Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-01-2015, nr. 200.148.793-01

Het hof stelt vast dat zich in het overgelegde dossier drie exploten van anticipatie bevinden. Op geen van deze exploten is vermeld op welke datum het exploot is betekend. Slechts het jaartal - 2014 - is ingevuld. Op een van de exploten is op een stempel, waarschijnlijk van een faxapparaat, de datum 30 april 2014 zichtbaar. Op twee andere exploten is door de deurwaarder vermeld dat op 16 april 2014 GBA-informatie over [appellanten] is ingewonnen. Het hof leidt uit deze gegevens af dat betekening tussen 16 en 30 april 2014 heeft plaatsgevonden. Het niet vermelden van de datum van betekening heeft tot het gevolg dat het exploot lijdt aan een gebrek dat met nietigheid is bedreigd. Nu [appellanten] echter (uiteindelijk - overigens niet op de in de anticipatie-exploten aangezegde datum) zijn verschenen, ziet het hof geen reden om de nietigheid van de exploten uit te spreken. Bij een eventuele proceskostenveroordeling van [appellanten] zal het hof de kosten van de desbetreffende exploten voor rekening van de Staat laten.vaststaande feiten

Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren tegen deze vaststelling gebleken. Het hof zal dan ook uitgaan van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, die - aangevuld met een aantal nader door het hof vastgestelde feiten - op het volgende neerkomen.

[appellant 1] en [appellant 2] zijn elkaars partner.

De Belastingdienst heeft, in het kader van de in artikel 77/799/EG gegeven mogelijkheid voor bevoegde autoriteiten van lidstaten om op het gebied van directe belastingen gegevens te verstrekken aan de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat, bij brief van 27 oktober 2000 van de Belgische autoriteiten fotokopieën van afgedrukte microfiches verstrekt gekregen, welke microfiches afkomstig zijn van de Luxemburgse KB Luxbank en betrekking hebben op Nederlandse ingezetenen. Op deze microfiches zijn saldi vermeld op rekeningen bij de KB Luxbank per 31 januari 1994.

Naar aanleiding van deze informatie is de Belastingdienst een onderzoek gestart naar houders van bankrekeningen bij de KB Luxbank, welk onderzoek bekend is geworden onder de naam "Rekeningenproject". De Belastingdienst heeft (onder meer) onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Van deze identificaties zijn processen-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject opgemaakt.

Het proces-verbaal van identificatie met betrekking tot [appellanten] is gedateerd25 november 2002 en vermeldt - naast een algemene uiteenzetting van de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd - ten aanzien van [appellanten] het volgende:

"Betreft: onderzoek naar de identiteit van de rekeninghouder bij de Kredietbank Luxemburg t.n.v.:

[appellant 1] (…)

Het cliëntenbestand KB Lux is door B/KIR gematcht met een BVR-bestand (Beheer van Relaties), een bestand van de Belastingdienst, waarin alle natuurlijke- en rechtspersonen zijn opgenomen die in Nederland wonen of zijn gevestigd. Tevens zijn in het BVR-bestand opgenomen alle natuurlijke- en rechtspersonen die in het buitenland wonen of zijn gevestigd en in Nederland belastingplichtig zijn. Het BVR-bestand wordt voor wat betreft de natuurlijke personen gevoed met gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie. In het BVR-bestand blijven historische gegevens bewaard. Opgemerkt wordt dat in het BVR-bestand de natuurlijke personen zijn opgenomen met voorletters en niet met voornamen.Indien een rekening meer dan één rekeninghouder heeft, is er uit het BVR-bestand door B/KIR de volgende selectie gemaakt waarbij de voorwaarde is gesteld dat de (eerste) voorletter zoals die in het BVR-bestand staat vermeld bij ten minste één van de achternamen overeenkomt met de eerste letter van de voor c.q. doopnaam (letter) zoals die op de microfiches staat vermeld.a) alle combinaties van beide achternamen waarbij in BVR de relatie gehuwd (met) staatvermeld.b) alle combinaties van beide achternamen die in BVR op hetzelfde adres wonen (hebbengewoond)c) alle combinaties van beide achternamen die in BVR onder hetzelfde dossiernummerstaan (stonden) vermeld.Tot slot zijn de gevonden sofinummers gekoppeld aan het bestand van het Centrale Rijbewijzen- en Bromfietscertificatenregister (CBR), in welk bestand de sofinummers, de voornaam en de geslachtsnaam van alle natuurlijke personen met een rijbewijs of bromfietscertificaat zijn opgenomen en welk bestand is aangekocht van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna genoemd: RDW-bestand).(…)Op basis van het voorgaande verklaar ik, verbalisant, het volgende:

1. Op de afdruk van de microfiche van de KB Lux komt onder meer voor de naam:

[appellant 1].

2. Uit eerder onderzoek naar rekeninghouders van de KB Lux is komen vast te staan dat indien deze notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van de KB Lux sprake is van gehuwden, in casu [appellant 1], gehuwd met mw. [appellant 2].

