te schorsen tot de dag waarop uw Hof eindarrest heeft gewezen in dit hoger beroep;"

en

IV. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van dit incident tot een bedrag van € 2.000, of althans tot een door uw Hof redelijk te achten bedrag;

alsmede in principaal appel

V. te vernietigen het vonnis in kort geding van 29 april 2015 met zaaknummer / rolnummer C/16/388731 / KL ZA 15-88, door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, Afdeling Civiel recht, handelskamer, tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiser gewezen, rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen;

en

VI. geïntimeerde te veroordelingen in de kosten van het geding in eerste aanleg tot een bedrag van € 34.350, of althans tot een door uw Hof redelijk te achten bedrag;

en

VII. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het principaal appel tot een bedrag van € 16.000, of althans tot een door uw Hof redelijk te achten bedrag.''

In incidenteel appel heeft de Staat gevorderd:

"tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van de gehele vordering van de Staat in incidenteel appel, met verklaring dat dit arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn;

tot veroordeling van appellanten in principaal appel tevens geïntimeerden in incidenteel appel in de kosten van het geding in hoger beroep, en in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 205, dan wel in het geval van betekening van € 273, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling - de veroordeling in de nakosten daaronder begrepen - uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest."

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van zijn vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat het hof van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zal uitgaan. Met wat verder over de feiten is gebleken, komen deze feiten op het volgende neer.

Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse

Ministerie van Financiën op grond van art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG fotokopieën verstrekt van afdrukken van microfiches afkomstig uit de interne administratie van Kredietbank Luxemburg (KB-Lux). De fiches vermelden bankrekeningsaldi van Nederlands ingezetenen bij KB-Lux op 31 januari 1994.

De Inspecteur van rijksbelastingen heeft [appellanten] meermalen - voor het

eerst in 2002 - verzocht c.q. gesommeerd opgave te doen van (het verloop van) de na

31 december 1989 respectievelijk na 1 januari 1990 door hen aangehouden buitenlandse

bankrekeningen(en).

[appellanten] hebben erkend een rekening bij KB-Lux te hebben gehad met

rekeningnummer [rekeningnummer 1] . Tevens heeft [appellant] verklaard houder te zijn geweest van

een rekening bij KB-Lux met rekeningnummer [rekeningnummer 2] alsook bij de Gottard Bank te

Zwitserland (rekeningnummer [rekeningnummer 3] ).

De Staat heeft [appellanten] meermalen gemeld dat zij niet (althans niet naar behoren) aan de onder 3.1.2 bedoelde verzoeken hebben voldaan om door middel van het beantwoorden van vragen en het verstrekken van bescheiden, waaronder kopieën van afschriften, opgaaf te doen van de door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en). Meer concreet wenst de Staat thans dat [appellanten] opnieuw de formulieren 'Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)' en 'Verklaring In het buitenland aangehouden bankrekening(en)' invullen.

[appellant] heeft in ieder geval in 2002 en 2011 laatstgenoemde formulieren

ingevuld. [appellante] heeft deze formulieren in ieder geval ook in 2011 ingevuld. Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter hebben beiden op 11 mei 2015 het formulier "Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekeningen" ingevuld.

Bij brief van 14 augustus 2014 heeft KB-Lux, naar aanleiding van een verzoek van

[appellanten] om informatie over de rekening met rekeningnummer [rekeningnummer 1] , onder

meer gemeld:

"Wij refereren hierbij aan uw verzoek van 25 juni 2014 om de bank over te laten gaan tot

een onderzoek inzake rekening nr. [rekeningnummer 1] (de "Rekening"). Deze rekening werd meer dan

tien (10) jaar geleden afgesloten.

Het is volgens de Luxemburgse wettelijke bepalingen inzake de archivering van

documenten vereist dat het cliëntendossier alsmede de financiële gegevens van een

rekening (de :"Gegevens") bewaard worden voor een minimale duur van tien jaar met

ingang van respectievelijk (i) de sluiting van voornoemde rekening of (ii) de datum van

uitvoering van de financiële transactie.

Hier vloeit uit voort dat, behoudens een speciale beslissing of fout, het informaticasysteem

van KBL regelmatig overgaat tot vernietiging van de Gegevens.

Wij kunnen bevestigen dat grondig onderzoek in onze systemen heeft aangetoond dat dit

het geval was bij bovengenoemde Rekening en dat alle Gegevens zijn vernietigd, inclusief

de identiteit van de titularis van deze Rekening."

Op 31 mei 2003 heeft de inspecteur van de Belastingdienst aan [appellant] navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PV) opgelegd voor de jaren 1991 tot en met 1999 en in de vermogensbelasting (VB) voor de jaren 1992 tot en met 2000. In de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1991 tot en met 1997 en VB voor de jaren 1992 tot en met 1998 zijn verhogingen van 100% begrepen, waarvoor geen kwijtschelding is verleend. Ter zake van de voor de latere jaren opgelegde navorderingsaanslagen zijn beschikkingen genomen waarbij een boete is opgelegd ter grootte van 100% van de nagevorderde belasting. [appellant] heeft fiscale procedures tegen deze aanslagen gevoerd. In die procedures heeft hij zich onder meer beroepen op een schriftelijke verklaring van de heer [X] , die als volgt luidt:“Refererend aan ons onderhoud inzake ons "Luxemburg/België" plan uit 1993 en jouw geschil met de

Nederlandse belastingdienst dienaangaande, deel ik je hierdoor mede dat ik geen problemen heb om in

rechte een verklaring af te leggen over de gebeurtenissen. In het kader van de verkoop van jouw

aandelen TWBA/Cabbac in 1993 en het daaraan gekoppelde concurrentiebeding hebben wij overleg

gevoerd om gezamenlijk in een Belgische-Luxemburgs reclamebureau te participeren.

