HR, 22-06-2021, nr. 19/04811 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 6 april 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 11 oktober 2019 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 967.607,52 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.P.H. Brinkman, advocaat te Tilburg, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel, mede bezien in samenhang met de toelichting, behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis van de wet voldoende met redenen is omkleed, omdat het bewezen verklaarde feit geen voordeel heeft gegenereerd, terwijl evenmin uit de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat sprake is van voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene deze heeft begaan.

4. De betrokkene is in de hoofdzaak bij arrest van het hof Den Haag van 11 oktober 2019 veroordeeld wegens feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd. Het feitelijk leidinggeven betreft het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie door [A] BV door daarin facturen op te nemen waarop werkzaamheden en/of diensten zijn vermeld die in werkelijkheid niet door de op de facturen vermelde bedrijven zijn verricht. Daarmee werd verbloemd dat personeel contant werd uitbetaald zonder dat aan de fiscale verplichtingen werd voldaan. De pleegperiode betreft januari 2007 tot en met 22 mei 2012.

5. In de bestreden uitspraak heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:

“Motivering van de op te leggen maatregel

Het hof neemt voor de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt het overzichtsproces-verbaal van 15 november 2013 (1-OPV en AH-001), waarin is weergegeven op basis van welke gegevens de Belastingdienst/FIOD het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend, nu door of namens de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep tegen die berekening geen aannemelijk geworden standpunten zijn ingebracht en de door en namens de veroordeelde overigens naar voren gebrachte tegenwerpingen geen steun vinden in de bewijsmiddelen.

Het hof overweegt voorts als volgt.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal gaat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van een uurtarief van € 7,80, dat aan personeel 'zwart' (dat wil 'zeggen: zonder inhouding van loonbelasting en premie volksverzekeringen) werd uitbetaald; het hof zoekt aansluiting bij het nettoloon van € 7,80 dat door de Belastingdienst bij eerdere deelwaarnemingen is waargenomen. Het door de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep genoemde betaalde uurloon van € 14,50 acht het hof, nu dat geenszins is onderbouwd, niet aannemelijk geworden.

Het hof overweegt voorts dat niet is betwist dat grote bedragen aan contant geld zijn opgenomen. Ook gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde [betrokkene] als feitelijke leidinggever heeft gehandeld met de bedoeling om te verbloemen dat hij 'zwart/ personeel inhuurde dat contant werd uitbetaald.

Voorts is het hof niet gebleken dat de contant opgenomen geldbedragen aan andere doelen zijn uitgegeven dan aan het uitbetalen van het loon en dus moet er vanuit worden gegaan dat deze bedragen voor het overige aan [betrokkene] zijn toegevloeid. De stelling van de veroordeelde dat hij het overgrote deel van die bedragen aan [betrokkene 1] heeft moeten afstaan omdat hij door hem werd bedreigd is niet aannemelijk geworden.

In de periode van 2007 tot en met 2011 zijn in totaal 152.156 uren zwart uitbetaald. Dit aantal uren vermenigvuldigt het hof met voornoemd uurloon van €7,80.

152.156, uren x € 7,80 = € 1.186.816,80

Laatstgenoemd bedrag dient in mindering te worden gebracht op het bedrag dat in de periode van 2007 tot met 2011 contant is betaald van facturen werk derden, te weten € 2.154.424,32.

€ 2.154.424,32 - € 1.186.816,80 = € 967.607,52

Dit bedrag - € 967.607,52 – is wederrechtelijk onttrokken aan [A] BV.

Dat een bedrag van € 24.000,00 (1-OPV, p. 0021) moet worden aangemerkt als een door [B] Kft aan [A] BV terugbetaalde lening - een kostenpost die in mindering moet worden gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel - is niet aannemelijk geworden.

Het hof ziet evenmin aanleiding om het door de veroordeelde op de bankrekening van zijn echtgenote gestorte bedrag van in totaal € 179.801,30 op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen, gelijk de rechtbank heeft gedaan.

Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat derhalve vast op € 967.607,52.”

6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van de veroordeeldeDe veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2019 verklaard – zakelijk weergegeven – :

Ik was sinds 1 augustus 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV. Door [A] BV werd een loonbedrijf geëxploiteerd dat in de jaren 2007 tot enkele maanden voor haar faillissement op 22 mei 2012 dat personeel uitleende aan [C] BV, gevestigd te Honselersdijk.