3. Uit de match met het BVR-bestand komt één hit voor, waarbij[appellant 1] de partner is van [appellant 2]. Dit is [appellant 1], geboren op [geboortedatum 1], met sofinummer [sofinummer 1], samenwonend met [appellant 2], geboren op [geboortedatum 2], met sofinummer[sofinummer 2].

4. Uit de match van het BVR-bestand met het RDW-bestand zie ik dat de eerste voornaam van[appellant 1]: [appellant 1].

5. Verder zie ik in het BVR-bestand (…) dat de bovengenoemde personen samenwonen op hetzelfde adres per 19-07-1994.

Conclusie

Uit de match van de rekeninghouder(s), zoals vermeld op de microfiches van de KB Lux met de Belastingdienst ten dienste staande landelijke bestanden, komt slechts de combinatie [appellant 1]/[appellant 2] als rekeninghouder(s) in aanmerking, zoals hiervoor vermeld onder punt 3 (…)"

Op genoemde microfiches staan rekeningen ten name van "[appellant 1]" met een totaalsaldo per 31 januari 1994 van fl. 358.901,41.

De Belastingdienst heeft [appellanten] vanaf de start van het Rekeningenproject meerdere vragenbrieven gezonden met het verzoek om - op grond van artikel 47

Algemene Wet Rijksbelastingen (hierna te noemen: AWR) - informatie te verstrekken over het vermogen in het buitenland, voor de eerste keer in 2002 en voor het laatst op

16 augustus 2013.

De Belastingdienst heeft [appellanten] aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PV) en vermogensbelasting voor de jaren 1991 tot en met 2000 opgelegd, met een boete. Bij deze aanslagen is rekening gehouden met (inkomen uit) vermogen. Voor de bepaling van dat inkomen is uitgegaan van genoemd totaalsaldo per31 januari 1994, welk saldo jaarlijks is geïndexeerd en vermeerderd met factor 1,5.

[appellant 1] heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen en heeft vervolgens beroep ingesteld tegen de beslissingen op bezwaar. Het (toenmalige) gerechtshof Leeuwarden heeft op 27 juni 2008 het beroep van [appellant 1] verworpen.

De belastingkamer van dit hof heeft op 26 maart 2014 een verzoek om herziening van de uitspraken van 27 juni 2008 afgewezen. Het door [appellant 1] daartegen ingestelde beroep in cassatie is bij arrest van 24 oktober 2014 door de Hoge Raad verworpen.

Ook over de jaren 2004 tot en met 2008 zijn aanslagen IB/PV opgelegd. Tegen deze aanslagen hebben [appellanten] bezwaar gemaakt. Op de bezwaarschriften is nog niet beslist.

Ten aanzien van het jaar 2009 heeft de Inspecteur op 10 december 2012 informatiebeschikkingen op grond van artikel 52a AWR jegens [appellant 1] en [appellant 2] genomen. [appellanten] hebben tegen deze beschikkingen bezwaar gemaakt. De bezwaarprocedures lopen nog.

In een brief van 16 augustus 2013 heeft de advocaat van de Staat [appellanten] gesommeerd om uiterlijk op 30 augustus 2013 aan hun informatieplicht te voldoen.

[appellanten] hebben op 28 augustus 2013 de "Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)" over de periode na 31 januari 1994 ingevuld en ondertekend en daarop niet aangegeven dat zij dergelijke bankrekeningen hebben aangehouden.

Op diezelfde datum hebben zij de aan hen toegezonden "Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)" ondertekend. De vragen in deze opgaaf (onder meer over de rekeningnummers, de opening en het verloop van de rekeningen) hebben zij onbeantwoord gelaten.

Op 19 september 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarbij [appellant 1] en een tweetal medewerkers van de Belastingdienst aanwezig waren. Tijdens dit gesprek heeft [appellant 1] ontkend een rekening te hebben (gehad) bij KB Luxbank. Hij heeft onder meer aangegeven in 2006 bij KB Luxbank te zijn geweest, maar toen geen informatie te hebben gekregen. procedure in eerste aanleg

De Staat heeft [appellanten] in kort geding gedagvaard en gevorderd dat zij worden veroordeeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, op het formulier "Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)" te verklaren welkebuitenlandse bankrekening(en) zij na 31 januari 1994 bij KB Luxbank en bij eventuele andere buitenlandse banken hebben aangehouden dan wel nog aanhouden (1), opgaaf te doen van (het verloop van) deze rekeningen door het beantwoorden van de vragen op het formulier "Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)" en door het verstrekken van de op dat formulier vermelde bescheiden (2) en door een mondelinge toelichting te geven op bovengenoemde gegevens (3).

Nadat [appellanten] verweer hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen grotendeels toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daarbij wel bepaald dat voor zover de veroordelingen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van [appellanten] dit materiaal wordt verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden verstrekt ten behoeve van de belastingheffing.

bespreking van de grieven

Met grief 1 willen [appellanten] ingang doen vinden dat alleen de Inspecteur, en niet de Staat, bevoegd is een vordering als deze in te stellen. Volgens [appellanten] heeft de voorzieningenrechter hun daartoe strekkende betoog ten onrechte verworpen. Volgens hen is in artikel 52a lid 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vastgelegd dat het de Inspecteur is die het civiele geding (naar het hof hun stellingen begrijpt: tot het verkrijgen van inlichtingen) dient aan te spannen. Volgens hen is er een analogie met de Ontvanger die op grond van artikel 3 lid 2 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw. 1990) in civiele rechtsgedingen als partij optreedt.

