HR, 18-06-2013, nr. 11/04478

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 29 september 2011 voor: medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

Mr. G.A. Jansen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en samen met mr. Th.O.M. Dieben, eveneens advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het hof het bewijs van de ten laste gelegde heling van jurken resp. kostuums enkel heeft gebaseerd op de verklaring van één getuige, resp. de straatcoach en de broer van verdachte.

Het hof heeft bewezenverklaard dat

Het hof heeft het bewijs van de heling van de kostuums die op 9 maart 2009 zijn gestolen bij The Yellow Tulip gebaseerd op de aangifte van de diefstal met braak (bewijsmiddel 1), de verklaringen van twee straatcoaches, van wie er een zegt verdachte te hebben herkend (bewijsmiddel 2), de verklaring van deze straatcoach ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegd (bewijsmiddel 3), het proces-verbaal van bevindingen van de door de straatcoaches gewaarschuwde verbalisanten, die op de bovenste etage in het trappenhuis van het pand aan de [a-straat] 48 een grijze zak met kostuums aantroffen met de labels er nog aan en die daarna buiten op het trottoir door verdachte zijn aangesproken. Deze wilde weten wat zij daar deden omdat hij daar woonde (bewijsmiddel 4). De inbeslaggenomen kostuums zijn door aangever herkend als uit zijn zaak gestolen (bewijsmiddelen 5, 6 en 7).

In zijn arrest heeft het hof nog over het bewijs het volgende overwogen:

Het tweede lid van artikel 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - houdt in dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Aldus wordt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing gewaarborgd, in die zin dat dit voorschrift de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. De beantwoording ervan hangt af een beoordeling van het concrete geval. In deze zaak heeft het hof zijn oordeel, dat artikel 342 lid 2 Sv niet van toepassing is van een motivering voorzien.1. Daarbij dient te worden bedacht dat de eis van artikel 342 lid 2 Sv noch die van artikel 6 lid 3 onder d EVRM inhoudt dat het steunbewijs zelfstandig de bewezenverklaring draagt.2.

Niet kan worden gezegd dat de verklaring van de straatcoach onvoldoende steun vindt in de overige gebezigde bewijsmiddelen.3. Bewijsmiddel 4 houdt het relaas van bevindingen in van verbalisanten die door de straatcoach zijn gewaarschuwd. De verbalisanten zijn binnengelaten in het trappenhuis door een bewoonster van het adres [a-straat] 48, welk adres samen met de nummers 46 en 47 een portiek heeft. Verdachte woont op nummer 46C. Medeverdachte [betrokkene 1] woont op nummer 48A. In het trapportaal van [a-straat] 46-48 is volgens bewijsmiddel 5 een dekzeil met daarin 29 kostuums, die gestolen blijken te zijn, aangetroffen. Het bewijs van dit onderdeel van de tenlastelegging - de opzetheling van de kostuums - berust niet uitsluitend of in doorslaggevende mate op de verklaringen van de straatcoach. Eveneens relevant is dat de buit van de diefstal wordt aangetroffen in het trapportaal waar verdachte en de medeverdachte wonen en welk trapportaal klaarblijkelijk niet anders is te betreden dan wanneer men de sleutel heeft of wordt binnengelaten.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat het derde lid van artikel 344a Sv en artikel 360 Sv geen betrekking hebben op personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in een proces-verbaal van de politie, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige kan verzoeken.4.

Over de heling van de bruids- en galajurken heeft het hof in het verkort arrest het volgende overwogen:

Het bewijs van dit onderdeel van de bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen 8 tot en met 14. Bewijsmiddel 8 houdt de aangifte in van de eigenaar van de bruidsmodewinkel Papatya, inhoudende dat op 28 februari 2009 in de winkel is ingebroken en dat daar jurken en kostuums zijn ontvreemd. Bewijsmiddel 9 heeft betrekking op de merken van de kleding. In bewijsmiddel 10 wordt bevestigd dat de kleding uniek is en speciaal wordt gefabriceerd voor deze winkel. Op 17 maart zien verbalisanten verdachte het pand [b-straat] 5-1 verlaten, waarna de voordeur aan de binnenzijde op slot wordt gedraaid. Verbalisanten hebben toen verdachte aangehouden en zijn tot de woning toegelaten. Zij zagen in de woning overal lange jurken hangen (bewijsmiddel 11.) Uit bewijsmiddel 12 is op te maken dat het om jurken van specifieke merken zoals eerder genoemd gaat en dat de broer van verdachte heeft gezegd dat hij niet weet waar zij vandaan komen. Bewijsmiddel 13 houdt de verklaring van de broer van verdachte in. Hij woont op dat adres. Hij trof zijn broer (verdachte) en een ander aan in zijn woning en zag allemaal jurken met hangers en kaartjes er nog aan. Zij wilden de jurken niet weghalen. Deze getuige heeft deze verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris blijkens bewijsmiddel 14 bevestigd.

Deze klacht is van hetzelfde laken een pak als de eerder besproken klacht en faalt op dezelfde grond. Het hof heeft de waarneming van verbalisanten dat verdachte de woning van zijn broer heeft verlaten, in welke woning verbalisanten kort daarop de gestolen kleding met labels en prijskaartjes er nog aan hebben aangetroffen, in aanmerking kunnen nemen voor het bewijs en daarin een voldoende ondersteuning kunnen vinden voor de verklaring van de broer van verdachte.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de broer van verdachte, [betrokkene 4], als getuige te horen. De bewezenverklaring van de heling van de jurken is in doorslaggevende mate gebaseerd op de verklaringen van deze broer. De verdediging is niet in de gelegenheid geweest om deze getuige te ondervragen. Deze getuige heeft zich immers ter gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris op zijn verschoningsrecht beroepen. Het middel doet een beroep op EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06 ( Vidgen).

In zijn verkort arrest heeft het hof aldus om het verzoek tot het horen van getuigen gereageerd:

Het hof heeft het verzoek getoetst aan de juiste maatstaf. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de getuige door de rechter-commissaris is gehoord, waarbij de getuige de vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord. De vraag is of de afwijzing van het verzoek, gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Vidgen, een schending betekent van artikel 6 lid 3 onder d EVRM.

In de zaak Vidgen draaide het om de verklaringen van één getuige, M. Deze getuige was ter terechtzitting in hoger beroep verschenen, maar weigerde elke vraag te beantwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht. De verdediging had de gelegenheid gekregen om de getuige vragen te stellen en tegen die getuige en zijn verklaring in te brengen wat tot verdediging kon dienen. In hoger beroep heeft de verdediging zeer uitvoerig en gedocumenteerd betoogd dat de verklaringen van deze getuige, eerder in Duitsland in zijn eigen strafzaak afgelegd, niet voor het bewijs mochten worden gebezigd. In cassatie werd geklaagd over het gebruik van deze verklaringen, maar de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep (HR 6 juni 2006, LJN AV1633).

Het EHRM beschreef de gang van zaken met het horen van de getuige M vóór het hoger beroep aldus:

Over de gang van zaken in hoger beroep, waar de getuige M. was verschenen, heeft het EHRM het volgende vastgesteld:

Vervolgens geeft het EHRM het standpunt van het Amsterdamse hof weer, erop neerkomende dat de enkele weigering van de getuige om in hoger beroep antwoord geven op vragen geen schending van het ondervragingsrecht betekende. Daarbij had het hof in ogenschouw genomen dat de getuige aanvankelijk volledig had bekend ten overstaan van Nederlandse politieambtenaren en zich eerst nadien op zijn verschoningsrecht had beroepen. Wel had de getuige toegegeven dat hij had verklaard zoals deze politieambtenaren in hun processen-verbaal hadden aangetekend. Ook wees het hof erop dat M. nadien ten overstaan van de Duitse vonnisrechter ook volledig heeft bekend. Het Amsterdamse hof kwam uiteindelijk tot de slotsom dat de verklaringen van M. in voldoende mate steun vonden in ander bewijsmateriaal. Het EHRM geeft daarna nog de inhoud van de conclusie van het parket weer, benevens de inhoud van het arrest van de Hoge Raad die het cassatieberoep verwierp. Daarna vat het EHRM de eigen rechtspraak over het ondervragingsrecht samen. Aan de Nederlandse staat kan geen verwijt worden gemaakt dat het verschoningsrecht van de getuige is gerespecteerd. Maar daarmee is nog niet alles gezegd:

In overweging 10 van de uitspraak van het EHRM lijkt het EHRM betekenis te hechten aan het feit dat bij het afnemen van een verklaring van de getuige M. de Duitse onderzoeksrechter alle vragen had gesteld5. en dat Vidgen zelf niet in de gelegenheid is gesteld om vragen te stellen, maar ook aan het feit dat de getuige geweigerd had de vragen te beantwoorden of de verklaringen die hij eerder had afgelegd te herhalen. In de onderhavige zaak is er wat dit laatste item betreft wel een verschil. In de onderhavige zaak heeft de broer van verdachte immers ten overstaan van de rechter-commissaris wel verwezen naar zijn eerdere verklaring over de wijze waarop de jurken in zijn woning terecht zijn gekomen. Maar deze verwijzingen naar de eerdere verklaring zijn wel summier. Maar er is nog meer. Bewijsmiddel 11 houdt immers in dat verbalisanten het pand [b-straat] 5-1 in observatie hadden, daar hebben aangebeld en toen verdachte naar buiten zagen komen. Verdachte trok meteen de voordeur achter zich dicht, waarna de voordeur aan de binnenzijde op slot werd gedraaid. Toen verbalisanten toch binnen zijn gelaten, zagen zij daar de gestolen jurken hangen, met de labels en prijskaartjes er nog aan. Het feit dat verdachte uit een woning komt waarin zich een grote partij dure gestolen kleding bevindt waarna meteen de deur van die woning van binnenuit op slot wordt gedraaid, biedt mijns inziens een sterke ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene 4]. Gelet op deze bevindingen van de politieambtenaren biedt de verklaring van de broer van verdachte dus niet het enige bewijs van verdachtes betrokkenheid, hetgeen anders was in de zaak Vidgen. In de zaak Vidgen was XTC verstopt in motorblokken en kan er geredelijk vanuit worden gegaan dat deze XTC niet met het blote oog te ontdekken was. In de onderhavige zaak moet het voor iedereen die de woning bezocht duidelijk zijn geweest dat het om gestolen kleding ging. Ook verdachte moet daarvan op de hoogte zijn geweest. Het sprongetje vanaf deze wetenschap naar het bewijs van opzetheling van deze kleding is zodanig gemakkelijk te maken, dat het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan geacht kan worden niet uitsluitend te berusten op de verklaring van zijn broer.6.

Ik herhaal dat het steunbewijs niet zodanig hoeft te zijn dat daarop alleen de bewezenverklaring zou kunnen rusten.

Het middel faalt.

Ook het derde middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de getuige [betrokkene 4] als getuige te horen. De verdediging heeft het hof voorgehouden dat deze getuige zelf inmiddels is afgestraft en dat sindsdien niet is uitgesloten dat hij daarom wel een verklaring zou willen afleggen, terwijl de verklaringen die deze getuige heeft afgelegd het enige bewijs vormen waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het ten laste gelegde feit kan volgen.

Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de juiste maatstaf aangelegd, te weten of de noodzaak daartoe is gebleken. Maar het oordeel van het hof dat deze noodzaak ontbreekt, is gebaseerd op het gegeven dat de getuige is gehoord door de rechter-commissaris, daar vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord en daarbij heeft bevestigd dat hij bleef bij zijn eerder afgelegde verklaringen. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek niet gebaseerd op de vaststelling dat het bewijs van dit zelfstandig onderdeel van de tenlastelegging, de opzetheling van de jurken, niet uitsluitend berust op verklaringen van de getuige.

Hoewel het mij niet vreemd zou voorkomen als het EHRM, zoals in de uitspraak in de zaak van Vidgen al doorklinkt, de mogelijkheid van de verdediging om zelf vragen te stellen aan de getuige niet doorslaggevend vindt voor de toetsing aan artikel 6 lid 3 onder d EVRM in die gevallen waarin de getuige, door een rechter ondervraagd, bevestigt wat hij al eerder heeft verklaard, stel ik hierbij wel een kanttekening. De mogelijkheid om getuigen te ondervragen is natuurlijk van betekenis voor het onderzoek naar de betrouwbaarheid van deze getuige en diens verklaringen. Aan een herhaling van eerder afgelegde verklaringen kan in dit kader betekenis worden toegekend als de mogelijkheid bestaat de eerder afgelegde en later ten overstaan van een rechter afgelegde verklaringen naast elkaar te leggen en onderling te vergelijken. Maar als de laatste verklaring alleen maar inhoudt dat de getuige verwijst naar de eerder afgelegde verklaringen en niet inhoudelijk daarop ingaat, boet natuurlijk de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van de getuige te onderzoeken erg aan betekenis in. Kortom, met alleen maar de verklaring dat de getuige achter de eerder afgelegde verklaringen blijft staan, zonder dat de verdediging de gelegenheid heeft deze getuige nader aan de tand te voelen, is mijns inziens niet zomaar aan de eisen van artikel 6 lid 3 onder d EVRM voldaan. Hoe uitgebreider de ondervraging door de rechter en hoe uitgewijder de antwoorden van de getuige zijn, des te groter zijn de mogelijkheden van de verdediging om de betrouwbaarheid van deze getuige te toetsen, door op zoek te gaan naar de verschillen met de andere verklaringen die deze getuige al heeft afgelegd. De verdediging zal bovendien de aarzelingen van de getuige kunnen bemerken, het ongemak waarmee deze reageert op bepaalde vragen, en daaruit bepaalde conclusies kunnen trekken en deze aan de rechter kunnen voorleggen. Ik acht het kortom niet uitgesloten dat een uitgebreide kritische ondervraging door de rechter in aanwezigheid van de verdediging een voldoende compensatie vormt voor de onmogelijkheid voor de verdediging om zelf vragen aan de getuige te stellen. Maar van zo een compensatie is hier niet gebleken. Het oordeel van het hof dat de verdediging voldoende in staat is gesteld om de getuige bij de rechter-commissaris vragen te stellen en dat daarom het oproepen van deze getuige niet noodzakelijk is, acht ik daarom ontoereikend gemotiveerd. Maar omdat het hof ook bewijsmiddel 11 en 12 voor het bewijs heeft gebezigd en deze processen-verbaal daarmee redengevend heeft geacht voor het bewijs, durf ik het aan om hier vast te stellen dat het hof - daarnaast - van oordeel is geweest dat de veroordeling van verdachte niet uitsluitend en daardoor in beslissende mate is bepaald door de verklaringen van de getuige.