Dat leek in dc loop van 1994 te gaan lukken en daartoe heb ik jou geadviseerd in verband met

allerhande financiële en juridisch aspecten een vennootschap op te richten naar Amerikaans recht en een rekening te openen bij een Luxemburgse bank. Bij mijn weten heb je daar toen enkele tienduizendenguldens gestort.

De deal met het reclamebureau (…) is destijds niet door gegaan omdat deze aanvullende voorwaarden

stelt die onredelijk en onhaalbaar waren. Hoewel we nog geruime tijd hebben getracht ze op andere

gedachten te brengen hebben we begin 1995 besloten in te gaan op een aanbod van (…) om de N.V. Alrecon (dochter van NS)te herstructureren. Jij als gedelegeerd commissaris en ik -als statutair directeur teneinde een turn-around bij de onderneming te bewerkstelligen en deze wederom winstgevend te maken. Na de verkoop van N.V. Alrecon in 1999 hebben wij beiden een vergelijkbare turn-around gedaan bij Instituut Praeheb. Na ons contact in 1993/4 is het dus allemaal anders verlopen dan oorspronkelijk beoogd.Uiteraard ben ik bereid om deze verklaring persoonlijk te bevestigen. Ik verblijf echter veelal in het

buitenland, maar ben gaarne bereid om speciaal daarvoor naar Nederland te komen dan wel mijn agenda aan te passen."

In het belastinggeschil tussen [appellant] en de inspecteur heeft het hof Amsterdam in zijn uitspraak van 5 juli 2012 onder meer overwogen:

"4.5.1.7 Vast staat dat belanghebbende op 31 januari 1994 rekeningen bij de KB-Luxbank had. Uit

de fotokopieën van de microfiches blijkt dat het saldo op deze rekeningen op die datum ruim

fl. 65.000 bedroeg. Belanghebbende heeft in de verklaring, vermeld in de uitspraak van de

rechtbank van 10 maart onder 2.5, als jaar van opening van de rekeningen het jaar 1993

vermeld, zij het met toevoeging van een vraagteken. Voorts wordt in de onder 2.2.6 aangehaalde

verklaring van [X] melding gemaakt van een "Luxemburg/België plan" uit 1993, waartoe

belanghebbende is geadviseerd een rekening te openen bij een Luxemburgse bank. Uit deze

bewijsmiddelen vloeit een zodanige verdenking ten nadele van belanghebbende voort, dat die

vraagt om een uitleg van zijn kant. Deze uitleg heeft hij niet althans onvoldoende gegeven. Het Hof

acht dan ook aannemelijk dat belanghebbende reeds in de loop van 1993 over de rekeningen bij de

KB-Luxbank beschikte, daarop toen een bedrag heeft gestort van ongeveer fl. 65.000 en daaruit ook

reeds in dat jaar rente heeft genoten.4.5.1.8 In de verklaring van de gemachtigde, vermeld in de uitspraak van de rechtbank van 10

maart 2011 onder 2.7, stelt hij dat de rekening volgens belanghebbende vrij snel na de storting weer

leeg is geraakt. De onder 2.2.6 aangehaalde verklaring van [X] houdt in dat begin 1995

definitief is afgezien van voortzetting van de geplande activiteiten in Luxemburg. Ook hieruit

vloeit wat betreft het jaar 1995 een zodanige verdenking ten nadele van belanghebbende voort, dat

die vraagt om een uitleg van zijn kant. Deze uitleg heeft hij niet althans onvoldoende gegeven. Het

Hof acht dan ook aannemelijk dat de rekeningen van belanghebbende bij de KB-Luxbank ook in

1995 nog enige tijd hebben bestaan en dat hij ook in dat jaar daaruit nog rente heeft genoten.4.5.1.9 Het Hof acht de inspecteur er niet in geslaagd voldoende overtuigend te bewijzen dat

belanghebbende voor de IB/PV voor de jaren 1991 en 1992 en 1996 tot en met 1999 en voor de VB

voor de jaren 1992 en 1993 en 1996 tot en met 2000 een beboetbaar feit heeft begaan. De gegevens

op de fotokopieën van de microfiches zijn in zoverre niet bruikbaar voor beboetingsdoeleinden. Het

op die fotokopieën vermelde saldo is niet zodanig hoog, dat moet worden aangenomen dat ook

vóór 1993 of na 1995 een saldo aanwezig moet zijn geweest. Daarbij is mede van belang dat het

hier gaat om zichtrekeningen (en dus niet om beleggingsrekeningen), waarover belanghebbende

geloofwaardig heeft gesteld dat zij dienden voor het zo nodig doen van betalingen vanwege

zakelijke transacties.

