HR, 13-10-2017, nr. 17/00233

In r.o. 7.3.10. van het bestreden arrest heeft het Hof als volgt geoordeeld:

Het Hof heeft zich voor dit oordeel gebaseerd op de door de Belastingdienst bij brief van 15 februari 2016 bij het Hof ingediende nadere conclusie na verwijzing. Daarin heeft de Inspecteur het navolgende gesteld :

Eiser is primair van oordeel, dat de Belastingdienst in deze conclusie na verwijzing niet alleen nieuwe feitelijke stellingen heeft geponeerd, maar zelfs zodanige nieuwe feitelijke stellingen dat hij daarmee ook nog eens buiten de oorspronkelijke feitelijke stelling is getreden die inhield dat er in de zomermaanden van 2008 een hercheck zou zijn uitgevoerd.

De Belastingdienst is in zijn conclusie na verwijzing dan ook buiten de grenzen van het geschil getreden zoals dat vóór de cassatie door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest was afgebakend.

Dit is niet toegestaan.

Er is ook in het geheel geen sprake geweest van een wijziging van omstandigheden die het poneren van nieuwe feitelijke stellingen in de procedure na verwijzing zou kunnen rechtvaardigen. De door de Belastingdienst in de conclusie na verwijzing beschreven feiten en omstandigheden waren voorafgaand aan de beroepsprocedure bij het Amsterdamse Hof al lang en breed bekend.

In plaats van de vermeende hercheck hadden de door de Belastingdienst voor het eerst in de nadere conclusie na verwijzing van 15 februari 2016 genoemde feiten zoals de ambtshalve hercheck door de behandelaar van het bezwaarschrift in juli 2008 en de selectie van het dossier van eiser in cassatie bij de brief van 13 augustus 2008 voor een kort geding al lang en breed ter beoordeling aan het Amsterdamse Hof voorgelegd kunnen worden.

De verwijzingsprocedure is er niet toe bestemd om fouten die in de beroepsprocedure, voorafgaand aan de cassatie door de Hoge Raad, zijn gemaakt alsnog te herstellen.

Eiser verwijst in dit verband naar Prof. mr. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Kluwer, Fiscale Monografieën 142, p. 458 tot en met 461 en de aldaar genoemde jurisprudentie van uw Raad.

Een subsidiair argument ter staving van Middel 1 is nog dat uit de tot de zaak behorende stukken niet blijkt, dat de ambtshalve check in juli 2008 door de behandelaar van het bezwaar en de selectie van het dossier van eiser voor een kort geding bij de brief van 13 augustus 2008 voor de behandelaar van de in het geding zijnde navorderingsaanslagen de reden zijn geweest om met het vaststellen en opleggen van deze navorderingsaanslagen tot 31 december 2008 te wachten.

Uit de tot de zaak behorende stukken blijkt alleen dat de behandelaar van het bezwaar,[F] bij brief van 13 augustus 2008 zijn dossier aan de Belastingdienst heeft opgestuurd.

Onder de tot de tot de zaak behorende stukken bevindt zich geen enkel stuk waaruit blijkt dat de behandelaar van de in het geding zijnde navorderingsaanslagen er zelfs maar kennis van heeft gedragen, dat de behandelaar van het bezwaarschrift tegen eerdere aanslagen in juli 2008 een ambtshalve hercheck zou uitvoeren en dat het dossier van eiser bij de brief van 13 augustus 2008 voor een Kort Geding was geselecteerd, laat staan dat de behandelaar van de in het geding zijnde navorderingsaanslagen vooraf was geïnstrueerd om vanwege de ambtshalve hercheck in juli 2008 door de behandelaar van de bezwaarschriften of de selectie van het dossier van eiser voor eventueel Kort Geding bij de brief van 13 augustus 2008 te wachten met het vaststellen en opleggen van de in het geding zijnde navorderingsaanslagen.

Daar komt bij dat er vóór 2008 al de nodige identificaties waren uitgevoerd. In de tot de processtukken behorende nadere conclusie blijkt immers zelfs dat eiser op 7 maart 2007 naast geautomatiseerd ook handmatig is geïdentificeerd. Die check was dermate betrouwbaar, dat de hercheck in verband met de dubbele namen anders dan bij andere rekeninghouders niet nodig is geweest.

Voor het geval uw Raad tot het oordeel zou komen dat het eerste middel op welke grond dan ook niet zou slagen meent eiser in cassatie dat het arrest van 30 november 2016 op grond van het tweede middel vernietigd zou moeten worden.

