HR, 13-02-2009, nr. 07/13290

HR, 13-02-2009, nr. 07/13290

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑02‑2009

Inhoudsindicatie

Huurrecht. Procesrecht. Oordeel appelrechter dat appelverbod van art. 7:230a lid 8 BW wordt doorbroken gevolgd door terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter in het dictum is tussenbeschikking in de zin art. 401a lid 2 Rv.; niet-ontvankelijkheid in cassatie; overweging ten overvloede; beschermingskarakter van art. 7:230a BW brengt mee, dat een beroep op ontruimingsbescherming niet wordt uitgesloten door het enkele feit dat de huurder het gehuurde heeft ontruimd, zonder dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking; omstandigheid dat de huurder niet meer gebruik maakt van het gehuurde is een factor die moet worden meegewogen bij de belangenafweging op grond van art. 7:230a lid 4 BW.

13 februari 2009

Eerste Kamer

07/13290

RM/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ HEERLIJKHEID MARIËNWAERDT V.O.F.,

gevestigd te Beesd,

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Eiseres 3],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G. Janssens,

t e g e n

[Verweerder], handelende onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Mariënwaerdt (in enkelvoud) en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 10 april 2006 ter griffie van de kantonrechter te Tiel ingediend verzoekschrift heeft [verweerder] zich gewend tot de kantonrechter aldaar en, na wijziging van zijn verzoek, verzocht:

1. primair om hem niet-ontvankelijk te verklaren omdat het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is aan te merken en dus niet als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW;

2. subsidiair, en alleen voor het geval het gehuurde niet kan worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW hem niet-ontvankelijk te verklaren omdat de tussen partijen sedert 1 oktober 2001 van kracht zijnde huurovereenkomst ook na 11 februari 2006 is blijven voortduren;

3. meer subsidiair, voor het geval de tussen partijen van kracht zijnde huurovereenkomst wèl op 11 februari 2006 is geëindigd en de ontruiming is aangezegd, om de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde dient plaats te vinden, te verlengen tot één jaar, althans een door de kantonrechter te bepalen termijn, na het op rechtsgeldige wijze eindigen van deze huurovereenkomst.

Mariënwaerdt heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 25 oktober 2006 [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

Tegen deze beschikking heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij beschikking van 11 september 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en de zaak teruggewezen naar de kantonrechter te Tiel.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Mariënwaerdt beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft Mariënwaerdt zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale beroep tot verwerping, en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot vernietiging met terugverwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem.

De advocaat van Mariënwaerdt heeft op 24 oktober 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale en het incidentele beroep

De kantonrechter heeft [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. In appel heeft [verweerder] een grond aangevoerd, die naar het oordeel van het hof doorbreking van het appelverbod van art. 7:230a lid 8 BW rechtvaardigde. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de zaak naar de kantonrechter teruggewezen voor verdere afdoening.

Nu het hof hiermee niet reeds door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding heeft gemaakt, is zijn beschikking een tussenbeschikking. Volgens het hier toepasselijke art. 401a lid 2 Rv. in verbinding met art. 426 lid 4 Rv. kan derhalve beroep in cassatie van deze beschikking slechts tegelijk met het beroep tegen de eindbeschikking worden ingesteld, aangezien het hof niet anders heeft bepaald en de overige in art. 401a vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn. Dit leidt tot niet-ontvankelijkheid van niet slechts het principale beroep maar ook van het incidentele beroep, waarvan de voorwaarde waaronder het is ingesteld, vervuld wordt door de niet-ontvankelijkverklaring van het principale beroep.

4. Verdere overwegingen

4.1 De Hoge Raad overweegt nochtans aanleiding naar aanleiding van het middel in het principale beroep het volgende.

4.2 Mariënwaerdt heeft per 11 februari 2006 een tussen haar en [verweerder] bestaande contractuele relatie opgezegd. Onderdeel van deze contractuele relatie

- waarvan de precieze inhoud niet in rechte is vastgesteld - was een door Mariënwaerdt aan [verweerder] verleend gebruiksrecht van een onroerende zaak, [B] genaamd. Zich op het standpunt stellend dat hij huurder was van [B], heeft [verweerder] zich tot de kantonrechter gewend met het hiervóór in 1 weergegeven verzoek, dat ertoe strekte om, indien

- anders dan [verweerder] in zijn primaire, respectievelijk subsidiaire standpunt stelde - (1) het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW is aan te merken en (2) de tussen partijen sedert 1 oktober 2001 van kracht zijnde huurovereenkomst op 11 februari 2006 is beëindigd en de ontruiming is aangezegd, de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde dient plaats te vinden, op de voet van art. 7:230a te verlengen tot één jaar, althans een door de kantonrechter te bepalen termijn, na het op rechtsgeldige wijze eindigen van deze huurovereenkomst. Voor het geval dat zijn primaire of subsidiaire standpunt juist zou worden bevonden, verzocht hij niet-ontvankelijkverklaring.

De kantonrechter heeft [verweerder] in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard op een andere grond, namelijk dat, ook als het mocht gaan om bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:230a, de kantonrechter niet kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn, nu [verweerder] [B] vóór 11 februari 2006 feitelijk heeft ontruimd en weer volledig aan Mariënwaerdt ter beschikking heeft gesteld, en aan een huurder die de bedrijfsruimte heeft ontruimd geen beroep meer toekomt op de ontruimingsbescherming van art. 7:230a. Daaraan doet niet af, aldus de kantonrechter, dat [verweerder] op zich genomen wellicht wel een zwaarwegend belang zou kunnen hebben bij (tijdelijke) voorzetting van het gebruik van [B]. In de gegeven omstandigheden kan hij dit belang niet meer via art. 7:230a geldend maken. Daarbij is niet van belang of [verweerder] [B] al dan niet onder protest heeft ontruimd.

4.3 In hoger beroep heeft [verweerder] in een algemene grief gesteld dat de kantonrechter door zijn beslissing buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a is getreden dan wel dat artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Het hof heeft met juistheid geoordeeld, dat [verweerder] hiermee een grond heeft aangevoerd die doorbreking van het appelverbod van art. 7:230a lid 8 BW rechtvaardigt, en dat hij derhalve in zijn hoger beroep kon worden ontvangen.

4.4 Eveneens is juist het oordeel van het hof, dat het oordeel van de kantonrechter blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Weliswaar gaat dit artikel uit van de situatie waarin de huurder bij het einde van de huurovereenkomst nog van het gehuurde gebruik maakt en vanuit die situatie verzoekt om verlenging van de ontruimingstermijn, maar het artikel biedt geen grond voor de daaraan door de kantonrechter verbonden conclusie dat slechts in die situatie een beroep op art. 7:230a openstaat.

Anders dan het hof heeft aangenomen, kan dit echter niet worden gegrond op een limitatief karakter van lid 2 van dat artikel. Deze bepaling ziet slechts op de vraag in hoeverre de wijze waarop de huur is beëindigd, in de weg staat aan een beroep op ontruimingsbescherming. Zij sluit niet uit dat andere omstandigheden in de weg kunnen staan aan een beroep op de ontruimingsbescherming van art. 7:230a, zoals met name afstand van het recht daartoe of omstandigheden die meebrengen dat de huurder dit recht heeft verwerkt.

Het beschermingskarakter van art. 7:230a brengt echter mee, dat een beroep op ontruimingsbescherming niet wordt uitgesloten door het enkele feit dat de huurder het gehuurde heeft ontruimd, zonder dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking.

Wel kan de omstandigheid dat de huurder niet meer gebruik maakt van het gehuurde een factor zijn die moet worden meegewogen bij de belangenafweging op grond van lid 4 van art. 7:230a.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verklaart Mariënwaerdt niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt Mariënwaerdt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 345,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verklaart [verweerder] niet-ontvankelijk in zijn beroep;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mariënwaerdt begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 februari 2009.

Conclusie 10‑10‑2008

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

1.