4.5.1.10 Voorts heeft belanghebbende in de verklaring, vermeld in de uitspraak van de rechtbank

van 10 maart 2011 onder 2.5, ingevuld dat hij in Zwitserland een bankrekening had in het jaar 1999.

maar nadien heeft de gemachtigde, in zijn brief aan de inspecteur van 16 augustus 2002, het

bestaan van die rekening ontkend, zodat daarover geen zekerheid is te verkrijgen. Het Hof zal dan

ook de eventuele aanwezigheid van deze rekening buiten beschouwing laten."

De inspecteur van de belastingdienst heeft [appellant] op 21 mei 2013 een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) afgegeven en deze in bezwaar gehandhaafd. Het door [appellant] ingediende beroep tegen de beslissing op bezwaar is in een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 30 juli 2015 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat [appellant] de aan hem gestelde vragen, die ertoe strekken wat er is gebeurd met het op de KB-Luxbank aangehouden vermogen, niet heeft beantwoord, dat hij de daarin verzochte informatie niet heeft verstrekt en dat hij als zodanig niet aan zijn wettelijke informatieplicht heeft voldaan. De rechtbank overwoog in dat verband onder meer: “Eiser heeft in 2002 bevestigd dat hij houder was van een bankrekening bij de KB-Lux. Een rechtstreekse en volledige reactie op het informatieverzoek met betrekking tot de bankrekening(en) is dan ook vereist. Eiser is op grond van artikel 47 van de AWR verplicht om de gestelde vragen te beantwoorden en deze verplichting is niet aan een termijn gebonden. Eisers stelling inhoudende dat hij niet meer over afschriften en stukken met betrekking tot deze rekening(en) beschikt, ontslaat hem niet van de verplichting om de vragen te beantwoorden. Eiser heeft met zijn antwoord dat het op 31 januari 1994 aangehouden saldo in 1994 is teruggeboekt naar een Nederlandse bankrekening geen volledig antwoord gegeven op de vraag waar het vermogen in 2010 is aangehouden. Ook met de door hem overgelegde verklaring van KB-Lux heeft eiser geen antwoord gegeven op de vraag waar het eerder op de rekening bij de KB-Lux gestalde vermogen in 2010 is aangehouden dan wel waarvoor dit vermogen is aangewend.”Procedure in eerste aanleg

De Staat heeft [appellanten] gedagvaard en heeft gevorderd dat hun bevolen wordt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, binnen zeven dagen aan de belastingdienst te verstrekken alle gegevens en inlichtingen betreffende de door hen in de periode van 31 januari 1994 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen, waaronder die bij de KB-Luxbank en om opgaaf van deze rekeningen te doen door middel van het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en door het vertrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden (zoals kopieën van bankafschriften van deze rekening(en) vanaf 1994, het bewijs van opheffing van de bankrekening(en) en schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo/de saldi na opheffing). Aan deze vorderingen heeft de Staat ten grondslag gelegd dat [appellanten] – kort gezegd - op grond van artikel47 AWR gehouden zijn de genoemde inlichtingen aan de inspecteur te verstrekken.

[appellanten] hebben verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Staat grotendeels toegewezen, met beperking van de dwangsom tot € 150.000,- en met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Bespreking van de grieven

Met grief I in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat de Staat de van belang zijnde feiten onvolledig en niet naar waarheid heeft aangevoerd. Volgens [appellanten] heeft de voorzieningenrechter miskend dat de Staat in de inleidende dagvaarding de op hem rustende verplichtingen uit artikel 21 en 111 lid 3 Rv. heeft geschonden.

Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Het is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat in de inleidende dagvaarding van de Staat - ondanks de uitgebreide en wat het hof betreft deels overbodige bespiegelingen over de juridische ontdekkingstocht van de Staat betreffende de mogelijkheden van artikel 47 AWR in KB-Luxzaken - voldoende duidelijk is aangegeven waarom de Staat van oordeel is dat [appellanten] op grond van artikel 47 AWR gehouden zijn de gevorderde informatie te verstrekken. In dat verband heeft de Staat verwezen naar een door [appellant] in 2011 ingeleverd informatieformulier. Daarmee, en met het bespreken van een aantal veel gevoerde verweren tegen een vordering als de onderhavige, heeft de Staat voldaan aan de op haar rustende verplichtingen uit artikel 21 en 111 lid 3 Rv. Die bepalingen verplichtten de Staat alle door [appellanten] in de loop der tijd ingevulde formulieren en alle correspondentie tussen partijen in het geding te brengen. In dit verband overweegt het hof dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellanten] de hun uitgereikte formulieren hebben ingevuld, maar of zij die formulieren correct hebben ingevuld.

De grief faalt dan ook.