Het middel treft geen doel.

Het vierde middel klaagt over schending van het eerste lid van artikel 360 Sv juncto artikel 190 Sv nu het hof het gebruik van de verklaring van de straatcoach bij de rechter-commissaris afgelegd niet nader heeft gemotiveerd. De stellers van het middel onderschrijven het oordeel van het hof dat het hier niet gaat om een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt in de zin van artikel 344a Sv, maar merken op dat het hier wel gaat om een verklaring zoals bedoeld in artikel 190 lid 3 Sv. De rechter-commissaris heeft immers aan dat artikel toepassing gegeven en heeft bepaald dat geen vragen worden gesteld over de identiteit van de getuige. Dat activeert weer de motiveringsplicht overeenkomstig artikel 360 lid 1 Sv, aan welke motiveringsplicht het hof hier niet heeft voldaan.

Indien de verklaring van een getuige, die door de rechter-commissaris gehoord op de voet van het tweede lid van artikel 190 Sv, voor het bewijs wordt gebruikt zal volgens het eerste lid van artikel 360 Sv de reden voor toekenning van beperkte anonimiteit moeten kunnen blijken. Ook zal uit de motivering moeten blijken dat de toekenning van een zo een beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging. In de bestreden uitspraak ontbreekt deze motivering.7.

Het middel is gegrond.8.

Het vijfde middel borduurt verder op het thema dat ook het vierde middel al aansneed, maar kiest nu als invalshoek artikel 6 EVRM. In de visie van het EHRM is de straatcoach een anonieme getuige. Omdat de identiteit van de straatcoach voor de verdediging verborgen is gebleken, is het voor de verdediging onmogelijk geweest om na te gaan in hoeverre zijn verklaring betrouwbaar is. De stellers van het middel voeren voorts aan dat de getuige is gehoord met een integraalhelm op, hetgeen de verdediging ook op achterstand heeft gezet omdat de verdediging niet de gelaatsuitdrukking van de getuige heeft kunnen waarnemen. Nu de veroordeling voor een zelfstandig onderdeel van de tenlastelegging in doorslaggevende mate is gebaseerd op verklaringen van de anonieme straatcoach, is artikel 6 lid 3 onder d EVRM geschonden.

In zijn uitspraak in de zaak Van Mechelen9. benadrukte het EHRM dat het anoniem horen van politiefunctionarissen nog aan zwaardere eisen moet voldoen dan het anoniem horen van gewone burgers. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden mogen zij anoniem worden gehoord. Er moet sprake zijn van strikte noodzaak om tot zo een wijze van verhoren over te gaan. Een nadeel voor de verdediging in de zaak Van Mechelen was volgens het EHRM dat de verdediging verstoken bleef van een directe waarneming van het gedrag van de getuige die werd ondervraagd. Het EHRM constateerde dat het hem niet duidelijk was waarom tot zo een vergaande restrictie van de rechten van de verdediging diende te worden overgegaan. Daarbij nam het in aanmerking dat de gevaren die zouden dreigen als de politieagenten als normale getuigen zouden verklaren onvoldoende duidelijk waren gemaakt. Maar ook hier benadrukte het EHRM dat de identificatie van de verdachten als daders van de overval enkel berustte op de anoniem afgelegde verklaringen van de politieagenten. Wanneer het anonieme bewijs niet het enige bewijs is dat wijst op daderschap is het nadeel voor de verdediging beduidend minder.10. En datzelfde doet zich hier voor.

Aan het slot van de overwegingen van het hof over de heling van de kostuums, heeft het hof overwogen dat de verklaring van de straatcoach voldoende steun vindt in andere bewijsmateriaal. Dat standpunt lijkt mij - zoals gezegd - zeer verdedigbaar. Ik verwijs in dit verband naar mijn bespreking van het eerste middel. Zeker betekent het feit dat de straatcoach een helm op had toen hij door de rechter-commissaris werd gehoord en dat zijn identiteit niet is geopenbaard een zeker nadeel voor de verdediging, maar de extra waarborgen die het EHRM eist komen alleen maar in beeld als het EHRM tot de bevinding komt dat de veroordeling uitsluitend of in doorslaggevende mate berust op de verklaringen van de betwiste getuigen.11. En dat is hier niet het geval.

Het middel faalt.

Het vierde middel is gegrond. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.