Uitgangspunt is dat de bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden in beginsel alleen toekomt aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen. Dit uitgangspunt vindt zijn rechtvaardiging daarin dat bij een ander uitgangspunt - in het bijzonder als zou worden aangenomen dat een ambtelijk orgaan als zodanig in een burgerlijk geding kan optreden - problemen kunnen rijzen van procesrechtelijke aard. Zo zou onzeker kunnen zijn wie op grond van het aan een uitspraak toekomend gezag van gewijsde door die uitspraak zijn gebonden en jegens wie een uitspraak, bijvoorbeeld op het punt van de kostenveroordeling, zou kunnen worden geëxecuteerd (vgl. Hoge Raad 25 november 1983, NJ 1984, 297). Een uitzondering op deze hoofdregel moet worden aanvaard in het geval dat een ambtelijk orgaan krachtens een bijzondere wettelijke regeling wel procespartij kan of moet zijn. Dat is het geval bij de Ontvanger. Ten aanzien van de Ontvanger heeft de Hoge Raad overwogen dat gelet op de tekst van en de toelichting bij artikel 3 lid 3 Iw. 1990 (inmiddels artikel 3 lid 2 Inv. 1990) moet worden aangenomen dat in alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening door de Ontvanger van zijn taak, uitsluitend de Ontvanger kan worden gedagvaard (vgl. Hoge Raad 31 januari 2003, ECLI:NL:2003:AF3638).

Het hof volgt [appellanten] niet in het betoog dat wat voor de Ontvanger geldt, ook voor de Inspecteur, net als de Ontvanger een orgaan van de Staat, geldt. Daartoe is het volgende redengevend:

- de tekst van en de toelichting op artikel 3 lid 2 Iw. 1990 laten er geen misverstand over bestaan dat de Ontvanger in alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak in rechte optreedt. Deze bepaling creëert dan ook, in uitzondering op de hiervoor vermelde hoofdregel, een civiele procesbevoegdheid voor de Ontvanger "als zodanig";- uit de tekst van artikel 52a lid 4 AWR kan worden afgeleid dat de Inspecteur een procedure aanhangig kan maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot nakoming van de uit de AWR voortvloeiende verplichtingen, maar zij dwingt niet tot die conclusie.

Zo ontbreken de woorden "als zodanig";- de wetsgeschiedenis van artikel 52a lid 4 AWR biedt geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat beoogd is de Inspecteur (laat staan een exclusieve) bevoegdheid te verstrekken voor het voeren van civiele gedingen. Het tegendeel is veeleer het geval.

De Raad van State heeft geadviseerd om deze bepaling, die onderdeel was van een initiatiefwet van Dezentjé Hamming-Bluemink en Tang, strekkende tot - kort gezegd - regulering van een aantal informatieverplichtingen van belastingplichtigen, te laten vervallen. Volgens de Raad van State was deze (in een nota van wijziging toegevoegde) bepaling overbodig. De indieners van het wetsvoorstel namen dit advies van de Raad van State niet over en overwogen daartoe (TK 2009-2010, 30 645, nr. 15):"Niet uit te sluiten valt dat het initiatiefwetsvoorstel een nieuwe situatie oplevert waarinniet onomstotelijk vaststaat dat de burgerlijke rechter onverkort zal blijven vasthouden aan de mogelijkheid van een kort geding door de Belastingdienst bij de civiele rechter bij het niet nakomen van fiscale verplichtingen. Wellicht zal de civiele rechter oordelen dat de fiscus voldoende middelen ten dienste staan en zich vervolgens onbevoegd verklaren. De indieners zouden dienaangaande iedere twijfel uit willen sluiten. Door het gestelde, menen de indieners, komt aan de a-contrario redenering de kracht te ontvallen."Met de invoering van artikel 52a lid 4 AWR is dus niet beoogd ten aanzien van de civiele bevoegdheden van de fiscus een nieuwe situatie in het leven te roepen. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat vóór de invoering van artikel 52a lid 4 AWR de Inspecteur geen zelfstandige civiele procesbevoegdheid had, kan er niet van worden uitgegaan dat hij deze bevoegdheid, in uitzondering op de hoofdregel, nu wel zou hebben.

De grief faalt.

De voorzieningenrechter heeft voldoende aannemelijk geacht dat [appellanten] een bankrekening hebben (gehad) bij KB Luxbank. Anders dan [appellanten] in het vonnis van de voorzieningenrechter lezen, heeft de voorzieningenrechter dat oordeel niet (en zeker niet alleen) gebaseerd op de uitspraak van het hof Leeuwarden van 27 juni 2008 in de belastingzaak. De voorzieningenrechter heeft in de tweede rechtsoverweging die genummerd is als 4.3 van zijn vonnis overwogen dat en waarom dient te worden uitgegaan van de juistheid van de identificatie van [appellanten] als rekeninghouder(s) bij KB Luxbank en heeft in dat verband de kritiek van [appellanten] op de identificatie door de Belastingdienst besproken.