Exploitatie Maatschappij Heerlijkheid Mariënwaerdt V.O.F.

2.

[Eiser 2]

3.

[Eiseres 3]

verzoekers tot cassatie

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoeker tot cassatie

Feiten1. en procesverloop

1)

Het geschil tussen partijen betreft een tussen hen aangegane overeenkomst die ertoe strekt dat de verweerder in het principale cassatieberoep, [verweerder], met ingang van 1 september 2001 of 1 oktober 20012. als ‘cateraar’ gebruik mag maken van ruimtes (waaronder in elk geval een ruimte die wordt aangeduid als ‘[B]’) in gebouwen waarover de verzoekers tot cassatie, die ik gezamenlijk ‘Mariënwaerdt’ zal noemen, de beschikking hebben; ‘in ruil waarvoor’ [verweerder] aan Mariënwaerdt bepaalde percentages moet afdragen van de met zijn activiteiten ter plaatse gegenereerde omzet3..

De overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijk concept. Hoewel dat niet door partijen is ondertekend, gaat men er over en weer van uit dat men — daar komt het op neer — zich door de bepalingen van dit concept gebonden achtte.

2)

Deze overeenkomst is voorafgegaan door een rechtsverhouding waarin [verweerder] in dienst van Mariënwaerdt was; en beide rechtsverhoudingen staan in verband met een overeenkomst die geldt (of gold) tussen Mariënwaerdt en Euro Toques4., een internationale organisatie van koks en restaurateurs. Aangezien de beide zojuist genoemde rechtsverhoudingen voor het geschil in cassatie niet van belang zijn, veroorloof ik mij aan een nadere beschrijving daarvan voorbij te gaan.

3)

Mariënwaerdt heeft de in alinea 1 bedoelde overeenkomst met [verweerder] bij brief van 11 november 2005 opgezegd tegen 11 februari 2006. [verweerder] maakte vervolgens aanspraak op voortgezet gebruik van ‘[B]’ na 11 februari 2006. Hij heeft in kort geding gevorderd dat die aanspraak zou worden gehonoreerd, maar die vordering werd afgewezen (waarbij de voorzieningenrechter voorlopig oordeelde dat de rechtsverhouding van partijen niet als huur/verhuur mag worden gekwalificeerd).

Volgens Mariënwaerdt zou [verweerder] na de voor hem ongunstige uitspraak in kort geding op 10 februari 2006 ‘[B]’ vrijwillig hebben ontruimd. [Verweerder] betwist dat. Namens [verweerder] heeft zijn raadsman in elk geval op 10 februari 2006 bij Mariënwaerdt (per fax ) aanspraak gemaakt op voortgezet gebruik van de ruimte(s) in kwestie.

4)

In de onderhavige zaak (uit het dossier blijkt dat het onderhavige geschil ook tot andere lopende zaken heeft geleid5.) heeft [verweerder] bij de kantonrechter een verzoek ingediend6. dat er primair toe strekte, dat hij in zijn verzoek niet-ontvankelijk zou worden verklaard omdat, daar komt het op neer, de rechtsverhouding van partijen moet worden aangemerkt als huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW; en subsidiair, dat met toepassing van art. 7:230a BW verlenging van de bij die bepaling voorziene ontruimingstermijn zou worden verleend.

5)

De kantonrechter verklaarde [verweerder] inderdaad niet-ontvankelijk in zijn verzoek, maar deed dat niet op de namens [verweerder] verdedigde grond(en). ZEA nam aan dat men in een verzoek op grond van art. 7:230a BW niet kan worden ontvangen als men de ruimte in kwestie voordien al feitelijk heeft ontruimd.

Op het tegen die beslissing namens [verweerder] ingestelde hoger beroep besliste het hof in de eerste plaats dat [verweerder] een beroep deed op een grond die ‘doorbreking’ kon rechtvaardigen van de in art. 7:230a lid 8 BW neergelegde regel dat tegen ingevolge dat artikel gegeven beslissingen geen hogere voorziening openstaat; en in de tweede plaats, dat de door de kantonrechter aangenomen grond voor de uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring ondeugdelijk was. Het feit dat de huurder het onroerend goed in kwestie al had ontruimd zou namelijk niet aan de ontvankelijkheid van een verzoek op grond van art. 7:230a BW in de weg staan.

Het hof vernietigde dus de beslissing van de eerste aanleg, en besloot vervolgens de zaak naar de kantonrechter terug te verwijzen7..

6)

Namens Mariënwaerdt is tijdig en regelmatig8. cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is bij verweerschrift aangedrongen op verwerping van het cassatieberoep, en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft Mariënwaerdt zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd9..

Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen; belang

7)

De partijen hebben (over en weer) de ontvankelijkheid van hun cassatieberoepen in verband met de hierna te bespreken kwestie(s) niet aan de orde gesteld; maar aangenomen pleegt te worden dat de rechter ontvankelijkheidsbezwaren ambtshalve moet onderzoeken en beoordelen, als daarvoor aanwijzingen uit het dossier blijken. Vandaar dat ik er goed aan meen te doen, wel aandacht aan dit punt te besteden.

Het gaat dan in de eerste plaats om een kwestie die zich opdringt naar aanleiding van de slotoverweging (rov. 3.4) uit HR 1 juni 1984, NJ 1985, 31 m.nt. PAS.

8)

In die overweging heeft de Hoge Raad geconstateerd dat een eerder in dezelfde overweging als gegrond beoordeelde klacht niet tot cassatie kon leiden omdat, kort gezegd, de termijn van verlenging waarin de destijds geldende regeling, overeenkomend met de thans in art. 7:230a BW neergelegde regeling, voorzag inmiddels was verstreken en geen tijdig ingediend verzoek om verdere verlenging van die termijn was gedaan. Blijkens de conclusie van (toen nog) het OM in die zaak, had de verweerder in cassatie dit feit — dus: dat geen nader verzoek om verlenging was gedaan — in cassatie aangevoerd. Uit de overweging van de Hoge Raad in deze zaak maak ik op dat dit gegeven in cassatie niet was betwist, zodat het als vaststaand kon worden aangenomen.

9)

Het ging in de destijds beoordeelde zaak om een verzoek dat veel gelijkenis vertoonde met dat uit de onderhavige zaak: een verzoek op de voet van de regeling die thans in art. 7:230a BW is neergelegd, dat primair gericht was op niet-ontvankelijkverklaring omdat, volgens de verzoekster, de huurovereenkomst in kwestie buiten het bereik van die regeling viel, en subsidiair op toepassing van die regeling in het voordeel van de verzoekster.

10)

In de eerdere overwegingen van de beschikking uit 1984 wordt de inhoudelijke gegrondheid onderzocht van een cassatieklacht die ertoe strekte, dat de in die zaak beoordeelde gehuurde ruimte ten onrechte niet als bedrijfsruimte in de zin van (de voorloper van) art. 7:290 BW was beoordeeld. Mij lijkt daaruit op te maken dat klachten op dat thema (dat, naar men zal begrijpen, beslissend is voor een primair verzoek zoals hier aan de orde) in cassatie kunnen worden onderzocht, ook wanneer vast staat dat de partijen in cassatie geen belang meer hebben bij inhoudelijke beoordeling van het oorspronkelijke subsidiaire verzoek, omdat de termijnen waarop dát verzoek gericht was inmiddels niet meer voor verlenging in aanmerking (kunnen) komen. Dat lijkt mij ook juist. Als een zaak als de onderhavige er tenslotte op uitdraait dat het primaire verzoek voor toewijzing vatbaar is (omdat er beletselen bestaan voor toepassing van de regeling van art. 7:230a BW) hebben partijen er gewoonlijk een alleszins reëel belang bij dat dat wordt vastgesteld, ook al zijn de termijnen waarbinnen art. 7:230a BW kon worden toegepast inmiddels verstreken. Dat is reeds — of misschien: in versterkte mate — het geval, omdat aan desbetreffende beslissingen tussen partijen bindende kracht kan toekomen10..