Grief II in het principaal appel betreft het spoedeisend belang. Volgens [appellanten] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte spoedeisend belang aangenomen. Hij voert daartoe allereerst aan dat de Staat reeds een informatiebeschikking op grond van artikel 52a AWR heeft afgegeven. Een informatiebeschikking schort de termijn op om een belastingaanslag op te leggen, zodat - naar het hof de stellingen van [appellanten] begrijpt - de Staat de bevoegdheid houdt om een navorderingsaanslag op te leggen. Bovendien gaat de wetgever er vanuit dat de Staat eerst kiest van de bestuursrechtelijke mogelijkheid van een informatiebeschikking gebruik maakt en alleen in bijzondere gevallen kiest voor een civiel kort geding. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur verzetten zich er dan ook tegen dat de Staat een kort geding entameert ter verkrijging van gegevens in een situatie waarin de inspecteur gekozen heeft voor een informatiebeschikking, aldus [appellanten]

Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. In het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1042) overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het betoog dat de Staat alleen in bijzondere gevallen gerechtigd is om naast de informatiebeschikking van artikel 52 AWR een procedure aanhangig te maken strekkende tot nakoming van de op de belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR rustende verplichting als volgt (rechtsoverweging 3.5):“Vooropgesteld moet worden dat art. 52a lid 4 AWR de mogelijkheid openlaat van een civiele procedure als de onderhavige indien een (vermoedelijk) belastingplichtige niet voldoet aan verplichtingen die voor hem voortvloeien uit (onder meer) art. 47 van die wet. Uit de parlementaire geschiedenis van het genoemde lid 4, geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 10.14, blijkt dat de wetgever geen wijziging heeft willen aanbrengen in de mogelijkheden die de civiele procedure de Belastingdienst op dit punt biedt. Die ook voorheen reeds bestaande mogelijkheden zijn niet beperkt tot bijzondere gevallen zoals bedoeld in het middel. Het middel faalt daarom.”Het feit dat de inspecteur [appellanten] reeds een informatiebeschikking heeft opgelegd, doet dan ook niet af aan de bevoegdheid van de Staat nakoming van een (eventueel) op [appellanten] rustende verplichting op grond van artikel 47 AWR af te dwingen en staat niet in de weg aan het aannemen van een (spoedeisend) belang van de Staat bij een vordering tot nakoming van deze verplichting door [appellanten] Van een ontoelaatbare doorkruising van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming is, gelet op het aangehaalde arrest van de Hoge Raad, evenmin sprake.

[appellanten] betwisten vervolgens dat de Staat de door de Staat gevorderde informatie op korte termijn nodig heeft met het oog op een juiste belastingheffing. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat een informatiebeschikking inderdaad de aanslagtermijn opschort (artikel 52a lid 2 AWR). Die termijn wordt echter niet onbeperkt opgeschort, maar slechts gedurende de periode dat de beschikking is genomen tot deze onherroepelijk vaststaat, zodat de termijn na het laatstgenoemde moment doorloopt en ook kan verstrijken. Bovendien is geen informatiebeschikking opgelegd (en kan ook geen informatiebeschikking worden opgelegd) betreffende de jaren 2001 tot en met 2008, waarover op dit moment nog belastingprocedures (in bezwaar) lopen. Ten aanzien van deze jaren geldt in beginsel een navorderingstermijn van 12 jaar, welke termijn betreffende de jaren 2003 en 2004 binnenkort verstrijkt. Naar het oordeel van het hof heeft de Staat dan ook belang bij het op korte termijn verkrijgen van alle voor een juiste belastingheffing relevante informatie, waaronder informatie over mogelijk in het buitenland ondergebracht vermogen.

[appellanten] wijzen er vervolgens op dat het door de Staat gestelde spoedeisend belang zich niet laat verenigen met de door de Staat gekozen processtrategie, die er op neerkomt dat de Staat pas na jarenlang wachten een kort geding aanhangig heeft gemaakt. [appellanten] wijzen er in dat verband op dat de Staat al in een brief van 9 maart 2012 het aanhangig maken van een kort geding heeft aangekondigd en vervolgens drie jaar heeft gewacht om de daad bij het woord te voegen. Dit talmen staat volgens [appellanten] aan het aannemen van een spoedeisend belang in de weg.

De vraag of de eiser een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, maar kan op zichzelf niet het oordeel dragen dat de eisende partij geen spoedeisend belang (meer) heeft bij zijn vordering (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2000:AE4553). Nuhet heffingsbelang vaststaat, staat het feit dat de Staat eerst nu een voorziening in kort geding heeft gevorderd, niet aan het aannemen van een voldoende spoedeisend belang in de weg. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Staat met enige regelmaat bij [appellanten] heeft aangedrongen op het vertrekken van informatie, dat de Staat [appellanten] ook in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog aan hun informatieverplichting te voldoen alvorens hen in kort geding te dagvaarden en dat de zaak van [appellanten] een van de vele zaken is waarmee de Staat zich in het kader van het project KB-Luxbank heeft moeten bezig houden. Tegen die achtergrond valt het de Staat niet euvel te duiden dat de Staat in het kader van de door hem gekozen projectmatige aanpak eerst na een aantal jaren een vordering in kort geding heeft ingesteld, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat pas de laatste jaren meer duidelijkheid is ontstaan over de (civiel)juridische mogelijkheden van de Staat in dit verband (vgl. Hoge Raad 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141, waar de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak het betoog - opgeworpen in middel 3 - dat vanwege het stilzitten door de Staat geen sprake was van een spoedeisend belang met toepassing van artikel 81 RO verwierp).