In r.o. 7.3.10 van het bestreden arrest heeft het Hof overwogen :

De keuze om niet alle navorderingsaanslagen niet in één keer op te leggen mag dan op zichzelf beschouwd om reden van zorgvuldigheid te rechtvaardigen zijn zoals het Hof heeft geoordeeld, die keuze rechtvaardigt nog geen periode van stilzitten van meer dan zes maanden.

In de onderhavige zaak zijn de eerste navorderingsaanslagen op 27 december 2007 opgelegd. De tweede serie navorderingsaanslagen zouden derhalve uiterlijk op 27 juni 2008 opgelegd moeten zijn.

Onbegrijpelijk is daarbij het oordeel van het Hof dat blijkens de door de Belastingdienst overgelegde e-mail van 1 juli 2008 (Bijlage 1 bij de nadere conclusie van de Belastingdienst) de behandelaar van het bezwaarschrift daadwerkelijk een ambtshalve hercheck zou hebben uitgevoerd. In deze e-mail van 1 juli 2008 heeft de bezwaarbehandelaar slechts verzocht om de toezending van de stukken van Van Lanschot waaruit een koppeling tussen eiser in cassatie en zijn telefoonnummer blijkt.

In reactie daarop heeft [G] pas bij e-mail van 28 juli 2008 (Bijlage 1 bij de nadere conclusie van de Belastingdienst) bericht dat zij geen kopie kon geven van de pagina's waarop de door de bezwaarbehandelaar verstrekte gegevens stonden en aangegeven dat zij aannam dat de bezwaarbehandelaar tevreden zou zijn met een p-v van [A]. De bezwaarbehandelaar heeft in feite geen hercheck uitgevoerd. Het oordeel van het Hof dat de bezwaarbehandelaar wel een hercheck zou hebben uitgevoerd is daarom zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Gesteld dat hij die hercheck wel zou hebben uitgevoerd dan is dat op of na 28 juli 2008 geweest en is er te rekenen vanaf 27 december 2007 een periode van meer dan zes maanden van stilzitten verstreken.

Hetzelfde geldt voor de beslissing om de zaak van eiser in cassatie voor te dragen voor een kort geding. Nog afgezien van het feit dat zich onder de tot de zaak behorende stukken geen bewijzen bevinden waarin de beslissing om de zaak van eiser in cassatie voor een eventueel kort geding voor te dragen is vastgelegd is deze beslissing pas in augustus 2008 genomen. Er waren op dat moment meer dan zes maanden verstreken waarin de Belastingdienst heeft stilgezeten.

Het Hof is in zijn arrest niet — en zeker niet in specifieke bewoordingen — ingegaan op het argument van de Belastingdienst in de nadere conclusie dat eiser in cassatie nog in de loop van de bezwaarprocedure opening van zaken zou geven.

Dit argument van de Belastingdienst kan niet slagen. Hiertoe zij verwezen naar het arrest van uw Raad van 18 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4779), waarin uw Raad heeft uitgemaakt dat het evenredigheidsbeginsel niet in acht wordt genomen met het opleggen van een navorderingsaanslag op de afloop van een procedure over een eerder jaar.

In de rechtsoverwegingen 7.5.2. en 7.5.3. van het bestreden arrest heeft het Hof het volgende overwogen:

In het onderhavige geval draait het om de vraag of eiser in cassatie in 1995 en 1996 in Duitsland dan wel in Nederland woonachtig was.

Ingevolge het destijds in 1995 en 1996 van kracht zijnde belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland was in artikel 3 derde lid bepaald, dat een natuurlijk persoon die zowel in Nederland als in Duitsland zijn woonplaats had voor de toepassing van het Belastingverdrag zijn woonplaats in dat land had waarmede de persoonlijke en economische betrekkingen het sterkst waren.

Blijkens zijn hiervoor geciteerde rechtsoverweging heeft het Hof niet uigesloten geacht, dat eiser in cassatie voor zijn werk door de weeks in Duitsland verbleef en in de weekenden naar huis ging naar zijn echtgenote.

De werkelijkheid was, dat in 1995 en 1996 vier van de vijf kinderen al uit huis waren en de vrouw geen vrienden en vriendinnen in Nederland had en niet wilde dat eiser in cassatie alleen in Duitsland zou verblijven. De echtgenote van eiser in cassatie is dan ook in de jaren 1995 en 1996 met eiser in cassatie mee naar Duitsland gegaan. Het vijfde kind, een dochter van 17 jaar, stond in die jaren nog wel op het adres in [Z] in Nederland ingeschreven, maar stond voor zover nodig onder de hoede van de grootouders die eveneens in [Z] woonden.

Eiser in cassatie was zoals hij in de betreffende belastingaangifte ook heeft vermeld in de jaren 1995 en 1996 in Duitsland voor arbeidsongeschiktheid en de ziektekosten verzekerd.

Toepassing van artikel 3 van het Belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland zoals dat in 1995 en 1996 gold zou dan met zich mee dat de economische betrekking tussen eiser in cassatie en Duitsland in de litigieuze periode sterker zijn geweest dan de economische betrekkingen tussen eiser in cassatie en Nederland.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de persoonlijke betrekkingen omdat eiser in cassatie vijf van de zeven dagen die een week telt in Duitsland heeft verbleven.

Het Hof heeft in de rechtsoverwegingen 7.1.1. en 7.1.2. het navolgende geoordeeld;

De hoofdregel is dan ook inderdaad dat partijen na verwijzing geen nieuwe geschilpunten meer kunnen opwerpen en in de regel ook dat partijen na verwijzing geen nieuwe feitelijke stellingen kunnen innemen. Deze regel is echter niet absoluut. Er zijn in de jurisprudentie al verzachtingen aangebracht (vide Prof. dr. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, (Fiscale Monografieën, nr. 142, Deventer 2014, p.459)).

Eiser in cassatie is van oordeel dat er in het onderhavige geval aanleiding was voor een verzachting en dat het Gerechtshof het beroep door eiser in cassatie in behandeling had moeten nemen.

Grond daarvoor is dat het Gerechtshof Amsterdam door de wijze waarop zij de zaak heeft behandeld aan eiser in cassatie niet de gelegenheid heeft geboden om het beroep op artikel 5 Awr te doen. Daarvoor zij verwezen naar het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting van 6 juli 2014.

Daaruit blijkt dat partijen bij brief van 2 juni 2014 verzocht is akkoord te gaan met de behandeling van de zaken die met de verlengde 12-jaarsnavorderingstermijn zijn vastgesteld (vide p. 2 van het proces-verbaal). Namens eiser in cassatie heeft de toenmalige gemachtigde aangegeven dat als het Amsterdamse Hof op basis van artikel 16 lid 4 van de Awr tot een beslissing zou komen hij de overige beroepen zou intrekken.

Het Amsterdamse Hof heeft op de zitting van 6 juni 2014 aangegeven dat het de in het geding zijnde navorderingsaanslagen louter op basis van art. 16 lid 4 Awr zou beoordelen en aan eiser in cassatie geen gelegenheid meer willen bieden om een beroep op artikel 5 Awr te doen.

Er is daarom in de onderhavige zaak reden voor een verzachting van de hoofdregel, dat na verwijzing geen nieuw geschilpunt kon worden opgeworpen, reden waarom het Gerechtshof Den Haag het beroep van eiser in cassatie op art. 5 Awr inhoudelijk had moeten beoordelen en dit ten onrechte heeft nagelaten.

Het hof heeft in r.o. 77.7. als volgt overwogen en geoordeeld:

In r.o. 1.4 van het door het Amsterdamse Hof gewezen arrest heeft het Amsterdamse Hof zelf een verdeling gemaakt tussen :

Deze verdeling door het Amsterdamse Hof berust dan ook niet op een afspraak tussen partijen om voor zaken van de categorie 1 door te procederen en om voor de zaken van de categorie 2 een compromis te beproeven. Daar komt nog bij, dat de Staatssecretaris beroep in cassatie heeft ingesteld voor wat betreft de zaken van de categorie 1 tegen de uitspraken van het Amsterdamse Hof. Dat er voor wat betreft de zaken van categorie 1 is doorgeprocedeerd is volledig aan de Belastingdienst en in het geheel niet aan eiser in cassatie toe te rekenen.

Indien het Amsterdamse Hof de voormelde onderverdeling tussen categorie 1 en categorie 2 zaken niet zou hebben gemaakt zou de boete in beide categorieën 50 percent bedragen hebben.

Volledigheidshalve moet nog worden opgemerkt, dat anders dan het Hof in de hiervoor geciteerde overweging heeft vastgesteld in het compromis betreffende de zaken van categorie 2 zoals dat in het proces-verbaal van de zitting van 21 oktober 2014 is opgemaakt niets is vastgelegd inzake een intrekking van het hoger beroep.