11)

Deze beschouwingen monden erin uit, dat in deze zaak niet hoeft te worden onderzocht of verlenging van de in art. 7:230a BW aangegeven termijnen nog mogelijk zou zijn met het oog op tijdig benut-zijn van de in die bepaling gegeven verlengingsmogelijkheden: of dat nu wel of niet het geval is, het doet er niet aan af dat partijen een legitiem belang hebben, en behouden, bij beoordeling van hun geschil over het primaire verzoek van [verweerder].

Toch veroorloof ik mij, nog iets over het subsidiaire verzoek van [verweerder] te zeggen. De reden daarvoor zal, hopelijk, uit het navolgende blijken.

12)

Toen de regeling die aanvankelijk in de art. 28c e.v. Huurwet was neergelegd werd ‘overgeplaatst’ naar titel 4 van Boek 7 BW (te weten: naar het huidige art. 7:230a BW), zijn in de regeling een aantal wijzigingen aangebracht. Een daarvan betreft wat nu in art. 7:230a lid 5 BW staat: daar wordt aangegeven dat de verlenging op de voet van art. 7:230a BW kan worden gegeven voor ten hoogste een jaar na het eindigen van de huurovereenkomst (met dien verstande dat die termijn nog tweemaal met een jaar kan worden verlengd). De overeenkomstige regeling uit art. 28e lid 1 Huurwet voorzag eveneens in (maximaal) drie verlengingstermijnen van één jaar, alleen: die werden berekend vanaf de dag waartegen de ontruiming was aangezegd, en niet de dag waarop de huurovereenkomst eindigde.

13)

De onderhavige zaak illustreert het aanmerkelijke verschil waartoe de ene regeling vergeleken met de andere kan leiden. Daarbij ga ik ervan uit dat (zoals van de kant van [verweerder] is aangevoerd11.) er in dit geval nog helemaal geen aanzegging van de ontruiming heeft plaatsgehad, zodat de termijn van twee maanden van art. 7:230a BW lid 1 (slot) nog niet eens is begonnen. Dat geeft dan het volgende beeld te zien12.:

—

bij letterlijke toepassing van de regel van art. 7:230a lid 5 BW: hoewel nog geen ontruimingsaanzegging heeft plaatsgehad, is de huurovereenkomst al per 11 februari 2006 geëindigd13.. De maximale verlengingstermijn die de huidige regeling biedt, eindigt dan op 11 februari 2009 — in elk geval vóór nog een eventuele vervolgprocedure in feitelijke instantie zou kunnen zijn afgerond.

—

bij toepassing van de regeling van art. 28c e.v. Huurwet: omdat (in het door mij gekozen uitgangspunt) er nog geen ontruimingsaanzegging heeft plaatsgehad, kan [verweerder]— nadat alsnog ontruiming is aangezegd — alsdan voor het eerst verlenging van de ontruimingstermijn verzoeken. Er kan dan — alsnog — voor ten hoogste drie jaar verlenging worden verleend.

De nieuwe regeling van art. 7:230a BW kan er dus toe leiden dat de in dit geval mogelijke verlengingstermijn een volstrekt andere — en voor de huurder een veel ongunstigere — is, dan onder de ‘oude’ regeling het geval was.

14)

Ik breng dit alles te berde, ten eerste, omdat de zojuist in alinea's 12 en 13 gesignaleerde kwestie de praktijk voor aanzienlijke problemen plaatst. Ontdaan van franje komt de ‘nieuwe’ regeling er, als men die letterlijk neemt, immers op neer dat aan de ontruimingsaanzegging van art. 7:230a lid 1 BW nog maar een beperkte betekenis toekomt. Als de verlengingstermijn (toch) al begint te lopen op de datum van huurbeëindiging, zal de huurder die geen genoegen wil nemen met maximaal één jaar verlenging, bijvoorbeeld ‘spontaan’ in de 11e maand van het jaar dat na de huurbeëindiging verstrijkt een verzoek moeten doen om een tweede verlenging met een jaar (ook al is dan nog helemaal geen ontruiming aangezegd). Doet hij dat niet, dan kan hem immers worden tegengeworpen dat hij vanaf dan zijn rechten heeft verspeeld. De maximale verlenging van art. 7:230a lid 5 BW is dan immers verstreken, en tijdig vragen van verdere verlenging is achterwege gebleven.

Aanzeggen van de ontruiming verliest bij deze toepassing van de wet al na betrekkelijk korte tijd zijn zin: voor de verhuurder geldt dat de tijd ‘vanzelf’ in zijn voordeel werkt.

Natuurlijk breng ik deze kwestie ook daarom te berde, omdat ik rekening houd met de mogelijkheid dat in deze zaak cassatie zal volgen en er een voorzetting van het geding in de feitelijke instantie(s) nodig zal zijn: dan worden partijen (en de tot oordelen geroepen rechters) vermoedelijk rechtstreeks met het onderhavige probleem geconfronteerd.

15)

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niets van de beweegredenen voor de tekstuele wijziging — met aanmerkelijke gevolgen — die art. 7:230a lid 5 BW ten opzichte van de ‘oude’ regeling van art. 28e Huurwet heeft ondergaan. Eerlijk gezegd kan men maar moeilijk aannemen dat de wetgever de problemen heeft overzien waarvoor de voor de nieuwe regel gekozen bewoording huurders plaatst, laat staan dat hij werkelijk heeft beoogd, die in het leven te roepen. Men moet haast wel concluderen dat hier een ‘slip of the pen’ in het wetgevingsproces heeft plaatsgehad14..

16)

Ik erken zonder aarzeling dat het veel gevraagd is, wanneer ik aanvoer dat deze zaak een handvat biedt om wat ik als ‘slip of the pen’ beschouw te herstellen — namelijk doordat de Hoge Raad constateert dat hier inderdaad van een dergelijke ‘slip’ sprake is, en dat ervan uit moet worden gegaan dat de wetgever bij de vaststelling van art. 7:230a lid 5 BW in werkelijkheid bestendiging van de ‘oude’ wettelijke regeling moet hebben bedoeld (waarin de termijnen van verlenging dus steeds lopen vanaf de datum waartegen ontruiming is aangezegd, en die termijnen niet eerder (kunnen) gaan lopen). (Ook) met het oog op de belangen van de praktijk die hier in het geding zijn en het feit dat zaken op de voet van art. 7:230a BW de Hoge Raad maar vrij zelden bereiken, waag ik het toch, de Hoge Raad een overweging van deze strekking aan te bevelen.

17)

Voor het overige geldt dat het principale cassatieberoep vragen aan de orde stelt die buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW vallen (namelijk: vragen die nu juist de al-dan-niet toepasselijkheid van die bepaling betreffen, en niet de modaliteiten van toepassing daarvan, eenmaal vastgesteld zijnde, dat toepassing daarvan in aanmerking komt). Zoals in alinea's 18 – 25 hierna nader te onderzoeken, geldt voor dergelijke vragen het ‘rechtsmiddelverbod’ van art. 7:230a lid 8 BW niet. Cassatieklachten over dergelijke vragen kunnen dus in weerwil van dat verbod worden onderzocht15.. In het verlengde daarvan komt het incidenteel cassatieberoep (indien de voorwaarde waaronder dat is ingesteld vervuld blijkt te zijn) ‘sowieso’ aan de orde, al met het oog op HR 21 september 2007, RvdW 2007, 787, rov. 3.8 – 3.9.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Het principale cassatieberoep

18)

Middelonderdeel I16. komt er in essentie op neer dat het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat het oordeel van de kantonrechter over de (niet-)ontvankelijkheid meebrengt dat hij, kantonrechter, buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW is getreden en dat het hoger beroep te dien aanzien in weerwil van art. 7:230a lid 8 BW ontvankelijk is (en tevens: succes heeft). Het zou hier niet om een treden buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW gaan, maar om een (al-dan-niet onjuiste) toepassing van die bepaling. Voor zulke beslissingen doet de regel van art. 7:230a lid 8 BW onverkort opgeld (aldus de klacht).

19)

De maatstaven voor de beoordeling van de gelding van een ‘rechtsmiddelverbod’ zoals art. 7:230a lid 8 BW dat inhoudt, zijn ontwikkeld in de rechtspraak. Een belangrijk deel van de desbetreffende beslissingen gaat over art. 7:230a BW zelf17., maar ook art. 7:262 lid 2 BW, art. 7:685 lid 11 BW en art. 188 lid 2 Rv. (telkens: inclusief de ‘voorlopers’ van die bepalingen) hebben de nodige rechtspraak opgeleverd18.. Algemeen wordt aangenomen dat voor deze gevallen dezelfde ‘doorbrekingsregels’ gelden.

20)

Voor de onderhavige zaak lijken mij vooral van belang de beslissingen waarin het ging om een prealabel punt (men spreekt ook wel van ‘voorvraag’), ten aanzien waarvan werd aangevoerd dat dat aan inhoudelijke beoordeling van het verzoek (tot toepassing van de desbetreffende bepaling) in de weg stond19.. Van die beslissingen lijken mij in het bijzonder van belang:

HR 14 juli 2000, NJ 2000, 715 m.nt. PAS, rov. 3.4. In een procedure op basis van art. 28d Huurwet bestreed de verzoekende huurster dat de geldende huurovereenkomst was geëindigd, en verzocht zij op die grond primair om niet-ontvankelijkverklaring in haar verzoek (en (meer) subsidiair om verlenging van de ontruimingstermijn). Anders dan de rechtbank (rechtsprekend in appel), oordeelde de Hoge Raad dat het hier een vraag betrof die buiten het toepassingsgebied van art. 28d Huurwet valt, en waarvoor het ‘rechtsmiddelverbod’ van art. 28g Huurwet daarom niet geldt20..

HR 27 maart 1987, NJ 1987, 882 m.nt. PAS onder nr. 883, rov. 4: het oordeel dat er geen plaats is voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens het gevaar van doorkruising van een reeds lopende ontslagprocedure, levert een beslissing op die buiten het raam van art. 1639w BW valt. Daarvoor geldt het ‘rechtsmiddelverbod’ van die bepaling (dus) niet.

HR 15 april 1971, NJ 1971, 303 (‘O. over het voorgestelde middel van cassatie’): als een verzoeker tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk is verklaard uit overweging dat men geen ontbinding kan vragen van een arbeidsovereenkomst waarvan men zelf aanvoert dat die niet meer bestaat, is dit geen beschikking als bedoeld in art. 1639w BW (en geldt het ‘rechtsmiddelverbod’ uit die bepaling dus niet).

21)

Uit deze (en soortgelijke21.) rechtspraak pleegt te worden afgeleid (en ik volg degenen die dat doen), dat beslissingen over ‘voorvragen’ die bepalend zijn voor de vraag of een wetsartikel waarvoor een ‘rechtsmiddelverbod’ geldt ‘überhaupt’ wel of niet voor toepassing in aanmerking komt, buiten het bereik van dat ‘rechtsmiddelverbod’ vallen; en dat alleen beslissingen over de toepassing van de in het wetsartikel zelf neergelegde regel door het ‘rechtsmiddelverbod’ worden bestreken. HR 27 maart 1987 spreekt in dit verband over toetsing ‘…aan een (…) aan toepassing van art. 1639w in de weg staande norm…’.

(Ook) in de literatuur vindt men meningen die ik aldus samenvat dat voorvragen die erop doelen dat op de desbetreffende regeling (van meet af aan) geen beroep kan worden gedaan (dan wel het tegendeel), buiten het bereik van een in de regeling opgenomen ‘rechtsmiddelverbod’ vallen22..

22)

In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het feit dat de huurder het gehuurde daadwerkelijk (en al-dan-niet ‘vrijwillig’) heeft ontruimd, er aan in de weg staat dat hij, huurder, ‘überhaupt’ een beroep doet op de bij art. 7:230a BW voorziene ‘ontruimingsbescherming’. Het eerste middelonderdeel voert aan dat de beoordeling van deze vraag moet worden aangemerkt als vallend binnen het door art. 7:230a BW bestreken gebied; en dat, anders dan door het hof is aangenomen, voor de beslissing op die vraag wél het ‘rechtsmiddelverbod’ van lid 8 van dat artikel geldt.

23)

In het licht van de in alinea 20 hiervóór aangehaalde rechtspraak en de in alinea 21 genoemde bronnen, lijkt deze klacht mij ongegrond.

Het gaat hier om een vraag die ziet op ‘een aan toepassing van (art.7:230a BW) in de weg staande norm’ (de formulering is, naar men begrijpt, ontleend aan de in NJ 1987, 882 gepubliceerde beslissing). Evenals in de aangehaalde rechtspraak het geval was, betreft het hier een gegeven dat (aangenomen dat men de door de kantonrechter aanvaarde uitleg voor juist houdt) aan toepassing van art. 7:230a BW in de weg staat of, anders uitgedrukt: waardoor de rechter aan een oordeel over de al-dan-niet verlening van de in die bepaling bedoelde verlenging in het geheel niet toekomt.

24)

De hiervóór onderzochte rechtsleer strekt ertoe dat het ‘rechtsmiddelverbod’ (slechts) geldt voor beslissingen die de rechter heeft gegeven toen hij wél aan inhoudelijke beoordeling van het bij de desbetreffende wetsbepaling voorziene verzoek toekwam. Beslissingen over de vraag of die bepaling ‘überhaupt’ voor toepassing in aanmerking komt (in positieve of negatieve zin), vallen buiten dat kader.

De door dit middelonderdeel bestreden beslissing behoort volgens mij duidelijk tot de tweede categorie: geen beslissing over al-dan-niet toepassing (en zo ja: onder welke modaliteiten) van de bij art. 7:230a BW geboden mogelijkheid, maar de vaststelling dat wegens een ‘prealabel’ beletsel, aan toepassing van art. 7:230a BW niet (of, in de appreciatie van het hof: juist wel) kan worden toegekomen.

Bij deze beoordeling weegt voor mij ook dit mee, dat de houvast die men aan de tot dusver gevormde casuïstiek kan ontlenen op losse schroeven komt te staan als men dit geval zou beoordelen, zoals dit middelonderdeel dat voorstaat.

25)

Wanneer men, zoals ik doe, het gegeven dat volgens [verweerder] meebracht dat de kantonrechter een beslissing had gegeven die buiten het bereik van het ‘rechtsmiddelver-bod’ van art. 7:230a lid 8 BW viel inderdaad zo beoordeelt dat als namens [verweerder] is verdedigd, ontvalt ook de grond aan de (mede in middelonderdeel I opgenomen) klacht, dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat [verweerder] zich er (gemotiveerd) op had beroepen dat de kantonrechter een buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a lid 8 BW vallende beslissing had gegeven. Dat was immers onmiskenbaar wél gebeurd (of, zuiverder gezegd: het hof kon de partijstellingen zo uitleggen, dat dit was gebeurd).

Ik beoordeel daarom middelonderdeel I in zijn geheel als ongegrond.

26)

Middelonderdeel II stelt vervolgens de door de kantonrechter en het hof besliste vraag rechtstreeks aan de orde: is het zo dat alleen de huurder die het gehuurde nog feitelijk in gebruik, of althans: onder zijn beschikking heeft, een beroep op art. 7:230a BW kan doen?

Ik schaar mij in dat opzicht achter de rechtsopvatting van het hof (met de in voetnoot 24 hierna te plaatsen kanttekening). Ik zou niet weten waarom men zou moeten aannemen, dat de wet geacht moet worden (stilzwijgend) de eis van daadwerkelijk voortgezet houderschap te stellen, die de kantonrechter daarin heeft ingelezen.

27)

Ik stel voorop dat de kantonrechter niet heeft aangenomen (en dat namens Mariënwaerdt ook niet was beweerd) dat uit de handelwijze van [verweerder] mocht worden opgemaakt dat deze van de hem (mogelijk23.) uit hoofde van art. 7:230a BW toekomende rechten afstand deed.

Het lijkt mij overigens dat het rechtens mogelijk is dát een huurder van deze rechten afstand doet24.; al ligt in de rede om hoge eisen te stellen aan de gesties of uitingen van de huurder waaraan die gevolgtrekking mag worden verbonden. Dat iemand afstand doet van een door dwingend recht in zijn belang gegeven beschermende regeling, ligt immers (erg) weinig voor de hand; en (te) gemakkelijk aannemen dat dat wel het geval is, strookt ook niet met de beschermende strekking van zo'n regeling.

28)

In het verlengde daarvan lijkt mij dan volstrekt onaannemelijk dat de wet (althans: dat art. 7:230a BW) ertoe zou strekken dat het opgeven van het feitelijke gebruik door de huurder, ook als dat niet mag worden opgevat als afstand van de hem toekomende aanspraak op dwingendrechtelijke bescherming (en, voeg ik volledigheidshalve toe: ook als dat geen rechtsverwerking oplevert), tóch zou meebrengen dat de aanspraak op dwingendrechtelijke bescherming komt te vervallen. Met dezelfde stelligheid waarmee het cassatierekest aan het slot van alinea 3.1 en in alinea 4.6 poneert dat het vanzelf spreekt dat dat laatste wél het geval zou zijn, poneer ik dat het omgekeerde (bijna) vanzelf spreekt.

29)

Nog iets op dit thema voortbordurend: er laten zich heel goed omstandigheden denken waarin een huurder kan besluiten om ‘for the time being’ van het gebruik van een huurobject waarover een conflict loopt af te zien, zonder dat dat betekent dat hij van de hem terzake toekomende rechten in enig opzicht afstand wil doen. De huurder kan bijvoorbeeld het risico willen vermijden dat de rechtsverhouding in kwestie uiteindelijk wezenlijk anders wordt beoordeeld (niet als huur bijvoorbeeld, zie voetnoten 12 en 23), en dat dat ertoe zou kunnen leiden dat hij wegens het feitelijk gebruik maken van een verlengde ontruimingstermijn schadeplichtig is geworden25.. Het kan ook gaan om ‘persoonlijke’ redenen: er zijn (veel) mensen die opzien tegen de persoonlijke confrontatie die in een geval als dit geredelijk verwacht mag worden, en die er daarom voor kiezen die confrontatie te ontgaan. Dat moge niet als een zeer krachtige opstelling zijn te waarderen, het lijkt mij zowel legitiem als geoorloofd26.. Ik zie dan ook niet in waarom de huurder die voor een dergelijke behoedzame opstelling kiest, daarmee ‘stilzwijgend’ zijn wettelijke aanspraken op voortgezet genot zou (moeten) laten varen.

30)

Het principale cassatiemiddel acht ik daarom in zijn geheel ondoeltreffend.

De onderhavige zaak vertoont de eigenaardigheid dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep is gedaan onder de voorwaarde dat het principale beroep géén doel treft (bijna altijd worden dergelijke beroepen ingesteld onder de ‘spiegelbeeldige’ voorwaarde dat het principale middel wél doel treft). In de door mij verdedigde lijn, zou het incidentele middel dus wel aan de orde komen.

Het incidentele cassatieberoep

31)

Het incidentele middel klaagt over miskenning van de devolutieve werking van het appel, oftewel, in ‘gewonemensentaal’, over het feit dat het hof de zaak heeft terugverwezen naar de kantonrechter, hoewel (op grond van jurisprudentieel recht) geldt dat de appelrechter in de regel een zaak aan zich behoort te houden.

Deze klacht lijkt mij gegrond. De hier bedoelde regel wordt inderdaad in de rechtspraak van de Hoge Raad bestendig aangenomen. Dat geldt ook voor zaken op de voet van de art. 28c e.v. Huurwet (en dus, naar in de rede ligt, ook voor art. 7:230a BW): als het appel tot nader onderzoek van de zaak aanleiding geeft, behoort de appelrechter (behalve bij bepaalde beslissingen van de eerste rechter over onbevoegd-verklaring27.) de zaak aan zich te houden28..

32)

De voorafgaande beschouwing leiden tot de hieronder weergegeven conclusie. In de wat uitzonderlijke omstandigheden van het onderhavige geval lijkt het mij, uitgaande van de veronderstelling dat mijn conclusie tot vernietiging zou worden gevolgd, aangewezen dat de zaak wordt terugverwezen naar het hof dat de in cassatie bestreden beschikking heeft gegeven.

Conclusie

Ik concludeer in het principale beroep tot verwerping, en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot vernietiging met terugverwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem. Met het oog op de beoordeling na verwijzing, bepleit ik dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de in alinea's 11 – 16 hiervóór besproken materie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 26‑11‑2007

Hoge Raad der Nederlanden

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geven eerbiedig te kennen:

1.

de vennootschap onder firma

EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ HEERLIJKHEID MARIËNWAERDT V.O.F.

gevestigd en kantoorhoudende te Beesd

2.

[verzoeker 2]

beherend vennoot van verzoekster sub 1

wonende te [woonplaats]

3.

[verzoekster 3]

beherend vennoot van verzoekster sub 1

wonende te [woonplaats]

verzoekers tot cassatie, te dezer zake woonplaats kiezende te (2596 CH) 's‑Gravenhage aan de Wassenaarseweg 20, gebouw Cultura, ten kantore van Maaldrink Vermeulen Grooss, van wie Mrs A.H. Vermeulen en C.S.G. Janssens als hun advocaten dit verzoekschrift ondertekenen en indienen.

Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij beschikking d.d. 11 september 2007 onder rekestnummer 2007/59 tussen verzoekers tot cassatie als verweerders in hoger beroep en [verweerder], handelend onder de naam [A], wonende te [woonplaats], als verzoeker in hoger beroep de beschikking van de Rechtbank Arnhem, sector Kanton, Locatie Tiel, op 25 oktober 2006 tussen partijen gegeven, vernietigd en de zaak ter verdere afdoening terugverwezen naar de Kantonrechter. Verzoekers tot cassatie kunnen zich in voormelde beschikking niet vinden en stellen daartegen tijdig cassatieberoep in. Alvorens het cassatiemiddel te formuleren en daarop een toelichting te geven, achten verzoekers tot cassatie het wenselijk een overzicht van de in cassatie relevante feiten en van het verloop van de procedure te schetsen.

1. Feiten

1.1

Verzoekster tot cassatie sub 1, verder (ook gezamenlijk met haar vennoten) te noemen: ‘Mariënwaerdt’, heeft op 12 februari 2001 een overeenkomst met een looptijd van vijf jaar gesloten met Euro Toques — een Europese organisatie van cuisiniers die zich beijvert de kwaliteit en smaak van ons voedsel te behouden en die zich inzet voor het voortbestaan van landelijke en regionale culinaire tradities — ter zake van het gebruik van [B] op landgoed Mariënwaerdt door laatstgenoemde, waarbij Euro Toques geen exclusiviteit heeft verkregen, het haar niet is toegestaan publiekelijk toegankelijke horeca-activiteiten te organiseren, de exploitatie van [B] volledig voor rekening en risico van Mariënwaerdt geschiedde en zij na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst de inventaris om niet verkreeg.1.

1.2

1.2.1

In het kader van deze overeenkomst is met verweerder in cassatie, verder te noemen: ‘[verweerder]’, een arbeidsovereenkomst gesloten, welke overeenkomst per 1 september 2001 is omgezet in een freelance-overeenkomst.2. Ofschoon deze overeenkomst niet door partijen is ondertekend hebben zij zich wel conform het daarin gestelde gedragen.

