HR, 03-03-2020, nr. 18/05494 P

HR, 03-03-2020, nr. 18/05494 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑03‑2020

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. uit andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.3 (oud) Sr na veroordeling t.z.v. medeplegen van vervoeren van grote hoeveelheid hennep en voorhanden hebben van vuurwapen en munitie. Methode van uitgebreide kasopstelling. Kan hof bij schatting w.v.v. voorbij gaan aan verdiensten uit autohandel van betrokkene, reeds omdat deze verdiensten door betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien? Hof heeft verweren van raadsman m.b.t. de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van betrokkene verworpen op de grond dat geen rekening dient te worden gehouden met deze (eventuele) verdiensten, reeds omdat die verdiensten door betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde verdiensten door betrokkene - in strijd met de belastingwet - voor belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen (vgl. ECLI:NL:HR:2014:693) en daarom geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten in door hof gehanteerde berekeningswijze. Volgt vernietiging en terugwijzing. Vervolg op ECLI:NL:HR:2014:194 (strafzaak). Samenhang met 18/05480 P en 18/05528 P.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/05494 P

Datum 3 maart 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 14 december 2018, nummer 23/001584-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de betrokkene.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.J. Bussink, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten van de betrokkene uit de privéhandel in auto’s “reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien”.

2.2.1

De uitspraak van het hof houdt in dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor kort gezegd - het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van een grote hoeveelheid hennep en het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie, en dat het hof heeft vastgesteld dat aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van de ‘abstracte berekeningsmethode van de uitgebreide kasopstelling’ geschat op € 273.255 en heeft aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag, verminderd met een bedrag van € 5.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

2.2.2

Het hof heeft de verweren van de raadsman van de betrokkene met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000,00 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken [kenteken 2] is gekocht voor € 50.000,00, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000,00. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000,00, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000,00, dient € 105.000,00 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Het hof is van oordeel dat - nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd - geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen.”

2.3.1

Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een (uitgebreide) kasopstelling. Voor die berekeningswijze vormt onder meer een relevant gegeven de door de betrokkene in de onderzochte periode verkregen legale inkomsten.

2.3.2

Het hof heeft de verweren van de raadsman met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene verworpen op de grond dat geen rekening dient te worden gehouden met deze (eventuele) verdiensten, reeds omdat die verdiensten door de betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde verdiensten door de betrokkene - in strijd met de belastingwet - voor de belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693) en daarom geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten in de door het hof gehanteerde berekeningswijze.

2.4

Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2020.

Conclusie 19‑11‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming. Klacht over oordeel hof dat eventuele verdiensten van betrokkene uit privéhandel in auto’s niet als legale inkomsten kunnen worden gezien omdat deze verdiensten door betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord. Conclusie strekt tot vernietiging.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05494 P

Zitting 19 november 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de betrokkene.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 14 december 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 273.255,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 268.255,00.

De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelden [medeveroordeelde 1] (18/05480) en [medeveroordeelde 3] (18/05528), waarin ik vandaag ook zal concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.J. Bussink, advocaat te's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten van de betrokkene uit de privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd.

5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Ontvangsten uit autohandel

De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000,00 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken [kenteken 2] is gekocht voor € 50.000,00, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000,00. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000,00, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000,000, dient € 105.000,00 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Het hof is van oordeel dat - nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd - geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen.

6. Het hof is van het door de verdediging ten aanzien van de ontvangsten uit de autohandel aangevoerde afgeweken en heeft die afwijking gemotiveerd. Ik concentreer mij in het navolgende op de gronden van de afwijking.1.

7. Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof, voor zover het heeft geoordeeld dat geld dat is verkregen door middel van overtreding van de belastingwet zonder meer heeft te gelden als wederrechtelijk verkregen voordeel, miskent dat op grond van art. 74 AWR ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten art. 36e Sr toepassing mist. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het fiscaal niet verantwoorde geld is witgewassen, miskent het volgens de steller van het middel dat gelden die zijn witgewassen niet zonder meer wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Ten slotte wordt aangevoerd dat voor zover de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het verzwijgen van inkomsten aan de fiscus, dit voordeel in beginsel beperkt is tot het bedrag aan verschuldigde belasting(en) zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het volledige bedrag aan inkomsten uit privéhandel geen legale herkomst heeft.

8. In de onderhavige zaak is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op art. 36e, derde lid, (oud) Sr. De schatting heeft plaatsgevonden aan de hand van een uitgebreide kasopstelling. Dat is een abstracte berekeningsmethode waarbij (kort gezegd) het patroon van contante en girale ontvangsten en contante en girale uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, het bedrag aan contant en giraal geld waarover de betrokkene beschikte bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Ook wordt het eindsaldo, het bedrag aan contant en giraal geld waarover de betrokkene beschikte aan het einde van de onderzoeksperiode, berekend. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het verschil kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.2.

9. Bij deze abstracte berekeningsmethode wordt aldus niet geconcretiseerd welke strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het niet in aanmerking nemen van de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s als legale ontvangsten betekent aldus nog niet dat het hof heeft geoordeeld dat bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten dan wel het witwassen van voor de belastingdienst verzwegen vermogensbestanddelen ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In zoverre berust het middel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.