Ook deze grief faalt.

[appellanten] hebben in eerste aanleg betoogd dat zij als administratieplichtigen in de zin van artikel 52 AWR zijn te beschouwen. Op grond van een besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juli 1996, enigszins aangepast in een besluit van 30 oktober 1998, geldt voor administratieplichtigen een bewaarplicht van zeven jaren en zal de inspecteur na deze zeven jaren geen gegevens meer opvragen. De vordering tot het (toch) verstrekken van gegevens over buitenlandse bankrekeningen is in strijd met dit besluit, aldus [appellanten] Voor het geval zij niet als administratieplichtigen zijn te beschouwen hebben [appellanten] een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Met de grieven VI en VII in principaal appel, die met elkaar samenhangen en door het hof tezamen behandeld zullen worden, komen [appellanten] op tegen de verwerping van dit betoog door de voorzieningenrechter.

In een arrest van dit hof van 25 augustus 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:6248) heeft het hof een vergelijkbaar betoog verworpen. Het hof heeft toen overwogen:“Het hof overweegt dat de in art. 47 AWR neergelegde informatieplicht niet gebonden is aan termijnen. Dit betekent dat deze informatieplicht in beginsel ook geldt voor de ver in het verleden liggende jaren vanaf 1994. Dat daarmee termijnen worden overschreden die gelden voor de bewaarplicht van administratieplichtigen, maakt dit niet anders, ook omdat een administratieve bewaarplicht niet op één lijn te stellen is met de informatieplicht die in deze procedure aan de orde is. Overigens is ook voor administratieplichtigen de bewaartermijn irrelevant, als zij de gegevens desondanks hebben bewaard. Artikel 47 AWR (respectievelijk artikel 53 AWR) verplicht belastingplichtigen, respectievelijk administratieplichtigen, de fiscaal relevante gegevens en inlichtingen te verstrekken waarover zij (kunnen) beschikken, ongeacht of dat van hen gevraagd wordt binnen of buiten enige bewaartermijn. Het al dan niet gelden van een administratie- of bewaarplicht is niet van invloed op de verstrekkingsplicht. Als de bescheiden er (nog) zijn, moeten zij verstrekt worden.Denkbaar is dat het opvragen van informatie over jaren die zo ver in het verleden liggen onder omstandigheden in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het onderhavige geval is dat echter niet het geval, nu er in dit geding vanuit moet worden gegaan dat [appellanten] opzettelijk informatie over zijn tegoeden bij de KB-Luxbank heeft achtergehouden en hij bovendien reeds vanaf 2003 geconfronteerd is met expliciete vragen naar de tegoeden bij de KB-Luxbank.”

Eerder, in een arrest van 27 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:519) had het hof al overwogen:“De administratieplicht houdt in dat iemand van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn beroep, bedrijf of werkzaamheid een administratie moet voeren die voldoet aan de eisen van dat bedrijf. De administratie moet zodanig zijn ingericht dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen en de voor de heffing van belastingen van belang zijnde gegevens blijken. Een dergelijke administratie dient 7 jaar te worden bewaard.

De informatieplicht ziet niet op een dergelijke administratie, maar op gegevens en informatie die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Welke gegevens het betreft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De informatieplicht is niet aan een termijn gebonden. In artikel 47 AWR wordt ook geen termijn genoemd. De Staat vordert ook niet afgifte van of inzage in de administratie, maar informatie over een onderwerp dat voor de belastingheffing van belang is, te weten de banksaldi bij buitenlandse banken, en afgifte van bescheiden betreffende dat onderwerp.[appellanten] zien er, voorts, aan voorbij dat de Belastingdienst al in 2002 bij hen om informatie heeft gevraagd over de rekeningen bij de KB Luxbank. Sedertdien zijn zij verwikkeld in fiscale procedures met de Belastingdienst. Sedert 2002 dienden zij er rekening mee te houden dat aan hen informatie zou worden gevraagd over (het verloop van) hun bankrekeningen bij de KB-Lux. In dit verband merkt het hof op dat over de jaren vanaf 2002 de belastingaanslagen nog niet zijn afgewikkeld dan wel nog aanslagen moeten worden opgelegd.”

Het hof ziet geen reden daar nu anders over te oordelen en neemt de hiervoor aangehaalde overwegingen hierbij over. De grieven falen reeds om deze reden. Of [appellanten] administratieplichtig zijn (en zo niet, of zij zich op het gelijkheidsbeginsel kunnen beroepen) kan in het midden blijven.