Het hof stelt vast dat [appellanten] geen (kenbare) grieven tegen bedoelde rechtsoverweging 4.3 hebben geformuleerd, zodat in hoger beroep van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. In dit verband overweegt het hof dat hetgeen de voorzieningenrechter dienaangaande heeft overwogen zelfstandig het oordeel kan dragen dat aannemelijk is dat [appellanten] terecht zijn geïdentificeerd als rekeninghouder(s) van KB Luxbank. Voor zover [appellanten] in de toelichting op grief 2 betogen dat de voorzieningenrechter zich ten onrechte heeft gebaseerd op meergenoemde uitspraak van het hof Leeuwarden, faalt de grief bij gebrek aan belang.

Met grief 2 betogen [appellanten] dat de voorzieningenrechter uit de identificatie ten onrechte heeft afgeleid dat zij ook na 31 januari 1994 en zelfs na 2000 een of meer rekeningen bij KB Luxbank hebben aangehouden. Volgens [appellanten] is de Belastingdienst pas bevoegd om informatie en bescheiden over de bankrekeningen bij de KB Luxbank over de jaren na 1994 te vragen indien de Belastingdienst aannemelijk maakt dat in die jaren bankrekeningen hebben aangehouden bij de KB Luxbank. Het hof begrijpt de grief aldus dat de Staat dit niet aannemelijk heeft gemaakt.

Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Uitgangspunt is dat het aan de Staat is om aannemelijk te maken dat [appellanten] ook na 31 januari 1994 nog houder waren van een of meer bankrekeningen bij de KB Luxbank. Dat betekent niet dat [appellanten] zonder meer kunnen volstaan met een blote ontkenning van de juistheid van de stellingen van de Staat. Zij dienen de stellingen van de Staat gemotiveerd te betwisten en in dat verband de feiten en omstandigheden aan te voeren die in hun domein liggen. In het geding in appel staat vast, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, dat [appellanten] op

31 januari 1994 houder waren van enkele rekeningen bij de KB Luxbank. Dat betekent, naar aan [appellanten] kan worden toegegeven, nog niet en zeker niet zonder meer dat zij ook nadien nog houder zijn gebleven van bankrekeningen bij de KB Luxbank. [appellanten] kunnen de gelden op deze bankrekeningen in de loop der tijd immers hebben opgenomen of hebben overgeboekt naar een of meer andere (al dan niet buitenlandse) bankrekeningen.

Dat dit is gebeurd, hebben [appellanten] niet gesteld. Dat had wel op hun weg gelegen, nu zij op 31 januari 1994 houder waren van bankrekeningen bij de KB Luxbank en zij, en niet de Staat, bij uitstek inzicht konden geven - in elk geval globaal - in het verloop van deze rekeningen na 31 januari 1994. Het hof stelt vast dat [appellanten] dat niet hebben gedaan. Zij hebben steeds volstaan met de ontkenning ooit houder te zijn geweest van een of meer bankrekeningen bij de KB Luxbank. Daarmee hebben zij de stellingen van de Staat onvoldoende weersproken.

De slotsom is dat het hof, mede gelet op de substantiële omvang van het saldo op31 januari 1994, voldoende aannemelijk acht dat [appellanten] ook na 31 januari 1994 enin de jaren na 2001 houder waren van een of meer bankrekeningen bij de KB Luxbank.

De grief faalt dan ook.

Met grief 3 betogen [appellanten] dat de wettelijke bewaartermijnen aan toewijzing van de vordering van de Staat in de weg staan. Volgens hen is de langste fiscale bewaartermijn 7 jaren. Die termijn geldt voor ondernemers. Het ligt niet voor de hand dat voor particulieren een langere termijn geldt. In dit verband wijzen [appellanten] op publicaties van de Belastingdienst waarin particulieren geadviseerd wordt hun administratie 5 jaren te bewaren. De vordering van de Staat heeft betrekking op informatie over een periode van wel 19 jaren, aldus [appellanten] Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hun advocaat daar (naar het hof begrijpt: subsidiair) nog aan toegevoegd dat, gelet op de navorderingstermijn van 12 jaar voor vermogen in het buitenland, de administratie maximaal 12 jaar bewaard zou moeten worden.

Dit betoog van [appellanten] is niet steekhoudend. [appellanten] zien er, allereerst, aan voorbij dat zij niet administratieplichtig zijn in de zin van artikel 52 lid 4 AWR, zodat de bepalingen van de bewaartermijn van artikel 52 lid 4 AWR niet op hen van toepassing zijn. Vervolgens verwarren zij de administratieplicht van artikel 52 lid 1 AWR met de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, die ook voor niet-administratieplichtigen geldt.