[A] BV heeft in de periode van januari 2007 tot en met 22 mei 2012 de in de tenlastelegging in strafzaak genoemde facturen in de bedrijfsadministratie opgenomen. Die facturen waren vals. Ook andere valse facturen zijn in de bedrijfsadministratie opgenomen. De op de facturen vermelde werkzaamheden en/of diensten zijn in werkelijkheid niet door de op de facturen vermelde bedrijven voor [A] BV verricht. Ik ben daarvoor verantwoordelijk als directeur van de BV. In die periode zijn grote bedragen aan contant geld opgenomen. Ik deed bijna alles contant. Personeel werd zwart uitbetaald.

2. Een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 50844, codenummer V01-05, d.d. 24 mei 2013, opgemaakt en ondertekend door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 62 t/m 67, meer in het bijzonder blz. 65):

als de tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de veroordeelde:

Ik gaf door hoeveel uur mijn onderaannemer aan [A] BV kon factureren. Ik nam daarna contant geld op van de bank vanaf de rekening van [A] BV. Ik betaalde mijn onderaannemer slechts een deel van zijn factuur. Mijn onderaannemers liet ik voor veel hogere bedragen factureren als waar ze recht op hadden.

3. Een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 50844, codenummer O-OPV, d.d. 15 november. 2013, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , als opsporingsambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 2 t/m 31, meer in het bijzonder blz. 12-14):

relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 26 januari 2012 is een waarneming ter plaatse gehouden bij de onderneming [C] BV. Hierbij is met betrekking tot [A] BV geconstateerd dat:er van de 7 personen die werkzaam waren voor [A] BV er slechts 3 opgenomen waren in de loonadministratie.

Naar aanleiding van deze bevindingen is door de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij het [A] BV.

[A] BV is een loonbedrijf dat vooral personen uitleent in de glastuinbouw. [A] BV heeft in de jaren 2007 tot en met 2011 in verschillende opdrachtgevers gehad, onder wie [C] BV. Op de opgemaakte verkoopfacturen van [A] BV is te zien dat de facturatie plaatsvindt op basis van de gewerkte uren.

De gefactureerde uren over de jaren 2007 tot en met 2011 van de in de loonadministratie verwerkte uren is in het volgende overzicht opgenomen.

Volgens vermelding op de facturen werk derden zijn al deze facturen contant betaald.

Bij nader onderzoek naar de facturen werk derden is bij de controlerend ambtenaren het vermoeden ontstaan dat deze valselijk zijn opgemaakt en dat de gelden die middels de facturen werk derden aan het kasgeld zijn onttrokken, deels zijn aangewend voor het betalen van de arbeidsbeloning aan de mensen die deze werkzaamheden hebben verricht en dat deze personen niet in de loonadministratie van [A] BV zijn opgenomen, en dat derhalve de aangiften loonheffing van [A] BV voor een te laag bedrag zijn gedaan.Bij enkele deelwaarnemingen door de medewerkers van de Belastingdienst is vastgesteld dat de werknemers die in loondienst waren bij [A] BV een netto uurloon hadden van minimaal € 7,80.

Wanneer een vergelijking wordt gemaakt tussen het te belasten nettoloon dat is uitbetaald als 'zwart loon' en de bedragen die middels de facturen werk derden aan de kas zijn onttrokken leidt dit tot een verschil. Er is namelijk meer geld aan de kas onttrokken om de facturen werk derden te betalen dan er aan 'zwartloon' is uitbetaald.

7. De ontnemingsmaatregel die het hof heeft opgelegd, heeft een tweeledige grondslag. In de eerste plaats is het hof van oordeel dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het in de strafzaak bewezen verklaarde feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In de tweede plaats betreft het voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten. Beide grondslagen zijn geregeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. Vóór 1 juli 2011 luidden de eerste twee leden van art. 36e Sr:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

8. Met ingang van 1 juli 20111.is art. 36e, tweede lid, Sr gewijzigd. De bepaling luidt sindsdien:

“2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

9. De wijziging houdt een uitbreiding van de toepasselijke regels van sanctierecht in.2.Het hof heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan art. 36e, tweede lid, (oud) Sr.

10. De steller van het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Volgens de steller van het middel zijn de contante onttrekkingen van geld van de rechtspersoon mogelijk gemaakt door het uitlenen van personeel en niet door de valselijk opgemaakte bedrijfsadministratie.