1.2.2

Het was [verweerder] bekend dat Mariënwaerdt onder geen voorwaarde de exploitatie uit handen wilde geven.3.

1.2.3

Het was [verweerder] ook bekend dat krachtens het vigerende bestemmingsplan [B] niet mag worden gebruikt voor publiektoegankelijke horeca-activiteiten.4. [B] is daarom niet vrij toegankelijk voor publiek:

‘een besloten partij kan uitsluitend plaatsvinden na voorafgaande toestemming en goedkeuring van Mariënwaerdt. De boekingen voor besloten partijen vinden in overgrote meerderheid plaats via Mariënwaerdt.’5.

1.2.4

De freelanceovereenkomst tussen Mariënwaerdt en [verweerder] kent een opzegtermijn van drie maanden. Voorts is het tussen Mariënwaerdt en Euro Toques overeen-gekomene met betrekking tot het gebruik van [B] uitdrukkelijk op de overeenkomst tussen Mariënwaerdt en [verweerder] van toepassing verklaard.6.

1.3

Omdat naar de mening van Mariënwaerdt de overeenkomst met [verweerder] onlosmakelijk was verbonden met de overeenkomst met Euro Toques is Mariënwaerdt in 2005 met [verweerder] in onderhandeling getreden om de samenwerking met laatstgenoemde na 11 februari 2006 te continueren. Toen bleek dat er geen mogelijkheden waren voor een verdere samenwerking, heeft Mariënwaerdt [verweerder] op 11 november 2005 bericht:

‘Jouw brief biedt geen enkele mogelijkheid om tot een oplossing te komen, zodat ons weinig anders rest dan de samenwerking met jou als cateraar per 11 februari 2006 te beëindigen’.

1.4

Bij dagvaarding d.d. 17 januari 2006 heeft [verweerder] — kort samengevat — in Kort Geding gevorderd Mariënwaerdt te veroordelen hem ook na 11 februari 2006 het gebruik te laten van [B] op in die dagvaarding aangegeven gronden. De stukken van het Kort Geding zijn als productie 1a tot en met 1g gevoegd bij het verweerschrift in eerste instantie d.d. 16 juni 2006. De Voorzieningenrechter heeft de gevorderde voorzieningen geweigerd bij vonnis d.d. 8 februari 2006. [verweerder] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis.

1.5

[verweerder] heeft daarop [B] op 10 februari 2006 eigener beweging ontruimd en volledig aan Mariënwaerdt ter beschikking gesteld. Op de dag van de ontruiming, per brief van 10 februari 2006, heeft de raadsman van [verweerder] Marienwaerdt gesommeerd om [verweerder] ná 11 februari 2006 onbelemmerde toegang tot [B] te verschaffen, hetgeen Mariënwaerdt heeft geweigerd.

1.6

Bij dagvaarding d.d. 14 maart 2006,7. welke dagvaarding nagenoeg gelijk is aan de kort geding dagvaarding, heeft [verweerder] een bodemprocedure aanhangig gemaakt. De stukken in die procedure tot en met de conclusie van antwoord in reconventie zijn als producties 2a t/m 2e aan het verweerschrift in eerste instantie d.d. 16 juni 2006 gehecht.

1.7

Op 7 april 2006 heeft [verweerder] bij de Kantonrechter te Tiel het voorwaardelijke verzoekschrift ingediend dat de onderhavige procedure heeft ingeleid.

2. Procesverloop

2.1

2.1.1

Na zijn verzoek te hebben gewijzigd zodat het kwam te luiden als volgt:

‘1.

primair om hem niet-ontvankelijk te verklaren omdat het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW is aan te merken en dus niet als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW;

2.

subsidiair, en alleen voor het geval het gehuurde niet kan worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, verzoekt [verweerder] hem niet-ontvankelijk te verklaren omdat de tussen partijen sedert 1 oktober 2001 van kracht zijnde huurovereenkomst ook na 11 februari 2006 is blijven voortduren;

3.

meer subsidiair, voor het geval de tussen partijen sedert 1 oktober 2001 van kracht zijnde huurovereenkomst wèl op 11 februari 2006 is geëindigd en de ontruiming is aangezegd, verzoekt [verweerder] om de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde dient plaats te vinden, te verlengen tot één jaar, althans een door de Rechtbank Arnhem, sector kanton te bepalen termijn, na het op rechtsgeldige wijze eindigen van deze huurovereenkomst;

4.

gerequestreerden hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van verzoeker, waaronder begrepen het salaris en de noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van verzoeker;’

heeft [verweerder] blijkens het onder 1 en 2 van het gewijzigde verzoekschrift verzochte geprobeerd de procedure van artikel 7:230a BW oneigenlijk te gebruiken om een verklaring voor recht te verkrijgen, die hij al had gevorderd in de bodemprocedure die is ingeleid met de dagvaarding d.d. 14 maart 2006.

2.1.2

Eerst in punt 3 van het petitum van het gewijzigde verzoekschrift verzoekt van [verweerder] meer subsidiair ontruimingsbescherming op de voet van artikel 7:230a BW.

2.2

Mariënwaerdt heeft verweer gevoerd, in het kader waarvan zij onder meer heeft betoogd dat [verweerder] geen belang heeft bij het verzochte omdat hij [B] op verzoek van Mariënwaerdt al vóór 11 februari 2006 heeft ontruimd ([verweerder] heeft [B] als gezegd op 10 februari 2006 ontruimd) waarmee hij zijn eventuele recht op ontruimingsbescherming heeft prijsgegeven.

2.3

Nadat de mondelinge behandeling had plaatsgevonden heeft de Kantonrechter bij beschikking van 25 oktober 2006 (op bladzij 3 van de beschikking) overwogen dat het primaire verzoek van [verweerder] meebrengt dat in beginsel moet worden beslist over de (voor)vraag of tussen partijen sprake is van een huurovereenkomst en zo ja, of het dan huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW is of juist bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW. De Kantonrechter heeft voorts overwogen dat [verweerder] alleen belang heeft bij de beantwoording van de gestelde voorvraag indien de Kantonrechter, gesteld dat sprake is van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW, toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek [lees: belangenafweging, advocaten] om verlenging van de ontruimingstermijn. De Kantonrechter heeft geoordeeld dat hij daaraan niet toekwam en dat oordeel als volgt gemotiveerd:

‘Uitgangspunt bij artikel 7:230a BW is dat er sprake is van een huurovereenkomst die is geëindigd waardoor de huurder de verplichting heeft om het gehuurde te ontruimen. (…) Uitgangspunt daarbij is dat de huurder ten tijde van de beoordeling van het verzoek nog het (voortgezet) gebruik heeft van de voordien gehuurde bedrijfsruimte. In ieder geval zijn in de wettekst of de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat ook de huurder die de bedrijfsruimte al heeft ontruimd nog een beroep op de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW toekomt, waardoor met behulp [van, advocaten] het instrument van de ontruimingsbescherming in wezen de wederterbeschikkingstelling kan worden afgedwongen.

[verweerder] heeft [B] al voor 11 februari 2006 feitelijk ontruimd en weer volledig aan Mariënwaerdt ter beschikking gesteld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [verweerder] daarom geen beroep toekomt op het middel van de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW. Daaraan doet niet af dat [verweerder] op zich genomen wellicht een zwaarwegend belang zou kunnen hebben bij (tijdelijke) voortzetting van het gebruik van [B]. In de gegeven omstandigheden kan hij dit belang niet via artikel 7:230a BW geldend maken. Daarbij is niet van belang of [verweerder] [B] al dan niet onder protest heeft ontruimd.’

Vervolgens heeft de Kantonrechter [verweerder] conform diens verzoek niet-ontvankelijk in zijn verzoek verklaard. [verweerder] heeft aldus de uitspraak verkregen waarom hij primair, subsidair en meer subsidiair had verzocht, maar op andere gronden, omdat de beschikking niet de door [verweerder] verzochte verkapte verklaring voor recht bevat.

2.4

[verweerder] is bij beroepschrift van 23 januari 2007 van deze beschikking in appèl gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, waarbij [verweerder] in een algemene grief heeft gesteld dat de Kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW is getreden dan wel dat de Kantonrechter dat artikel ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, welke grief [verweerder] in vier daaropvolgende grieven nader heeft onderbouwd. Tegen het passeren door de Kantonrechter van het primaire en subsidiaire verzoek heeft [verweerder] geen grieven gericht.

2.5

Mariënwaerdt heeft verweer gevoerd. Na mondelinge behandeling van de zaak heeft het Hof de beschikking van de Kantonrechter vernietigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Kantonrechter terugverwezen. Het Hof heeft nagelaten [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren met betrekking tot diens primaire en subsidiaire verzoek.

2.6

Het Hof heeft ter zake van de vraag of het mogelijk is ook na ontruiming een verzoek tot ontruimingsbescherming in te dienen in r.o.v.v. 3.5 en 3.6 van zijn beschikking van 11 september 2007 overwogen en beslist:

‘(…) In het tweede lid van artikel 7:230a BW is bepaald dat het eerste lid van dit artikel, waaraan de huurder de mogelijkheid wordt gegeven om na het einde van de huurovereenkomst de rechter te verzoeken om de termijn van ontruiming te verlengen, niet geldt in geval de huurder zelf de huur heeft opgezegd, uitdrukkelijk in de beëindiging heeft toegestemd of veroordeeld is tot ontruiming wegens niet nakoming van zijn verplichtingen. Deze opsomming is limitatief en uit de overige wettekst noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om daarnaast als voorwaarde voor de toepasselijkheid van deze ontruimingsbescherming te laten gelden dat de huurder nog steeds de gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan in gebruik heeft. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat een verhuurder de aan de huurder toekomende ontruimingsbescherming eenvoudig teniet kan doen door de huurder het (voortgezet) gebruik te ontzeggen of onmogelijk te maken. Dat zou in strijd zijn met de strekking van het artikel en de daarin opgenomen bescherming van de huurder.

Aldus is de Kantonrechter buiten het toepassingsgebied van het tweede lid van artikel 7:230a BW getreden en heeft hij het eerste lid van dit artikel ten onrechte niet toegepast. (…)’

2.7

Als gezegd heeft het Hof de zaak daarop terugverwezen naar de Kantonrechter. Tegen deze terugverwijzing zal in cassatie geen klacht worden gericht.

2.8

De procedure in cassatie heeft tot inzet de vraag of een gewezen huurder die het gehuurde (eigener beweging) heeft ontruimd nog een beroep op huurbescherming als voorzien in artikel 7:230a BW toekomt.

2.9

Verzoekers stellen hierbij tijdig8. beroep in cassatie in tegen 's Hofs beschikking van 11 september 2007 en zij stellen hierbij voor het navolgende

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, omdat het Hof in r.o.v.v. 3.3, 3.5 tot en met 3.8 en in het dictum van zijn beschikking van 11 september 2007 onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft gegeven, gelet op één of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te lezen redenen.

I. Rechtsmiddelenverbod artikel 7:230a lid 8 BW

I.1

Het Hof heeft weliswaar in r.o.v. 3.3 van de beschikking a quo in de eerste volzin het juiste criterium geformuleerd maar geeft in de volgende zin van die rechtsoverweging:

‘Nu [verweerder] zijn verzoek in hoger beroep op één van deze gronden baseert, kan hij worden ontvangen in hoger beroep.’

blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof dat oordeel niet, althans onvoldoende begrijpelijk, gemotiveerd, omdat [verweerder] weliswaar in zijn algemene grief in pos. 33 van het verzoekschrift in hoger beroep klaagt dat de Kantonrechter ten onrechte artikel 7:230a BW buiten toepassing heeft gelaten, maar deze klacht niet adstrueert en de enkele niet geadstrueerde klacht dat de Rechter tegen wiens beslissing hoger beroep wordt ingesteld ondanks een appèlverbod, het betreffende wetsartikel buiten toepassing heeft gelaten, het appèlverbod niet kan doorbreken. De klacht dat de Rechter in eerste instantie een wetsartikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten behoort te worden onderbouwd, hetgeen [verweerder] heeft nagelaten. Hij heeft hooguit de klacht van een verkeerde onderbouwing voorzien, omdat hij slechts heeft geklaagd over een verkeerde toepassing van het wetsartikel door de Kantonrechter, hetgeen niet alleen blijkt uit de grieven 2 en 3 in het beroepschrift maar ook uit de r.o.v.v. 3.4 en 3.5 van de beschikking a quo. Een begrijpelijke lezing van de beschikking van de Kantonrechter noopt immers tot de conclusie dat hij [verweerder] niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat hij het gehuurde al vrijwillig had ontruimd voordat hij een beroep deed op huurbescherming zodat hij zijn uit lid 3 van artikel 7:230a BW voortvloeiende recht op huurbescherming had prijsgegeven. De door het Hof gedeeltelijk geciteerde overweging van de Kantonrechter houdt niets anders in dan het oordeel dat (lid 3 van) artikel 7:230a BW de gewezen huurder slechts een beroep op ontruimingsbescherming verschaft indien deze gedurende de twee maanden na het einde van de huurovereenkomst nog de beschikking heeft over het voorheen gehuurde, maar niet meer indien hij het bij het indienen van het verzoek van ontruimingsbescherming al (vrijwillig) heeft ontruimd. De door [verweerder] tegen deze beslissing gerichte klachten — in de algemene grief en toegelicht in de gegrond bevonden grieven 2 en 3 — klagen — als gezegd — slechts over een verkeerde toepassing door de Kantonrechter van artikel 7:230a BW. Het Hof heeft in de beschikking a quo miskend dat een zodanige klacht — dat de Rechter in eerste instantie een wetsartikel verkeerd heeft toegepast — het appèlverbod niet kan doorbreken, althans zijn oordeel terzake niet c.q. ontoereikend gemotiveerd.

II. Ontruimingsbescherming is iets anders dan wederterbeschikkingstelling

In de r.o.v.v. 3.5 en 3.6 geeft het Hof verder blijk van een onjuiste rechtsopvatting door

(i)

de grieven 2 en 3 van [verweerder] gegrond te bevinden, door

(ii)

te overwegen dat de opsomming in lid 2 van artikel 7:230a BW limitatief is en in casu toepasselijk alsmede door

(iii)

buiten beschouwing te laten dat een gewezen huurder slechts op de voet van artikel 7:230a BW een verzoek om ontruimingsbescherming kan indienen binnen twee maanden na het eindigen van de huurovereenkomst indien hij (de gewezen huurder) nog de beschikking heeft over het gehuurde, dat wil zeggen het voorheen gehuurde niet (eigener beweging) heeft ontruimd.

3. Toelichting op middelonderdeel I
3.1

In r.o.v. 3.5 oordeelt het Hof dat [verweerder] zijn grieven 2 en 3, die zich richten op een in r.o.v. 3.4 van 's Hofs beschikking weergegeven overweging van de Kantonrechter, terecht heeft voorgesteld. Het Hof motiveert dit oordeel — dat die grieven 2 en 3 terecht zijn voorgesteld — door zonder motivering te overwegen dat de opsomming van de uitzonderingen van artikel 7:230a lid 2 BW op de in lid 1 van dat artikel gegeven mogelijkheid om ontruimingsbescherming te verzoeken, limitatief is en dat uit de overige wetstekst noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om daarnaast als voorwaarde voor de toepasselijkheid van deze ontruimingsbescherming te laten gelden dat de huurder nog steeds de gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan in gebruik heeft. Aldus past het Hof rechtens onjuist lid 2 van artikel 7:230a BW toe in plaats van het in casu toepasselijke lid 3. Uit lid 3 volgt immers dat een gewezen huurder van rechtswege ontruimingsbescherming geniet gedurende twee maanden na het tijdstip waartegen ontruiming is aangezegd. Het spreekt voor zich dat een gewezen huurder, die de ontruimingsbescherming vrijwillig prijsgeeft door te ontruimen, die ontruimingsbescherming niet kan doen herleven door het indienen van een verzoek.