De administratieplicht houdt in dat iemand van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn beroep, bedrijf of werkzaamheid een administratie moet voeren die voldoet aan de eisen van dat bedrijf. De administratie moet zodanig zijn ingericht dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen en de voor de heffing van belastingen van belang zijnde gegevens blijken. Een dergelijke administratie dient 7 jaar te worden bewaard.

De informatieplicht ziet niet op een dergelijke administratie, maar op gegevens en informatie die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Welke gegevens het betreft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De informatieplicht is niet aan een termijn gebonden. In artikel 47 AWR wordt ook geen termijn genoemd. De Staat vordert ook niet afgifte van of inzage in de administratie, maar informatie over een onderwerp dat voor de belastingheffing van belang is, te weten de banksaldi bij buitenlandse banken, en afgifte van bescheiden betreffende dat onderwerp.[appellanten] zien er, voorts, aan voorbij dat de Belastingdienst al in 2002 bij hen om informatie heeft gevraagd over de rekeningen bij de KB Luxbank. Sedertdien zijn zij verwikkeld in fiscale procedures met de Belastingdienst. Sedert 2002 dienden zij er rekening mee te houden dat aan hen informatie zou worden gevraagd over (het verloop van) hun bankrekeningen bij de KB Lux. In dit verband merkt het hof op dat over de jaren vanaf 2002 de belastingaanslagen nog niet zijn afgewikkeld dan wel nog aanslagen moeten worden opgelegd.hebben, ten slotte, niet aangevoerd dat zij vóór 2002 informatie over hun bankrekeningen bij de KB Luxbank hebben vernietigd. Integendeel, zij hebben steeds aangegeven geen bankrekeningen bij die bank te hebben gehad. Van een situatie waarbij zij niet aan hun informatieverplichting kunnen voldoen doordat zij informatie hebben vernietigd zonder dat zij zich ervan bewust hoefden te zijn dat die informatie mogelijk van belang zou kunnen zijn, is reeds om die reden geen sprake.

Ook deze grief faalt.

Met grief 4 betogen [appellanten] dat zij aan hun informatieverplichting hebben voldaan door de in rechtsoverweging 3.2.13 aangehaalde formulieren op 28 augustus 2013 te ondertekenen en door het daaropvolgende gesprek met de Belastingdienst. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. [appellanten] hebben de vragen in deze formulieren onbeantwoord gelaten en daarmee aangegeven dat zij op 31 januari 1994 (en nadien) geen bankrekeningen hadden bij de KB Luxbank. In het daaropvolgende gesprek met de Belastingdienst heeft [appellant 1] ontkend houder te zijn geweest van dergelijke bankrekeningen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de situatie per 31 januari 1994 hebben [appellanten] de formulieren onjuist en onvolledig ingevuld en heeft [appellant 1] in het gesprek eveneens onjuiste en onvolledige informatie verstrekt. [appellanten] hebben dan ook niet aan de op hen rustende informatieplicht voldaan, die uiteraard behelst dat juiste volledige informatie wordt verstrekt.

Het enkele feit dat de Belastingdienst in een andere zaak betreffende een andere belastingplichtige en in een zaak die geen betrekking had op de KB Luxbank (uiteindelijk) genoegen heeft genomen met een formulier waarop de vragen beantwoord waren met “n.v.t.”, betekent niet dat [appellanten], van wie moet worden aangenomen dat zij op

31 januari 1994 houder waren van enkele bankrekeningen bij de KB Luxbank, de vragen op de inlichtingen- formulieren ook onbeantwoord kunnen laten.

Grief 4 faalt ook.

De grieven 5 en 6 hangen met elkaar samen. Zij stellen de vraag aan de orde of [appellanten] de gevraagde informatie wel kunnen verschaffen en, indien dat niet het geval is, of [appellanten] wel op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld kunnen tot het verstrekken van een dwangsom. [appellanten] beantwoorden beide vragen ontkennend. Volgens hen is het niet mogelijk om informatie van meer dan 10 jaar oud te verkrijgen bij de KB Lux. Het is voor hen dan ook onmogelijk aan een eventuele veroordeling te voldoen. Onder deze omstandigheid kan aan hen geen dwangsom worden opgelegd. Aan het vereiste dat een dwangsom een prikkel tot nakoming kan vervullen, is immers niet voldaan, aldus [appellanten]

Aan hun betoog dat zij niet aan veroordeling kunnen voldoen, leggen [appellanten] ten grondslag dat KB Luxbank geen informatie verstrekt betreffende gegevens die ouder zijn dan 10 jaar. De Staat heeft er terecht op gewezen dat [appellanten] voor de voldoening aan hun informatieverplichting niet (volledig) afhankelijk zijn van de medewerking van de

KB Luxbank. Uitgangspunt is dat [appellanten] zelf de beschikking hebben over bescheiden (zoals bankafschriften, stortings- en opnamebewijzen, eventueel een “bankboekje”) omtrent de bankrekeningen die zij per 31 januari 1994 aanhielden bij KB Luxbank. Indien zij niet over deze bescheiden beschikken, mag van hen verlangd worden toe te lichten waarom dat het geval is. Hebben zij deze bescheiden vernietigd, en zo ja wanneer en om welke reden? En wat kunnen zij globaal melden over het verloop van de rekeningen, de eventuele opheffing daarvan en de bestemming van de saldi? Het hof stelt vast dat [appellanten] geen enkele informatie hebben verstrekt. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat zij zelf niet meer over bescheiden beschikken betreffende de bankrekeningen die zij (in elk geval) per 31 januari 1994 bij de KB Luxbank hielden en dat zij alle informatie hebben verstrekt waarover zij beschikken.

Bovendien is niet aannemelijk geworden dat [appellanten] geen bescheiden van

KB Luxbank kunnen ontvangen. Uit de door de Staat verstrekte correspondentie van

KB Luxbank betreffende andere rekeninghouders volgt dat het, ondanks de algemene berichtgeving van KB Luxbank inhoudende dat geen oude informatie kan worden verstrekt, in de praktijk mogelijk is dat KB Luxbank (tegen vergoeding van kosten) wel oude informatie verstrekt. [appellanten] hebben ook niet aannemelijk gemaakt dat zij

KB Luxbank daadwerkelijk verzocht hebben om het verstrekken van deze bescheiden en, ondanks aandringen, nul op het rekest hebben gekregen. Zij hebben weliswaar aangevoerd naar de bank te zijn geweest, maar hebben deze stelling niet concreet gemaakt. Zij hebben niet aangegeven wanneer zij bij de bank zijn geweest, met wie zij hebben gesproken, wat zij precies hebben gevraagd en welk antwoord zij hebben ontvangen. De door [appellanten] in het geding gebrachte brief van hun advocaat aan KB Luxbank en het antwoord op deze brief hebben geen betrekking op de positie van [appellanten] en op hun bankrekeningen bij de

KB Luxbank. In de brieven worden algemene vragen gesteld respectievelijk beantwoord over informatieverstrekking door de KB Luxbank.

Dat het voor [appellanten] onmogelijk is om meer informatie over de bankrekeningen bij de KB Luxbank te geven dan zij hebben gegeven en om bescheiden betreffende die bankrekeningen over te leggen, is niet aannemelijk geworden. Reeds om die reden falen de grieven.

Met grief 10, die het hof eerst zal behandelen, komen [appellanten] op tegen de veroordeling om ook opgave te doen van en bescheiden te verstrekken betreffende eventuele andere buitenlandse banken waar zij bankrekeningen (hebben) aangehouden.

Naar het oordeel van het hof is tot nu toe niet aannemelijk geworden dat [appellanten] ook bij andere buitenlandse banken bankrekeningen (hebben) aangehouden. Dat zij mogelijk bij buitenlandse banken rekeningen hebben aangehouden, omdat het geregeld voorkomt dat personen die bij een bepaalde buitenlandse bank rekeningen hebben aangehouden ook rekeningen bij een andere bank (zijn gaan) aanhouden, al dan niet in een poging om hun vermogen (opnieuw) aan belastingheffing te onttrekken, moge zo zijn, maar rechtvaardigt nog niet dat [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld om ten aanzien van alle mogelijke buitenlandse banken informatie te verstrekken aan de Belastingdienst. Voor een dergelijke veroordeling is vereist dat concrete aanwijzingen bestaan dat [appellanten] andere buitenlandse bankrekeningen hebben (gehad). Pas dan is sprake van een rechtens te respecteren belang van de Staat bij toepassing van een ingrijpend indirect executiemiddel als de dwangsom. Dat de Staat de dwangsom pas zal innen indien aannemelijk is dat [appellanten] houder zijn (geweest) van andere buitenlandse bankrekeningen, zoals zij heeft doen aanvoeren, doet daaraan niet af. Niet de Staat, maar de onafhankelijke rechter bepaalt of voldoende aannemelijk is dat, en in hoeverre, een belastingplichtige zijn informatieplicht niet is nagekomen en dat om die reden een (zoals hiervoor overwogen: ingrijpende maatregel als de) veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom gerechtvaardigd is. Indien de rechter een dwangsomveroordeling uitspreekt en partijen vervolgens van mening verschillen of aan de veroordeling is voldaan, is het opnieuw de onafhankelijke rechter die (al dan niet in het kader van een executiegeschil) beslist of de dwangsom is verbeurd. Het standpunt van de Staat, inhoudende dat ook indien er geen concrete aanwijzingen zijn dat de informatieverplichting is geschonden een dwangsomveroordeling kan worden uitgesproken, komt er de facto op neer dat - in de visie van de Staat - voor de rechter vooral in die tweede fase een rol is weggelegd. Het hof volgt de Staat daarin niet. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming van een individuele belastingplichtige jegens de Staat is het niet aanvaardbaar dat de Staat, naast de hem op grond van de AWR al ten dienste staande middelen, ook nog een ingrijpend dwangmiddel als de civielrechtelijke dwangsom kan toepassen, zonder dat daarvoor gegronde redenen bestaan. Die redenen kunnen alleen gelegen zijn in de omstandigheid dat aannemelijk is dat de belastingplichtige over het onderwerp waarop de dwangsomveroordeling betrekking heeft zijn informatieplicht niet nakomt, en dat de Staat concreet belang heeft bij nakoming van de informatieplicht ten aanzien van dat onderwerp.