10. Wel klaagt het middel terecht over het oordeel van het hof dat de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s in het geheel niet als legale inkomsten kunnen worden aangemerkt. Het enkele feit dat verdiensten voor de belastingdienst zijn verzwegen, maakt immers nog niet dat zij in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten als de opbrengst van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit.3.Aangenomen dat de verdachte over de eventuele verdiensten uit de privéhandel in auto’s inderdaad belasting verschuldigd was, kan alleen van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen worden gezegd dat het illegale ontvangsten betreft.4.Voor het overige zouden deze verdiensten, indien het hof deze aannemelijk had geoordeeld, als legale ontvangsten in de kasopstelling moeten worden betrokken. Het oordeel van het hof getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting.

11. Gelet op het voorafgaande, is de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de - ongemotiveerde -overweging ten overvloede dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd, in het licht van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk is. Deze kan de afwijking van het standpunt niet zelfstandig dragen. Dat betekent dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

12. Het middel slaagt.

13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 26‑04‑2019

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 18/05494

SCHRIFTUUR: houdende één middel van cassatie in de zaak van:

[verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1959, verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam uitgesproken op 14 december 2018, met parketnummer 23/001584-16.

Middel

Schending van artikel 511g, tweede lid jo. artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en/of artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt doordat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de (volledige) inkomsten uit privéhandel in auto's niet als legaal verkregen vermogen van verzoeker zijn aan te merken, nu deze inkomsten niet fiscaal zijn verantwoord.

Toelichting

1.

Door het hof is bij arrest van 14 december 2018 het geschatte bedrag aan door verzoeker wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 273.255 en is door het hof — na matiging in verband met overschrijding van de redelijke termijn — aan verzoeker de ontnemingsmaatregel opgelegd tot een bedrag van € 268.255. Tegen dit arrest is namens verzoeker op 19 december 2018 beroep in cassatie ingesteld, op grond van het navolgende.

2.

In hoger beroep heeft de verdediging onder meer bepleit dat de verzoeker gedurende de ontnemingsperiode geld heeft verdiend met de privéhandel in auto's en daardoor het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel op een (significant) lager bedrag dient te worden vastgesteld. Het hof heeft dit verweer in het arrest d.d. 14 december 2018 als volgt samengevat en verworpen (p. 3 t/m 4):

‘Ontvangsten uit autohandel

De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsprocedure een bedrag van ongeveer € 200.000,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto's. Het gaat om ongeveer tien auto's per jaar met een winstmarge van € 7.000,00 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto's heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 met kenteken [kenteken 2] is gekocht voor € 50.000,00, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000,00. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota's van de aan- en verkoop van auto's en kentekenbewijzen op naam van veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen. Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000,00 in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000,00 heeft verdiend uit privéhandel in auto's. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto's. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000,00, dient € 105.000,00 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Het hof is van oordeel dat — nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd — geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto's, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen.’

3.

Het oordeel van het hof dat bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening hoeft te worden gehouden met eventuele verdiensten uit privéhandel in auto's, omdat deze inkomsten niet Fiscaal zijn verantwoord en daarom niet legaal zijn, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd.

4.

Voor zover het hof met dit oordeel bedoeld heeft dat geld dat verkregen is door middel van overtreding van de belastingwet zonder meer heeft te gelden als wederrechtelijk verkregen voordeel en daarom niet als legale inkomsten kunnen worden betrokken in de kasopstelling, miskent het hof dat op grond van artikel 74 AWR ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten artikel 36e Sr toepassing mist.

5.

Voor zover het hof bedoeld heeft dat het fiscaal niet verantwoorde geld is witgewassen en daarom evenmin als legaal vermogen kan worden aangemerkt, miskent het hof dat gelden c.q. voorwerpen die zijn witgewassen niet zonder meer wederrechtelijk verkregen voordeel vormen (HR 19 februari 2013, NJ 2013, 293 m.nt. Reijntjes). Daarbij komt dat voor zover verzoeker al wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het verzwijgen van inkomsten aan de fiscus, dit voordeel in beginsel beperkt is tot het bedrag aan verschuldigde belasting(en), zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het volledige bedrag aan inkomsten uit privéhandel geen legale herkomst heeft (zie AG Fokkens, ECLI:NL:PHR:2008:BD2774, par. 22 e.v.).

6.

Het bestreden arrest kan om die redenen geen stand houden.

7.

Het standpunt van het hof dat het verweer van de raadsman met betrekking tot de inkomsten uit privéhandel in auto's onvoldoende is onderbouwd staat niet aan cassatie op voornoemde grond in de weg. Dit oordeel van het hof over de onderbouwing van het verweer is immers (te) nauw verweven met waarderingen van feitelijke aard en is overigens ook niet nader gemotiveerd (en lijkt meer een opmerking ten overvloede).

Conclusie

Op bovengenoemde gronden verzoekt verzoeker Uw College eerbiedig om bovengenoemd arrest zoals gewezen op 14 december 2018 door het Gerechtshof Amsterdam te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als Uw College als juist en noodzakelijk voorkomt.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.J. Bussink, advocaat te Utrecht, aldaar kantoorhoudende aan de Maliesingel 2, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Utrecht, 26 april 2019

J.J. Bussink

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.