3.2

Blijkens deze overweging was het Hof dus van oordeel dat de Kantonrechter de opsomming van artikel 7:230a lid 2 BW rechtens onjuist heeft aangemerkt als enuntiatief in plaats van limitatief, waarmee gegeven is dat de Kantonrechter het artikel en in het bijzonder lid 2 daarvan in de visie van het Hof verkeerd heeft toegepast. Aldus is gegeven dat het oordeel van het Hof dat de Kantonrechter artikel 7:230a BW ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, niet in stand kan blijven. Blijkens de motivering van het Hof heeft de Kantonrechter immers het betreffende artikel wel toegepast, maar — in de visie van het Hof — verkeerd. Het Hof had daarom [verweerder] niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn hoger beroep omdat blijkens vaste jurisprudentie van Uw Raad verkeerde toepassing van een wetsartikel door de lagere rechter het rechtsmiddelenverbod niet kan doorbreken.9.

4. Toelichting op middelonderdeel II
4.1

Het Hof heeft in de r.o.v.v. 3.5 en 3.6 alleen de uitleg door de Kantonrechter van artikel 7:230a BW getoetst, dat in geval van vrijwillige ontruiming op de voet van genoemd artikel niet naderhand, dus nadat de vrijwillige ontruiming was voltooid, ontruimingsbescherming kan worden verzocht. De Kantonrechter heeft zijn oordeel aldus gemotiveerd, dat een andere opvatting — die dus door het Hof wordt gehuldigd — zou betekenen dat verzocht kan worden om wederterbeschikkingstelling van de voorheen gehuurde en inmiddels ontruimde onroerende zaak.

4.2

Het Hof motiveert zijn van de Kantonrechter afwijkende uitleg van artikel 7:230a BW als volgt:

‘… In het tweede lid van artikel 7:230a BW is bepaald dat het eerste lid van dit artikel, waarin aan de huurder de mogelijkheid wordt gegeven om na het einde van de huurovereenkomst de Rechter te verzoeken om de termijn van de ontruiming te verlengen, niet geldt in geval de huurder zelf de huur heeft opgezegd, uitdrukkelijk in de beëindiging heeft toegestemd of veroordeeld is tot ontruiming wegens niet-nakoming van zijn verplichtingen. Deze opsomming is limitatief en uit de overige wettekst noch uit de wetgeschiedenis valt af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om daarnaast als voorwaarde voor de toepasselijkheid van deze ontruimingsbescherming te laten gelden dat de huurder nog steeds de gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan in gebruik heeft. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat een verhuurder de aan de huurder toekomende ontruimingsbescherming eenvoudig te niet kan doen door de huurder het (voortgezet) gebruik te ontzeggen of onmogelijk te maken. Dat zou in strijd zijn met de strekking van het artikel en de daarin opgenomen bescherming van de huurder.’

4.3

De Kantonrechter heeft in het midden gelaten of

(i)

er sprake was van een huurovereenkomst ex artikel 7:230a BW en

(ii)

of de huurovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd en geëindigd.

Hij heeft slechts — met juistheid — overwogen (onderaan bladzij 3. van zijn beschikking):

‘Uitgangspunt bij artikel 7:230a BW is dat er sprake is van een huurovereenkomst die is geëindigd waardoor de huurder de verplichting heeft om het gehuurde te ontruimen. In artikel 7:230a BW is door de wetgever voor deze situatie een stelsel van ontruimingsbescherming neergelegd door middel van ten hoogste van drie verlengingen van de ontruimingstermijn met maximaal één jaar voor het geval de belangen van de huurder door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de verhuurder bij voortzetting van het gebruik door de huurder. Uitgangspunt daarbij is dat de huurder ten tijde van de beoordeling van het verzoek nog het (voortgezet) gebruik van de voordien gehuurde bedrijfsruimte. In ieder geval zijn in de wetstekst of de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat ook de huurder die de bedrijfsruimte al heeft ontruimd nog een beroep op de ontruimingsbescherming van artikel 7:230a BW toekomt, waardoor met behulp [van] het instrument van de ontruimingsbescherming in wezen dit wederterbeschikkingstelling kan worden afgedwongen.’

4.4

Het Hof verwerpt dit oordeel met de overweging — kort samengevat — dat de opsomming in lid 2 van artikel 7:230a BW limitatief is. Zelfs indien 's Hofs oordeel op dit punt juist zou zijn — des neen, waarover hierna — houdt dat niet in dat het oordeel van de Kantonrechter onjuist is, omdat vrijwillige ontruiming (in casu ook nog zonder daartoe gesommeerd te zijn) — als gezegd — betekent dat de gewezen huurder (het is nog niet vastgesteld dat [verweerder] een gewezen huurder is) zijn recht om bescherming tegen de ontruiming in te roepen heeft verwerkt. Men kan immers niet meer bescherming inroepen tegen het intreden van een toestand indien men zelf eigener beweging die toestand al heeft doen intreden.

4.5

De motivering die het Hof in de laatste vijf regels van r.o.v.v. 3.5 van zijn beschikking geeft voor het oordeel dat de opsomming van lid 2 van artikel 7:230a BW limitatief is vindt geen steun in de wet. Immers, blijkens lid 3 van artikel 7:230a BW geniet de huurder van rechtswege ontruimingsbescherming gedurende twee maanden na het tijdstip waartegen de ontruiming is aangezegd en schorst het tijdig, dat wil zeggen binnen die termijn van twee maanden, indienen van een verzoek tot verlenging van de termijn gedurende welke huurder de ontruimingsbescherming geniet de ontruimingsverplichting totdat op het verzoek is beslist.

4.6

De wetsgeschiedenis van artikel 7:230a BW bevat inderdaad geen concrete vermelding van de situatie dat de gewezen huurder het gehuurde al heeft ontruimd vóórdat hij — retroactief — huurbescherming verzoekt, waarschijnlijk omdat het vanzelfsprekend is dat een huurder die zijn op de wet gebaseerde rechten heeft prijsgegeven (en daardoor die rechten heeft verwerkt) niet door een enkel verzoek die rechten weer kan doen herleven. Wel is uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat zowel de Raad van State als de Minister van mening zijn dat een door de huurder veroorzaakte beëindiging aan ontruimingsbescherming in de weg staat:

De Raad van State:

‘Het College acht het wenselijk dat duidelijk is dat een door de huurder veroorzaakte beëindiging wordt uitgesloten. Daardoor dient in lid 1 te worden bepaald dat de daar bedoelde opzegging een opzegging door de verhuurder betreft.’

De Minister:

‘Uiteraard dient de regeling niet te gelden indien de huurder zelf heeft opgezegd, uitdrukkelijk in de beëindiging heeft bewilligd of tot ontruiming is veroordeeld wegens niet nakoming van zijn verplichting. Dit is alsnog tot uitdrukking gebracht.’10.

Deze passages uit de kamerstukken laten geen andere uitleg toe dan dat een huurder die de beëindiging van de huurovereenkomst heeft veroorzaakt geen recht op huurbescherming toekomt, waarmee gegeven is dat de opsomming van lid 2 van artikel 7:230a BW enuntiatief is en niet limitatief.

In het sequeel daarvan heeft te gelden dat een gewezen huurder die zijn op lid 3 van artikel 7:230a BW gebaseerde wettelijke huurbescherming heeft prijs gegeven door het voorheen gehuurde te ontruimen, die huurbescherming niet kan herstellen door een op artikel 7:230a BW gebaseerd verzoek in te dienen.

Weshalve

Verzoekers tot cassatie Uw Raad eerbiedig verzoeken de beschikking a quo op grond van één of meer onderdelen van het voorgestelde cassatiemiddel te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 26 november 2007

Advocaten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.