De grief slaagt dan ook. Dat betekent dat het vonnis in elk geval niet in stand kan blijven voor zover de dwangsomveroordeling betrekking heeft op het doen van opgave van en het verstrekken van informatie over andere buitenlandse bankrekeningen dan bij de

KB Luxbank.

Ook de grieven 7 en 9 hangen samen. Met de grieven komen [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat voldoende (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen. Het hof zal de grieven tezamen bespreken.

Bij de bespreking van de grieven stelt het hof het volgende voorop:- er kan van worden uitgegaan dat [appellanten] op 31 januari 1994 enkele bankrekeningen aanhielden bij de KB Luxbank en dat die rekeningen toen substantiële tegoeden vertoonden;- aannemelijk is dat [appellanten] ook na 31 januari 1994 en na 2001 bankrekeningen aanhielden bij de KB Luxbank, nu de saldi aanzienlijk waren en [appellanten] niet hebben toegelicht wat er na 31 januari 1994 met de banktegoeden is gebeurd;- [appellanten] hebben, ofschoon zij daartoe vanaf 2002 meermalen zijn verzocht en gesommeerd, geen informatie verstrekt over de bankrekeningen bij de KB Luxbank.Uit deze gegevens volgt dat [appellanten] de op hen rustende informatieplicht hebben geschonden.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de belastingaanslagen IB/PV vanaf 2002 nog niet definitief zijn, dan wel (vanaf 2009) nog niet zijn opgelegd. Dat voor het bepalen van de belastingplicht van [appellanten] gegevens over het exacte vermogen van [appellanten] van belang zijn, is evident. De Staat heeft dan ook een heffingsbelang bij het kunnen beschikken over deze informatie, waaronder informatie over banktegoeden bij de KB Luxbank. Daarbij geldt dat, anders dan [appellanten] menen, niet alleen de gegevens van de bankrekeningen in de jaren 2002 en volgende van belang zijn, maar ook eerdere informatie omdat aan de hand van die eerdere informatie kan worden vastgesteld of wellicht sprake is van ander vermogen dan door [appellanten] is opgegeven. De informatie over die eerdere jaren vormt controle-informatie voor de jaren vanaf 2002. Naar het oordeel van het hof heeft de Staat dan ook met het oog op de belastingheffing vanaf het belastingjaar 2002 belang bij het verkrijgen van informatie over de bankrekeningen van [appellanten] bij de KB Luxbank vanaf 31 januari 1994. Het is dan ook aannemelijk dat een eventuele vordering van de Staat strekkende tot een veroordeling van [appellanten] tot het op straffe van verbeurte van een dwangsom voldoen aan hun informatieplicht door de bodemrechter zal worden toegewezen.

De vraag die resteert is of de Staat ook een voldoende spoedeisend belang heeft. Volgens [appellanten] is dat niet het geval. Zij hebben er in dat verband op gewezen dat de Staat al jaren eerder een vordering tot het verstrekken van informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom had kunnen instellen. Volgens hen heeft de Staat veel te lang stilgezeten om nu het bestaan van een spoedeisend belang te kunnen aannemen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De vraag of de eiser een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, maar kan op zichzelf niet het oordeel dragen dat de eisende partij geen spoedeisend belang (meer) heeft bij zijn vordering (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2000:AE4553). Nuhet heffingsbelang vaststaat, staat het feit dat de Staat eerst nu een voorziening in kort geding heeft gevorderd, niet aan het aannemen van een voldoende spoedeisend belang in de weg. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Staat met enige regelmaat bij [appellanten] heeft aangedrongen op het vertrekken van informatie, dat de Staat [appellanten] ook in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog aan hun informatieverplichting te voldoen alvorens hen in kort geding te dagvaarden en dat de zaak van [appellanten] een van de vele zaken is waarmee de Staat zich in het kader van het project KB Luxbank heeft moeten bezig houden. Tegen die achtergrond valt het de Staat niet euvel te duiden dat zij eerst na een aantal jaren een vordering in kort geding heeft ingesteld, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat pas de laatste jaren meer duidelijkheid is ontstaan over de juridische mogelijkheden van de Staat in dit verband.

De slotsom is dat de Staat niet alleen een belang, maar ook een voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering. De grieven 7 en 9 falen dus.

Grief 8, tenslotte, verwijt de voorzieningenrechter te hebben nagelaten de onder druk van een dwangsom verkregen informatie en bescheiden als zodanig als wilsafhankelijk materiaal te bestempelen. De voorzieningenrechter heeft volgens [appellanten] ten onrechte niet bepaald dat deze informatie en bescheiden slechts voor de belastingheffing en niet voor de boeteheffing mogen worden gebruikt. Voor zover uit de stellingen van de raadsman van [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi iets anders zou volgen, heeft de raadsman, desgevraagd, meegedeeld dat hij slechts een toelichting heeft willen geven op dit in grief 8 en de toelichting daarop besloten liggende betoog. Het hof zal daar dan ook vanuit gaan.

Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog dat het enkele feit dat gegevens door de belastingplichtige onder dwang (van verbeurte van een dwangsom) worden verstrekt deze gegevens kwalificeren als wilsafhankelijk materiaal. Zoals de belastingkamer van dit hof op 26 maart 2013 heeft overwogen ( ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6354) vormen niet alle door een belastingplichtige onder dwang verstrekte gegevens (bewijs)materiaal dat zijn bestaan dankt aan de wil van de belanghebbende. De overgelegde kopieën van bankafschriften vormen niet meer dan de vastlegging van informatie die elders, bij de bank, reeds eerder aanwezig was, aldus het hof in die uitspraak.

Dat neemt niet weg dat, indien [appellanten] alsnog onder de dreiging van het verbeuren van een dwangsom informatie verstrekken, een deel van deze informatie als wilsafhankelijk materiaal is te beschouwen. Ten aanzien van die informatie geldt de restrictie dat het slechts zal worden verstrekt ten behoeve van de belastingheffing, zoals de voorzieningenrechter ook heeft bepaald.

De grief faalt.

In punt 58 van de pleitnotitie van mr. Bharansingh wordt nog betoogd dat de burgerlijke rechter zich in dit geval onbevoegd dient te verklaring omdat de rechtsgang via de belastingrechter als de fiscaal deskundige rechter gevolgd dient te worden. Voor zover dit betoog dient te worden opgevat als een nieuwe grief komt het hof op grond van de twee-conclusie-regel aan de bespreking van deze grief niet toe, nu deze pas bij pleidooi in hoger beroep is opgeworpen en niet valt in te zien waarom deze grief niet al in de memorie van grieven had kunnen worden geformuleerd. de slotsom

Alleen de grief betreffende de reikwijdte van de veroordeling slaagt. Het slagen van die grief leidt wel tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter.

Omdat dit gevolgen heeft voor de formulering van de veroordelingen, zal het hof het vonnis geheel vernietigen. Dat betekent ook dat tot nu toe geen dwangsommen zijn verbeurd.Het hof acht dat, gelet op het ingrijpende karakter van de dwangsomveroordeling, ook gerechtvaardigd. Het neemt daarbij in aanmerking dat de omstandigheid dat de Staat lang gewacht heeft met het aanhangig maken van een procedure in kort geding weliswaar niet aan toewijzing van de vordering door het hof in de weg staat, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, maar wel met zich brengt dat de Staat zich moet laten welgevallen dathij [appellanten] pas na dit arrest kan dwingen tot het voldoen aan hun informatieverplichting.

Het hof zal de veroordelingen opnieuw formuleren en voor wat betreft de hoogte van de dwangsom aansluiten bij de door de voorzieningenrechter gemaakte keuze, nu die het hof gelet op de mogelijk met de veroordeling gemoeide belangen juist voorkomt.

Nu de vorderingen van de Staat slechts gedeeltelijk - alleen voor wat betreft de rekeningen bij de KB Luxbank en met een beperking voor wilsafhankelijk materiaal -zijn toegewezen, zijn beide partijen op belangrijke onderdelen in het ongelijk gesteld.

Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep dan ook compenseren.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 november 2013,en doet opnieuw recht:

beveelt [appellanten] om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke bankrekeningen zij na 31 januari 1994 bij de

KB Luxbank hebben aangehouden en, voor zover van toepassing, nog aanhouden;

beveelt [appellanten] om opgaaf te doen van de op genoemd formulier te vermelden bankrekening(en) bij de KB Luxbank door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”en het verstrekken van de op dit formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de desbetreffende bankrekeningen over de periode 1994 tot heden, althans tot aan de opheffing van die rekening en, voor zover van toepassing, bewijs van de opheffing van deze bankrekening(en) en, voor zover van toepassing, bescheiden betreffende de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;

beveelt [appellanten] om een mondelinge toelichting te geven op de hiervoor omschreven inlichtingen, verklaring en/of bescheiden en op het ontbreken daarvan binnen een door de inspecteur te bepalen termijn;

bepaalt dat voor zover [appellanten] op grond van de hiervoor gegeven bevelen materiaal verstrekken waarvan het bestaan van de wil van [appellanten] afhankelijk is, dit materiaal slechts wordt verstrekt en mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing;

bepaalt dat [appellanten] aan de hiervoor vermelde bevelen dienen te voldoen binnen dertig dagen na uitreiking aan hen van de genoemde formulieren, dan wel nadat zij met inachtneming van een termijn van minstens veertien dagen waarbij rekening is gehouden met hun verhinderdagen, is ontboden voor een gesprek, en dat zij een dwangsom verbeuren van€ 5.000,- per werkdag of gedeelte van een werkdag dat zij na ommekomst van genoemde termijn(en) in gebreke blijven hieraan te voldoen, tot een maximum van € 500.000,- (voor de veroordelingen tezamen) is bereikt;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. P. van der Wal en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 januari 2015