Ook de grieven III tot en met V in het principaal appel hangen met elkaar samen. Het hof zal deze grieven dan ook tezamen behandelen en daarbij ook betrekken hetgeen [appellanten] aan het slot van hun toelichting op grief II hebben aangevoerd. Met de grieven betogen [appellanten] dat zij niet (kunnen) beschikken over de door de Staat gevorderde informatie en om die reden niet kunnen voldoen aan een eventuele veroordeling, waardoor deze niet toewijsbaar is. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Staat dan ook ten onrechte toegewezen, aldus [appellanten]

Het hof neemt bij de beoordeling van deze grieven zijn uitgangspunt in het door de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1130) gegeven beoordelingskader, dat er op neerkomt dat een door de Staat op grond van artikel 47 AWR ingestelde vordering alleen toewijsbaar is indien de Staat aannemelijk maakt dat het gevorderde materiaal bestaat (1) en dat de belastingplichtige daarover de beschikking heeft (2a), of met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning kan verkrijgen (2b). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat een vordering die een ‘fishing expedition’ inhoudt niet toewijsbaar is.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het hiervoor bedoelde arrest van de Hoge Raad dat voor de toewijzing van de vordering doorslaggevend is of (voldoende aannemelijk is dat) op het moment dat op de vordering wordt beslist de belastingplichtige beschikt (of met de redelijkerwijs van hem te verwachten inspanningen kan beschikken) over de gevorderde informatie, en niet of hij daar in het verleden over heeft beschikt of had kunnen beschikken. Indien zou vaststaan dat een belastingplichtige wel over deze informatie heeft beschikt, maar deze heeft vernietigd, zelfs indien hij dat moedwillig zou hebben gedaan, en die informatie ook niet meer beschikbaar kan komen, is een vordering tot het verstrekken van deze informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom niet toewijsbaar; de dwangsom heeft dan immers niet het daarmee beoogde doel, te weten een prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling. Het is niet de executierechter, maar de rechter die heeft te beslissen op de vordering tot het opleggen van een dwangsom, die als eerste de vraag dient te beantwoorden of de debiteur in staat is aan het gevorderde te voldoen en pas na een bevestigend antwoord de vordering kan toewijzen. Indien nadien blijkt dat de veroordeelde niet aan de veroordeling kan voldoen, kan de rechter die de dwangsommen oplegt de veroordeling opheffen (artikel 611d Rv). In een eventueel executiegeschil kan beoordeeld worden of aan de veroordeling is voldaan (in dit geval: of de belastingplichtige de informatie waarover hij beschikt heeft verstrekt dan wel of hij zich voldoende heeft ingespannen om deze informatie te verkrijgen).

[appellanten] komen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, terecht op tegen de overweging van de voorzieningenrechter (rechtsoverweging 4.8) dat de vraag in hoeverre [appellanten] daadwerkelijk niet aan een veroordeling kunnen voldoen in een executiegeschil over het verbeuren van de dwangsommen aan de orde komt. In zoverre is grief V, die zich richt tegen rechtsoverweging 4.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter, terecht voorgesteld. Of dat [appellanten] kan baten, zal hierna blijken.

Het hof stelt vast dat de vorderingen van de Staat niet alleen betrekking hebben op het vermogen dat [appellanten] (enige tijd) hebben ondergebracht bij de KB-Luxbank, maar op alle in het buitenland aangehouden bankrekeningen van [appellanten] Dat [appellanten] andere buitenlandse bankrekeningen hebben gehad, buiten een bankrekening bij de Gotthard Bank (waarover hierna meer), is niet aannemelijk geworden. De Staat heeft dienaangaande niets concreets gesteld. Dat [appellanten] mogelijk bij (andere) buitenlandse banken rekeningen hebben aangehouden, omdat het geregeld voorkomt dat personen die bij een bepaalde buitenlandse bank (buiten het zicht van de belastingdienst) rekening hebben aangehouden ook rekeningen bij andere banken (zijn gaan) aanhouden, zou zo kunnen zijn, maar rechtvaardigt nog niet dat [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld om ten aanzien van alle mogelijke buitenlandse banken informatie te verstrekken aan de Staat. Voor een dergelijke veroordeling is vereist dat concrete aanwijzingen bestaan dat [appellanten] dergelijke bankrekeningen hebben gehad. Evenmin is, in het licht van de toelichting van [appellanten] en de hiervoor in rechtsoverweging 3.1.8 aangehaalde uitspraak van het hof Amsterdam, aannemelijk geworden dat [appellanten] bij de Gotthard Bank een rekening hebben gehad waarop vermogen is ondergebracht dat relevant is voor de belastingheffing.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van de Staat tot het verstrekken van informatie, zo deze al toewijsbaar is, in elk geval beperkt dient te worden tot informatie betreffende (de afwikkeling van het saldo bij) de KB-Luxbank. Zonder deze beperking zou het karakter van de vordering voor het meerdere dat van een ‘fishing expedition’ hebben.

[appellanten] komen ook op tegen de veroordeling tot het invullen van de door de Belastingdienst gehanteerde informatieformulieren. Zij wijzen er op dat zij deze formulieren al meerdere malen hebben ingevuld, zodat niet valt in te zien waarom zij dat nogmaals zouden moeten doen. Het hof volgt hen niet in dit betoog. Het gaat er niet om of [appellanten] de desbetreffende formulieren reeds hebben ingevuld, maar of zij dat correct (en volledig) hebben gedaan. De veroordeling betreft dan ook het alsnog correct en volledig invullen van de formulieren. Het hof merkt daarbij wel op dat [appellanten] indien zij al gehouden zijn de formulieren nogmaals in te vullen, zich kunnen beperken tot informatie betreffende (de afwikkeling van het saldo bij) de KB-Luxbank.

Voor zover de grieven zich richten tegen de reikwijdte van de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling slagen deze. Het vonnis van de kantonrechter kan in zoverre in geen geval in stand blijven.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellanten] in 1994 een bankrekening (met subrekeningen) hadden bij de KB-Luxbank. Ook staat niet ter discussie dat [appellanten] het saldo (de saldi) van deze (sub)rekening(en) niet in hun aangifte IB/PVV respectievelijk VB over 1994 en eerdere en latere jaren hebben verantwoord.Er kan van worden uitgegaan dat KB-Luxbank (het verloop van) deze rekening(en) heeft geadministreerd en dat gedurende de looptijd ervan rekeningafschriften zijn verstrekt aan [appellanten] waaruit het verloop van de saldi blijkt.In haar brief van 14 augustus 2014 (hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 3.1.6) heeft KB-Luxbank geschreven dat zij niet beschikt over gegevens betreffende de rekening van [appellanten] - die rekening zou meer dan 10 jaar voordien zijn opgeheven -, maar de Staat heeft aannemelijk gemaakt dat KB-Luxbank vaker een brief met die inhoud en strekking heeft gestuurd aan een gewezen rekeninghouder, terwijl achteraf bleek dat KB-Luxbank niettemin beschikte over relevante informatie en die informatie ook beschikbaar stelde. Er kan op grond van enkel deze brief dan ook niet (zonder meer) van worden uitgegaan dat KB-Luxbank niet meer beschikt over voor de belastingheffing relevante informatie, zoals informatie over het verloop van de rekening, betalingen van en naar die rekening naar en van andere (buitenlandse) rekeningen van [appellanten] en informatie over het tijdstip van opheffing van de rekening, het saldo en de bestemming van het saldo bij opheffing.Bovendien is namens [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aangegeven dat het saldo van de rekening bij KB-Luxbank in 1994 naar alle waarschijnlijkheid is overgemaakt naar een van hun rekeningen bij Mees Pierson in Nederland. Het hof acht, mede gelet op hetgeen bij gelegenheid van het pleidooi namens de Staat is opgemerkt over het beleid van de Nederlandse banken omtrent het bewaren van gegevens op microfiches, aannemelijk dat deze informatie omtrent de bedoelde bestemming van het saldo van de rekening bij de KB-Luxbank nog bij Mees Pierson aanwezig is.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat aan het eerste vereiste voor (geclausuleerde) toewijzing van de vordering van de Staat, te weten dat het gevorderde materiaal bestaat, is voldaan. Het hof acht niet aannemelijk dat [appellanten] op dit moment de beschikking hebben over dit materiaal. [appellanten] hebben dat ten stelligste ontkend en de Staat, op wie ten deze stelplicht en bewijslast rusten, heeft niets concreets aangevoerd waaruit volgt dat deze ontkenning onjuist zou zijn. De vraag die resteert, is of [appellanten] het materiaal waarvan aannemelijk is dat het beschikbaar is, met de van hen redelijkerwijs te verwachten inspanning kunnen verkrijgen. Bij het antwoord op de vraag wat van [appellanten] verwacht mag worden stelt het hof voorop dat van [appellanten] enerzijds niet het onmogelijke mag worden verwacht, maar dat van hen anderzijds wel een forse inspanning mag worden gevergd om het materiaal toch te bemachtigen. Daarvoor is redengevend dat [appellanten] er al vanaf 2002 mee bekend zijn dat de belastingdienst informatie van hen wenst te ontvangen over het verloop en de saldi van (in elk geval) de rekening bij KB-Luxbank. Het hof acht aannemelijk dat [appellanten] in elk geval over enige informatie zouden hebben kunnen beschikken indien zij toen voortvarend op zoek zouden zijn gegaan naar die informatie. Nu zij dat klaarblijkelijk hebben nagelaten, mag van hen thans in redelijkheid het nodige worden gevergd om die informatie alsnog te verkrijgen.

Naar het oordeel van het hof heeft de Staat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aannemelijk gemaakt dat [appellanten] meer informatie kunnen verkrijgen indien zij zich daartoe de inspanningen getroosten die in redelijkheid van hen kunnen worden gevergd. Van [appellanten] mag naar het oordeel van het hof gevergd worden dat zij meer druk uitoefenen op KB-Luxbank, in elk geval middels een sommatiebrief van hun advocaat, om alsnog informatie te verstrekken over het verloop, het tijdstip van opheffing en saldo en bestemming van het saldo bij opheffing. Bovendien mag van hen gevergd worden dat zij niet alleen, zoals zij stellen dat is gebeurd, informeel contact wordt gezocht met Pees Pierson, maar dat Mees Pierson ook formeel wordt verzocht, en zo nodig wordt gesommeerd, informatie te verstrekken over het bedrag/de bedragen die in 1993 tot 1995 zijn overgemaakt naar en ontvangen van de KB-Luxbank.

De slotsom is dat de vordering van de Staat tot het (alsnog) verstrekken van informatie over de rekening bij KB-Luxbank toewijsbaar is, echter op het punt van de omvang en reikwijdte van de te verstrekken informatie niet als door de voorzieningenrechter toewijsbaar is geoordeeld. De grieven III tot en met V in incidenteel appel slagen dan ook slechts gedeeltelijk.

Met de grief in incidenteel appel komt de Staat op tegen de beperking door de voorzieningenrechter van de dwangsom op € 150.000,-. Volgens de Staat is er geen reden de dwangsom te beperken, en zeker niet tot genoemd bedrag. De Staat wijst er op dat door een beperking ‘calculerend’ gedrag wordt beloond. Uit het feit dat [appellanten] nog niet hebben voldaan aan de tegen hen uitgesproken veroordeling leidt de Staat ook af dat de opgelegde dwangsom voor hen een onvoldoende prikkel vormt.

Aan de rechter komt een discretionaire bevoegdheid toe een dwangsom op te leggen en de hoogte van die dwangsom vast te stellen en te maximeren. Uit het enkele feit dat niet aan de veroordeling is voldaan, ondanks dat het maximum is bereikt, kan niet worden afgeleid dat de opgelegde dwangsom een onvoldoende prikkel vormt, zeker niet wanneer, zoals hier, de veroordeling zelf niet geheel in stand kan blijven. Naar het oordeel van het hof is een maximum van € 150.000,- een substantieel bedrag. Het hof zal, gelet op het belang dat (mogelijk) met de nakoming van de informatieverplichting door [appellanten] is gemoeid dit bedrag echter verhogen tot € 250.000,-. De grief slaagt dan ook gedeeltelijk.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het vonnis van de voorzieningenrechter voor wat betreft de reikwijdte van de te verstrekken informatie (alleen informatie over de rekening(en) bij de KB-Luxbank) en de maximering van de dwangsom niet in stand kan blijven. Omdat het oordeel van het hof ook gevolgen heeft voor de formulering van de veroordelingen, zal het hof het vonnis geheel vernietigen. Dat betekent ook dat tot nu toe geen dwangsommen zijn verbeurd. Het hof acht dat, gelet op het ingrijpende karakter van de dwangsomveroordeling, ook gerechtvaardigd. Het neemt daarbij in aanmerking dat de omstandigheid dat de Staat lang gewacht heeft met het aanhangig maken van een procedure in kort geding en vervolgens meer informatie heeft gevorderd dan waartoe hij gerechtigd is weliswaar niet aan de uiteindelijke veroordeling in de weg staat, maar wel met zich brengt dat de Staat zich moet laten welgevallen dat hij [appellanten] pas na dit arrest kan dwingen tot het voldoen aan hun informatieverplichting. Omdat [appellanten] nog niet beschikken over die informatie en met het verkrijgen van de informatie, die door derden moet worden verstrekt, de nodige tijd zal zijn gemoeid, zal het hof aan hen dan ook een periode van drie maanden geven om de informatie te verkrijgen.

Tegen de door de voorzieningenrechter opgelegde beperking aan het gebruik van de te verkrijgen informatie is geen grief gericht, zodat het hof ook die beperking zal opleggen.

Nu de vorderingen slechts gedeeltelijk zijn toegewezen, zijn beide partijen op belangrijke onderdelen in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren. Het komt om die reden niet toe aan de vordering van[appellanten] tot toekenning van een volledige proceskostenveroordeling (wat daarvan, en van de - in elk geval op het eerste gezicht - exorbitante hoogte van het gevorderde bedrag) ook zij.

veroordeelt [appellanten] om aan de Staat te verstrekken alle gegevens (waaronder gegevens betreffende de opheffing en de bestemming van de saldi bij opheffing) aangaande de door hen in de periode vanaf 31 januari 1994 tot heden aangehouden bankrekeningen bij de KB-Luxbank;

veroordeelt [appellanten] verklaring en opgave van de hiervoor vermelde gegevens te doen door middel van het invullen van het formulier 'Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)' en 'Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)' en het verstrekken van de op dit formulier vermelde bescheiden betreffende de genoemde bankrekeningen;

beveelt [appellanten] om een mondelinge toelichting te geven op de hiervoor omschreven inlichtingen, verklaring en/of bescheiden en op het ontbreken daarvan binnen een door de inspecteur te bepalen termijn;

bepaalt dat [appellanten] aan de hiervoor vermelde bevelen dienen te voldoen binnen drie maanden na uitreiking aan hen van de genoemde formulieren, dan wel nadat zij met inachtneming van een termijn van minstens veertien dagen na het inleveren van de door hen ingevulde formulieren waarbij rekening is gehouden met hun verhinderdagen, zijn ontboden voor een gesprek, en dat zij een dwangsom verbeuren van € 5.000,- per werkdag of gedeelte van een werkdag dat zij na ommekomst van genoemde termijn(en) in gebreke blijven hieraan te voldoen, tot een maximum van € 250.000,- (voor de veroordelingen tezamen) is bereikt;

verklaart de hiervoor vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat de hiervoor bedoelde verklaringen en toelichtingen die [appellanten] zullen afleggen ter voldoening aan hun verplichting op grond van artikel 47 AWR niet mogen worden gebruikt ten behoeve van een boeteoplegging;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. P. van der Wal en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 november 2015.