11. Het middel vestigt de aandacht op de relatie tussen wederrechtelijk verkregen voordeel en een veroordeling wegens valsheid in geschrift. Daarover concludeerde ik eerder. In een zaak uit 2016 had het hof ontvangen huuropbrengsten aangemerkt als voordeel dat wederrechtelijk was verkregen uit het bewezen verklaarde opzettelijk voorhanden hebben van valse huurcontracten. De enkele omstandigheid dat sprake is van een vals huurcontract, wil echter nog niet zeggen dat de huuropbrengsten als zodanig uit het voorhanden hebben van dat contract zijn verkregen. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk.3.In HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:579 waren betalingen verricht onder vermelding van een onjuiste omschrijving. Het hof had niet inzichtelijk gemaakt dat de betrokkene geen of minder voordeel zou hebben gegenereerd indien op de facturen de volgens het hof juiste omschrijving (‘bemiddeling’) zou zijn vermeld. Uit de vaststellingen van het hof volgde niet zonder meer dat de betrokkene de betalingen had ontvangen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde valsheid in geschrift. De Hoge Raad casseerde ook in deze zaak.

12. Daarmee is niet gezegd dat valsheid in geschrift als gronddelict voor een ontnemingsmaatregel is uitgesloten. Klaasse en De Boer concluderen dat in dit verband doorslaggevend is of het voordeel (ook) zou zijn behaald als de valsheid in geschrift niet zou zijn begaan.4.Die opvatting sluit aan bij die van Borgers, die opmerkt dat het gaat om de vergelijking met de hypothetische situatie waarin het feit niet zou zijn begaan.5.

13. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat onder voordeel dat is verkregen ‘door middel van of uit de baten’ van het bewezen verklaarde feit ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren.6.In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat het bewezen verklaarde kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. De betrokkene heeft in dit verband verklaard dat valse facturen in de bedrijfsadministratie zijn opgenomen, dat daarna contant geld werd opgenomen en dat personeel ‘zwart’ is uitbetaald (bewijsmiddelen 1 en 2). Uit deze gang van zaken heeft het hof kennelijk afgeleid dat de valsheid in geschrift ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren dat bestaat uit het besparen van kosten die voortvloeien uit de belastingwetgeving.

14. Daarmee is echter niet alles gezegd. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene als feitelijk leidinggever heeft gehandeld met de bedoeling om te verbloemen dat hij ‘zwart’ personeel inhuurde dat contant werd uitbetaald. Daarmee strekte de valsheid ertoe de loonbetalingen uit het zicht van de fiscus te houden – met een middel dat daartoe geëigend was –, waardoor de betrokkene kosten kon besparen. Van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen zou kunnen worden gezegd dat het illegale ontvangsten betreft.7.Het hof heeft voor het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel echter een andere route gekozen.

15. Het hof heeft vastgesteld dat de contant opgenomen bedragen gedeeltelijk zijn uitgegeven aan het uitbetalen van loon en voor het overige aan de betrokkene zijn toegekomen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is vervolgens vastgesteld op de hoogte van de bedragen die aldus aan de betrokkene zelf zijn toegevloeid. Daarmee heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel niet vastgesteld aan de hand van het fiscale voordeel dat zou zijn verkregen door het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie, maar aan de hand van hetgeen na het betalen van de lonen resteert van het opgenomen bedrag.

16. De steller van het middel merkt in dit verband terecht op dat de contante geldbedragen die zijn opgenomen afkomstig zijn uit opbrengsten van de rechtspersoon. Voor zover in de bestreden uitspraak als het oordeel van het hof lbesloten ligt dat de desbetreffende onttrekkingen niet als legale inkomsten kunnen worden gezien omdat deze mogelijk niet fiscaal zijn verantwoord, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde onttrekkingen door de betrokkene – in strijd met de belastingwet – voor de belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen voordeel.8.Niet zonder meer begrijpelijk is verder dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het gaat immers om onttrekkingen aan de kas van de rechtspersoon die hun oorsprong vinden in verdiensten van de rechtspersoon. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de onttrekkingen, voor zover deze ten goede zijn gekomen aan de betrokkene, hun basis vinden in de valselijk opgemaakte bedrijfsadministratie. Het middel treft in zoverre doel.

17. Op dezelfde gronden slaagt het middel, voor zover dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten.

18. Het middel slaagt.

19. Het middel is terecht voorgesteld.

20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG