HR, 22-04-2022, nr. 20/03479

CHH vordert in deze procedure betaling van SMU van een drietal aan haar gecedeerde vorderingen. Voorts vordert zij betaling van een in een vaststellingsovereenkomst tussen partijen opgenomen contractuele boete van NAf 1.500,- per dag over de periode vanaf 6 juni 2014. Het hof heeft de gecedeerde vorderingen afgewezen omdat, voor zover in cassatie van belang, het bestaan van die vorderingen niet aannemelijk is geworden. Het hof heeft slechts NAf 1.500,- aan contractuele boetes toegewezen. In cassatie voert CHH klachten aan over de bewijslastverdeling, de bewijswaardering en de uitleg van de vaststellingsovereenkomst.

Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen de bewijslastverdeling waarvan het hof is uitgegaan bij zijn oordeel in rov. 2.15-2.19 over de vorderingen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in diezelfde overwegingen dat CHH niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 2.22-2.25 meer overtredingen van de vaststellingsovereenkomst had moeten aannemen.

Uit het voorgaande volgt dat CHH in cassatie niet opkomt tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9-2.13 dat de vordering van [A] is verjaard.

Onderdeel 1 (bewijslastverdeling)

Onderdeel 1 bevat vier subonderdelen. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.19 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof in strijd met de devolutieve werking van het hoger beroep niet ambtshalve opnieuw de juistheid van de bewijslastverdeling heeft beoordeeld.

In het Nederlandse appelprocesrecht geldt inderdaad de bijzondere regel dat als een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over het bewijs, het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast – dus ambtshalve –, de juistheid van die beslissing opnieuw moet bezien.6.Dit is een gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep: bij het slagen van de grieven dient de appelrechter opnieuw de stellingen in eerste aanleg van geïntimeerde te beoordelen, ook die welke zijn verworpen door de rechter in eerste aanleg.7.Bijzonderheid is echter dat dit voor de bewijslastverdeling ook geldt als geïntimeerde daarover in geen van beide instanties een standpunt heeft ingenomen.8.Daarbij valt er wel op te wijzen dat het geven van een bewijsopdracht als zodanig nog geen beslissing impliceert over de bewijslastverdeling. Van die beslissing is wel sprake als de rechter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt dat het al dan niet slagen in de bewijsopdracht beslissend zal zijn voor de toe- of afwijzing van de vordering.9.Of de bewijsopdracht in eerste aanleg al dan niet gepaard is gegaan met een eindbeslissing over de bewijslastverdeling, is echter voor het bestaan van de plicht van de appelrechter om in genoemd geval ambtshalve te onderzoeken wat de juiste bewijslastverdeling is, niet van belang, behoudens in het – zich in deze zaak niet voordoende – geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld en toen niet tegen de eindbeslissing op dit punt is opgekomen.10.

Uit de devolutieve werking van het hoger beroep vloeit voort dat vorenstaande regels ook gelden als de bewijsopdracht, met een eventuele eindbeslissing over de bewijslastverdeling, is gegeven in een niet in appel bestreden tussenvonnis.11.De enkele omstandigheid dat de geïntimeerde, die in eerste aanleg was belast met het bewijs en daarin volgens de rechtbank geslaagd was, incidenteel beroep heeft ingesteld zonder daarin een grief aan te voeren tegen de bewijslastverdeling, maakt dit niet anders.12.

Uit het voorgaande volgt dat ook voor het Caribische recht valt aan te nemen dat de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de verplichting heeft de bewijslastverdeling te beoordelen indien een grief tegen de bewijswaardering slaagt. Ook het Caribische recht gaat immers uit van de devolutieve werking van het hoger beroep,13.uit welke werking deze regel als gezegd voortvloeit.14.Omdat het Caribische appelprocesrecht een zogeheten gematigd grievenstelsel kent, behoeft het daarin bovendien zelfs geen verschil te maken of een grief tegen de bewijswaardering is gericht. Als in het geheel geen grieven zijn aangevoerd, moet de appelrechter de zaak ambtshalve geheel opnieuw beoordelen.15.Als wel grieven zijn aangevoerd, mag hij ook buiten de grieven tot een ander oordeel komen dan de rechter in eerste aanleg. Tot een onderzoek buiten de grieven is hij echter in dat geval niet verplicht, naar volgt uit art. 281a Rv Curaçao, dat bepaalt dat ‘indien terzake geen middel is voorgesteld’, het hof ‘ambtshalve recht kan doen’.16.

Het door de subonderdelen bestreden oordeel van het hof vangt in rov. 2.14 aan met een verwijzing naar de bewijsopdrachten die het gerecht in rov. 4.2.4 en 4.3.2 van zijn tussenvonnis aan CHH heeft gegeven met betrekking tot haar stellingen dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in 2007-2008 leningen hebben verstrekt aan SMU c.q. dat de bedragen daarvan direct of indirect aan SMU zijn betaald of aan SMU ten goede zijn gekomen (zie hiervoor in 2.3). Die bewijsopdrachten waren, gelet op de in art. 129 Rv Curaçao neergelegde regel van bewijslastverdeling (die overeenstemt met die van art. 150 Rv NL), zonder meer terecht. Het is immers CHH die zich in dit geding beroept op de rechtsgevolgen van (het feit dat) die stellingen (feitelijk juist zijn), te weten, kort gezegd, dat de beweerdelijke verplichtingen van SMU tot terugbetaling van die leningen c.q. bedragen bestaan.

Het Hof heeft in rov. 2.14 overwogen (onderstreping toegevoegd):

“2.14. In het tussenvonnis van 21 augustus 2017 heeft het Gerecht ten aanzien van de oorspronkelijke vordering van [betrokkene 4] CHH toegelaten tot het bewijs van betaling van het gestelde bedrag van US$ 230.000,- aan SMU of dat dit beding direct aan SMU ten goede is gekomen. Ten aanzien van de oorspronkelijke vordering van [betrokkene 5] is CHH toegelaten tot het bewijs van betaling van het gestelde bedrag van US$ 80.000,- aan SMU of dat dit bedrag direct aan SMU ten goede is gekomen. Partijen hebben geen grieven gericht tegen deze bewijsopdrachten, zodat deze het Hof tot uitgangspunt strekken. De vraag is dan of CHH erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Het Hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Daartoe is het volgende redengevend.”

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat het hof hier lijkt te oordelen dat, nu partijen niet tegen de bewijsopdracht hebben gegriefd, van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Dat zou gelet op het hiervoor genoemde gematigde grievenstelsel van het Caribisch appelprocesrecht (al) onjuist zijn. Ik weet echter niet of het hof dit ook bedoeld heeft. De door het hof gebruikte omschrijving ‘tot uitgangspunt strekken’ kan verschillend worden geduid. Die omschrijving kan denk ik ook worden begrepen als dat het hof hier uitsluitend heeft bedoeld te zeggen dat de juistheid van de bewijsopdrachten geen motivering meer door hem behoeft, nu partijen tegen het geven daarvan door het gerecht geen bezwaar hebben gemaakt.

In elk geval valt in de overwegingen van het hof niet te lezen dat het ervan uitgaat dat de bewijslast van genoemde stellingen op CHH rust om de reden dat het gerecht aldus heeft geoordeeld en tegen dat oordeel niet is gegriefd. Dat zegt het hof immers niet. Het gerecht heeft zich ook helemaal niet over de bewijslastverdeling uitgelaten, ook al impliceert de verlening van een bewijsopdracht op zichzelf natuurlijk wel een oordeel daarover. In elk geval valt dat oordeel niet in de vorm van een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing (dus een bindende eindbeslissing) in het tussenvonnis van het gerecht te lezen. Dat betekent dat de bewijslastverdeling waarvan het hof in rov. 2.15-2.19 is uitgegaan, dus onmiskenbaar berust op een eigen oordeel daarover van het hof. Zoals juist hiervoor in 3.7 al opgemerkt, is die bewijslastverdeling juist.

Dit laatste betekent, zoals van de zijde van SMU terecht in cassatie wordt aangevoerd,17.dat ook als het subonderdeel wel terecht aanneemt dat het hof ervan is uitgegaan dat de bewijslast van genoemde stellingen op CHH rust om de reden dat het gerecht aldus heeft geoordeeld en tegen dat oordeel niet is gegriefd, het niet tot cassatie kan leiden, nu het hof hoe dan ook van de juiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Aangezien het middel dat laatste niet (met succes) bestrijdt, is het subonderdeel dus hoe dan ook ongegrond.

Subonderdeel 1.2 voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 2.14 dat CHH geen grieven heeft gericht tegen de bewijsopdracht in het tussenvonnis van het gerecht, onbegrijpelijk is, nu CHH in hoger beroep expliciet heeft herhaald dat de bewijslastverdeling, zoals het gerecht die heeft gemaakt, onjuist is omdat haar vordering reeds op basis van de schriftelijke stukken toewijsbaar was.18.Het subonderdeel voert aan dat CHH daarbij in het bijzonder heeft gewezen op de aandeelhoudersovereenkomst van 22 oktober 2010 tussen CHH, SMU en IHH.19.

Het subonderdeel is ongegrond omdat het hof in de vindplaatsen die het noemt, geen stellingname – en dus ook geen grief – heeft behoeven te lezen over de bewijslastverdeling. Het standpunt dat een vordering reeds toewijsbaar is gelet op de overgelegde stukken, heeft immers geen betrekking op de bewijslastverdeling, maar op het bewijs. In de vindplaatsen die het subonderdeel noemt, laat CHH zich dan ook niet uit over de bewijslastverdeling, maar voert zij aan dat haar vorderingen reeds zouden vaststaan, gelet op de overgelegde stukken, waaronder de in het subonderdeel genoemde aandeelhoudersovereenkomst. Dat betreft een andere kwestie. Dat een andere bewijslastverdeling op haar plaats zou zijn dan volgt uit art. 129 Rv Curaçao, heeft CHH niet aangevoerd, althans niet op de plaatsen die in het subonderdeel worden genoemd.

Uit het hierna weer te geven subonderdeel 1.3 blijkt dat het middel de bewijslastverdeling en het (voorshands) geleverd zijn van het bewijs door elkaar haalt. De bewijslastverdeling betreft de vraag wie in beginsel het bewijs moet leveren van een stelling en dus het bewijsrisico draagt. Als het bewijs door deze partij geleverd is, heeft bewijslevering overeenkomstig de bewijslastverdeling plaatsgevonden en staat voor de wederpartij tegenbewijs open. Dit laatste betekent niet dat de bewijslast zou omdraaien, ook al vertoont de situatie die zich dan voordoet, verwantschap met dat geval, doordat het leveren van tegenbewijs dan aan de wederpartij is. Het bewijsrisico blijft namelijk in dat geval, overeenkomstig de bewijslastverdeling, bij dezelfde partij berusten. Slaagt de wederpartij in het tegenbewijs in zoverre dat (weer) te zeer twijfel over de gegrondheid van de te bewijzen stellingen bestaat, dan verwerkelijkt dat risico zich, ten nadele van de partij die de bewijslast heeft. Zou de bewijslast zijn omgedraaid, dan was het bewijsrisico bij de wederpartij terecht gekomen. Hierin bestaat dus het verschil tussen bewijslastverdeling en het (voorshands) geleverd zijn van het bewijs.20.

Subonderdeel 1.3 betoogt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om, met aanvulling van rechtsgronden, de in subonderdeel 1.2 genoemde aandeelhoudersovereenkomst als vaststellingsovereenkomst of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW Curaçao21.aan te merken. Deze kwalificatie zou volgens het subonderdeel ertoe leiden dat CHH met de schriftelijke stukken voorshands het bewijs voor haar stellingen had geleverd en dat SMU moest bewijzen dat geen sprake was van de vorderingen.

Het lag op de weg van CHH om te stellen dat de aandeelhoudersovereenkomst bedoeld was ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil (in de zin van art. 7:900 lid 1 BW Curaçao) over de verschuldigdheid en omvang van de vorderingen – dus een vaststellingsovereenkomst is – dan wel dat de aandeelhoudersovereenkomst tegenbewijs uitsluit (in de zin van art. 7:900 lid 3 BW Curaçao) over het bestaan en de omvang van de vorderingen – dus een bewijsovereenkomst is. Waar CHH zich op de gevolgen van dit karakter van de aandeelhoudersovereenkomst wil beroepen, heeft zij daarvan immers de stelplicht. De vraag is of zij aan die stelplicht heeft voldaan. Gelet op de plicht van de rechter tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 52 Rv Curaçao) volstond daarvoor dat zij (voldoende duidelijk) een beroep heeft gedaan op de gevolgen die zijn verbonden aan een vaststellingsovereenkomst of bewijsovereenkomst, op grond van daarbij door haar ingeroepen feiten die deze gevolgen rechtens meebrengen (dus, kort gezegd: feiten waaruit het bestaan van een vaststellingsovereenkomst of bewijsovereenkomst op het onderhavige punt volgt).22.

CHH heeft in feitelijke instanties betoogd dat SMU de vorderingen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] heeft erkend. Daarvoor heeft zij onder meer een beroep gedaan op de artikelen 1.4 en 1.6 van de in de subonderdelen genoemde aandeelhoudersovereenkomst. Die artikelen luiden als volgt:

“1. Liabilities.

(…)

1.4 As of the Transfer Date, the following shareholder loans (“Shareholder Loans”) are as depicted on the Financial Statement of the Company (Exhibit A):

- US$ 230.000 to [betrokkene 8] and family

- US$ 318.000 to [B], consisting of US$ 156.282 due to [betrokkene 4] . US$ 107.359 due to [betrokkene 6] and US$ 54.359 due to [betrokkene 5] . All to be evidenced separately.

- US$ 850.000 to GHEP

1.6 (…) The liabilities to the [B] (see article 1.4) are hereby acknowledged by the parties without dispute or further documentation required.”

SMU heeft dit beroep op de aandeelhoudersovereenkomst bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij geen partij was bij deze overeenkomst – die het hof noemt bij de vaststaande feiten in 2.1.2 (hiervoor weergegeven in 2.1 onder (ii)) – en dat de inhoud van 1.4 ervan, blijkens het door haar overgelegde accountantsverslag, onjuist is.23.In reactie hierop heeft CHH slechts (nogmaals) erop gewezen dat de overeenkomst mede door SMU is ondertekend.24.Bij dupliek heeft SMU aangevoerd dat in een van de kort gedingen tussen partijen al is beslist dat de gestelde vorderingen niet aannemelijk zijn gemaakt met de aandeelhoudersovereenkomst.25.Het gerecht is in zijn vonnissen niet op de aandeelhoudersovereenkomst ingegaan. CHH heeft in haar memorie van antwoord haar stelling nog herhaald dat de leningen in art. 1.4 van de aandeelhoudersovereenkomst zijn erkend, dit keer voor het eerst met de opmerking dat SMU partij was bij de overeenkomst.26.SMU is hierop niet meer ingegaan. Ook het hof is in zijn vonnis niet op de aandeelhoudersovereenkomst ingegaan, althans niet met zoveel woorden. In rov. 2.19 maakt het hof echter wel in zijn algemeenheid duidelijk dat de overgelegde stukken geen voldoende overtuigend bewijs opleveren van de gestelde vorderingen. Daarbij heeft het hof kennelijk ook het oog op de aandeelhoudersovereenkomst.

CHH heeft in feitelijke instanties, zoals uit het subonderdeel zelf al blijkt en door het voorgaande wordt bevestigd, niet aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat de aandeelhoudersovereenkomst op het onderhavige punt als een vaststellingsovereenkomst of bewijsovereenkomst is te kwalificeren. Evenmin heeft zij aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat, gelet op de inhoud van die bepaling, de in art. 1.4 genoemde leningen vaststaan of volledig bewezen zijn, zoals gelet op het hiervoor in 3.14 vermelde voor aanvulling van rechtsgronden ten minste nodig zou zijn. CHH heeft slechts aangevoerd dat de leningen in die bepaling zijn ‘erkend’. Het hof heeft hierin niet, al dan niet met aanvulling van rechtsgronden, een beroep behoeven te lezen op een vaststellingsovereenkomst of bewijsovereenkomst. Het standpunt van CHH behelst immers onmiskenbaar slechts een beroep op een erkenning, terwijl CHH bovendien niet serieus heeft bestreden dat SMU, zoals uit de overeenkomst zelf al duidelijk blijkt, geen partij was bij de aandeelhoudersovereenkomst en dus niet is gebonden aan de inhoud daarvan. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof in zijn vonnis niet met zoveel woorden op de aandeelhoudersovereenkomst is ingegaan en in het beroep daarop geen beroep op een vaststellingsovereenkomst of bewijsovereenkomst heeft gelezen.

Ook subonderdeel 1.3 is dus ongegrond.

Subonderdeel 1.4 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 2 (bewijswaardering)

Onderdeel 2 bevat acht subonderdelen, die zijn gericht tegen de bewijswaardering door het hof in rov. 2.15-2.19. De subonderdelen 2.1-2.3 zien op het oordeel van het hof met betrekking tot de vordering van [betrokkene 4] in rov. 2.15-2.16 en 2.18-2.19. In de inleiding op deze subonderdelen wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat CHH slechts de door haar overgelegde cheques aan de vordering van [betrokkene 4] ten grondslag heeft gelegd. Deze klacht wordt in de subonderdelen 2.1 en 2.2 uitgewerkt. Subonderdeel 2.3 bevat slechts een klacht die voortbouwt op de voorgaande klachten.

De door de subonderdelen 2.1-2.3 bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:27.

“De vordering van [betrokkene 4]

2.15. In het kader van het eerste deel van de bewijsopdracht ten aanzien van de vordering van [betrokkene 4] overweegt het Hof als volgt. In het inleidend verzoekschrift van CHH staat vermeld dat [betrokkene 4] in de periode eind 2007-begin 2008 het gestelde leenbedrag van US$ 230.000 heeft verstrekt middels overboekingen. Daarbij wordt echter verwezen naar de als productie 7 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde (kopieën van) cheques. Dit is verwarrend. In de latere processtukken van CHH wordt in het kader van de onderbouwing van de vordering telkens verwezen naar de overgelegde cheques die door of ten behoeve van SMU verzilverd zouden zijn, zodat het Hof ervan uitgaat dat CHH zich in deze procedure op het standpunt stelt dat de uitbetaling van het gestelde leenbedrag telkens heeft plaatsgevonden via cheques. Deze stelling wordt niet ondersteund door de verklaringen van de drie getuigen die CHH in het kader van de bewijsopdracht in enquête heeft doen horen. Zo verklaart de getuige [betrokkene 9], die in 2007 en 2008 bestuurder was van SMU, dat eind 2007 een groep investeerders, onder wie [betrokkene 4] , bereid was geld ter beschikking te stellen om de kosten van SMU te betalen. De getuige noemde deze groep investeerders: ‘de [B] ’. Over de wijze waarop [betrokkene 4] gelden aan SMU zou hebben verschaft verklaart de getuige: ‘Volgens mij heeft [betrokkene 4] een zestal overschrijvingen gedaan, deels via advocaten, maar ook via mij.’ Desgevraagd herkent de getuige de door CHH overgelegde kopieën van cheques niet. Hij verklaart daarover: ‘U toont mij productie zeven bij het verzoekschrift dat betreft een aantal cheques van [betrokkene 4] . Die cheques zeggen mij niets. Ik herhaal dat het geld dat ik ontvangen heb (het Hof begrijpt: van [betrokkene 4]) giraal is betaald.’. Ook de getuige [betrokkene 10], voormalig consultant van SMU, verklaart dat zij eind 2007 het bericht kreeg dat onder andere [betrokkene 4] bereid was om geld ter beschikking te stellen om de kosten van SMU te betalen. Zij verklaart niet te weten hoe [betrokkene 4] deze gelden ter beschikking van SMU zou hebben gesteld. De getuige [betrokkene 5] verklaart niets over de wijze waarop [betrokkene 4] gelden ter beschikking zou hebben gesteld aan SMU.

2.16. Het Hof constateert voorts - evenals het Gerecht in het tussenvonnis van 21 augustus 2017 - dat het totaalbedrag van de overgelegde cheques US$ 167.607,16 beloopt en dat dit bedrag niet overeenkomt met de door CHH gestelde oorspronkelijke hoofdsom. Ook de verklaringen van de getuigen verschaffen geen duidelijkheid over de vraag hoeveel geld [betrokkene 4] in totaal zou hebben verstrekt aan SMU. De getuige [betrokkene 9] verklaart zich te herinneren dat het totaal van de door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] beschikbaar gestelde gelden ongeveer US$ 300.000 betrof. Hieruit blijkt niet welk deel van dit bedrag afkomstig was van [betrokkene 4] . Daar komt bij dat de getuige niet nader concretiseert op welke gegevens of documenten die herinnering (aan gebeurtenissen van bijna negen jaar daarvoor) is gebaseerd. Dit doet afbreuk aan de bewijskracht van dit onderdeel van zijn verklaring. De getuige [betrokkene 10] verklaart als volgt over de hoogte van de gelden die door [betrokkene 4] en [betrokkene 5] aan SMU zonden zijn verstrekt: “ik heb als getuige de “Demand Promissory notes” mee getekend. Ik weet dan ook dat het totaal geleende bedrag ruim 300.000 USD was.” Hieruit blijkt dat de getuige geen eigen wetenschap heeft van enige feitelijke betaling van [betrokkene 4] aan SMU, maar louter een conclusie trekt op basis van de diverse schuldbekentenissen die zij onder ogen heeft gehad. De getuige [betrokkene 5] tenslotte verklaart niets over de hoogte van het bedrag dat [betrokkene 4] zou hebben geleend aan SMU.

(…)

De vorderingen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5]

2.18. In het kader van het tweede deel van de bewijsopdrachten is verder nog van belang dat de getuige [betrokkene 9] heeft verklaard dat met het van de investeerders ontvangen geld kosten van SMU zijn betaald. Ter onderbouwing van die betalingen heeft hij tijdens het verhoor twee stukken overgelegd. Het eerste document getiteld “Joint Payment Instructions” en ondertekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 4] betreft volgens de getuige een opdracht tot het doen van betalingen gedateerd 13 januari 2008 waarin is opgenomen welke bedragen aan wie moeten worden betaald. Het tweede document is een spreadsheet getiteld “Check reconciliation report” waarin allerlei betalingen staan vermeld die in de maand januari 2008 zouden zijn gedaan vanaf de bankrekening van SMU met nummer 17243200. Uit deze stukken blijkt niet dat deze betalingen daadwerkelijk zijn verricht en evenmin dat de gelden voor deze betalingen direct of indirect afkomstig waren van [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] . De getuige [betrokkene 10] verklaart evenmin uit eigen wetenschap over betalingen die ten behoeve van SMU zijn gedaan met gelden afkomstig van [betrokkene 4] en/ofVan [betrokkene 5] . Haar verklaring op dit punt is enkel gebaseerd op aannames en daaruit getrokken conclusies. En de getuige [betrokkene 5] verklaart dat het zijn bedoeling was dat met de gelden die hij zou overboeken naar SMU LLC crediteuren van SMU zouden worden betaald. Uit het feit dat de docenten op het werk bleven en de verlichting bleef branden nadat hij de betalingen aan SMU LLC had verricht, leidde hij af dat dit ook was gebeurd. Deze verklaring is dus ook enkel gebaseerd op een aanname van zijn kant. Daarvoor bestaat onvoldoende grond. Zo is het niet ondenkbaar dat de betreffende crediteuren van SMU werden betaald met gelden die waren verstrekt door één van de andere investeerders uit “de [B] ”.

Conclusie

2.19. Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de verklaringen van de getuigen, in onderling verband beschouwd en mede bezien in het licht van de overgelegde stukken, geen voldoende overtuigend bewijs opleveren dat [betrokkene 4] eind 2007-begin 2008 in totaal een bedrag van US$ 230.000 en [betrokkene 5] in totaal een bedrag van US$ 80.000 rechtstreeks of indirect aan SMU hebben betaald dan wel dat deze twee bedragen direct aan SMU ten goede zijn gekomen. CHH heeft in hoger beroep geen nadere stukken overgelegd op grond waarvan het haar opgedragen bewijs als geleverd kan worden beschouwd. De aan CHH gecedeerde vorderingen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn dan ook niet toewijsbaar. Het Hof zal het bestreden vonnis vernietigen en deze vorderingen alsnog afwijzen, met veroordeling van CHH in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep.”

Deze overwegingen staan tegen de achtergrond van de bewijsopdracht die het gerecht heeft gegeven, die het hof in rov. 2.14 aanhaalt en waarvan het daar overweegt dat CHH daarin niet is geslaagd. Zoals hiervoor in 3.9 eerste alinea opgemerkt, is het hof uitgegaan van de juistheid van de bewijsopdracht. Dat geldt kennelijk ook voor de gronden waarop het gerecht die opdracht heeft gegeven in rov. 4.2.1-4.3.2 van zijn tussenvonnis, welke overwegingen hiervoor in 2.3 zijn aangehaald.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hiervoor in 3.21 aangehaalde oordeel van het hof in rov. 2.15 dat CHH slechts de cheques aan de vordering van [betrokkene 4] ten grondslag heeft gelegd, onjuist is omdat het een partij vrijstaat in hoger beroep haar stellingen aan te passen en te verbeteren. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarom ten onrechte slechts rekening gehouden met de stellingen die CHH in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.

Subonderdeel 2.2 betoogt in het verlengde hiervan dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is nu CHH nooit louter de cheques aan de vordering ten grondslag heeft gelegd. Het subonderdeel wijst op het inleidende verzoekschrift waarin CHH heeft gesteld dat het bedrag “middels verschillende overboekingen” heeft plaatsgevonden,28.de demand promissory notes waarin de vordering wordt genoemd,29.en de opinie die zij daarover heeft overgelegd,30.de jaarstukken van SMU waarin de vordering continu wordt genoemd, de verklaringen van [betrokkene 9] (waarin staat “wire transferred or deposited”), een in opdracht van SMU opgesteld rapport waarin de vordering is vermeld en een verklaring van de opsteller van dat rapport, en de al genoemde aandeelhoudersovereenkomst van 22 oktober 2010.31.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij missen feitelijke grondslag in het vonnis van het hof. Anders dan zij tot uitgangspunt nemen, heeft het hof niet geoordeeld dat CHH slechts de cheques aan de vordering van [betrokkene 4] ten grondslag heeft gelegd. Om dat duidelijk te maken, loop ik hierna de overwegingen van het hof na.

Om de redenen die het gerecht heeft genoemd in rov. 4.2.1-4.3.2 van zijn tussenvonnis, is het hof ervan uitgegaan dat CHH diende te bewijzen dat het bedrag van de leningen daadwerkelijk aan SMU is betaald dan wel ten goede is gekomen (zie hiervoor in 3.22). Het gaat dus, zoals het hof in de eerste zin van rov. 2.15 tot uitdrukking brengt met de woorden “in het kader van het eerste deel van de bewijsopdracht”, in de eerste plaats om de vraag of blijkt dat het bedrag van de leningen daadwerkelijk aan SMU is betaald. In dat verband constateert het hof allereerst – en geheel begrijpelijk – dat het verwarrend is dat CHH in het inleidend verzoekschrift heeft gesteld dat [betrokkene 4] in de periode eind 2007-begin 2008 het gestelde leenbedrag van US$ 230.000 heeft verstrekt middels overboekingen, terwijl zij daarbij heeft verwezen naar de als productie 7 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde (kopieën van) cheques. Vervolgens stelt het hof vast dat CHH in de latere processtukken telkens heeft verwezen naar de overgelegde cheques. Het hof gaat daarom ervan uit dat CHH zich in deze procedure op het standpunt stelt dat de uitbetaling van het gestelde leenbedrag telkens heeft plaatsgevonden door middel van cheques. Naar het hof vervolgens in rov. 2.15 en 2.16 vaststelt, vindt deze stelling echter geen steun in de bij het gerecht afgelegde getuigenverklaringen en in de cheques zelf.

In rov. 2.18 constateert het hof wat betreft het tweede deel van de bewijsopdracht – of het bedrag van de leningen aan SMU ten goede is gekomen – dat dit niet valt af te leiden uit de afgelegde getuigenverklaringen en de daar door hem genoemde, door een getuige overgelegde stukken.

In rov. 2.19 concludeert het hof hierna dat de getuigenverklaringen geen voldoende overtuigend bewijs opleveren dat [betrokkene 4] eind 2007-begin 2008 in totaal een bedrag van US$ 230.000 rechtstreeks of indirect aan SMU heeft betaald dan wel dat dit bedrag direct aan SMU ten goede is gekomen, mede bezien in het licht van de overgelegde stukken. CHH heeft, aldus het hof, in hoger beroep geen nadere stukken overgelegd op grond waarvan het haar opgedragen bewijs als geleverd kan worden beschouwd

Uit een en ander volgt dat het hof zich, evenals het gerecht, heeft geconcentreerd op de vraag waarop de bewijsopdracht betrekking had, dus of de bedragen van de leningen daadwerkelijk aan SMU zijn betaald dan wel ten goede zijn gekomen. Dat is begrijpelijk omdat SMU gemotiveerd heeft aangevoerd dat alle door CHH ingeroepen stukken waarin uitdrukkelijk van die leningen gerept wordt – zoals de in subonderdeel 2.2 genoemde demand promissory notes, de jaarstukken van SMU en de aandeelhoudersovereenkomst van oktober 2010 –, onjuist zijn en betrekking hebben op de periode waarover SMU niet beschikt over haar boekhouding (zie rov. 4.2.3 van het tussenvonnis in eerste aanleg) en waarin SMU andere aandeelhouders en bestuurders had. Het gerecht overweegt onder meer in dit verband in rov. 4.2.4 – welke overweging het hof als gezegd kennelijk heeft overgenomen – dat “uit het enkele opmaken van de Demand Promissory Notes niet kan worden aangenomen dat de gelden daadwerkelijk bij SMU terecht zijn gekomen dan wel haar tot voordeel hebben gestrekt”. Datzelfde geldt in de gedachtegang die het gerecht hiermee volgt, voor de andere door CHH ingeroepen stukken.

Het hof heeft dus niet over het over hoofd gezien dat CHH zich mede op die stukken heeft beroepen, zoals de subonderdelen 2.1 en 2.2 tot inzet hebben, maar in het voetspoor van het gerecht die stukken onvoldoende geacht – gelet op de twijfel die kan bestaan over de juistheid daarvan – om het bestaan van de leningen aan te nemen. De verwijzing naar de “overgelegde stukken” in rov. 2.19 heeft hierop kennelijk mede betrekking. Dit oordeel is om de juist hiervoor in 3.26 genoemde redenen niet onbegrijpelijk.

Het hof verwijst dus in rov. 2.15 enkel naar de cheques omdat naar zijn – beredeneerde en begrijpelijke – vaststelling CHH zich dáárop heeft beroepen voor het feit dat de bedragen van de leningen daadwerkelijk aan SMU zijn betaald, welk feit in zijn gedachtegang (in de eerste plaats) het te onderzoeken feit is, en niet omdat het meent dat dit de enige stukken zijn die CHH aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.

Subonderdeel 2.3 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

De subonderdelen 2.4-2.7 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.17 met betrekking tot de vordering van [betrokkene 5] . Het hof heeft daar overwogen:

“De vordering van [betrokkene 5]

2.17. In het kader van het eerste deel van de bewijsopdracht ten aanzien van de vordering van [betrokkene 5] is van belang of de door [betrokkene 5] op 28 december 2007 en 1 februari 2008 overgemaakte bedragen van US$ 50.000 respectievelijk US$ 30.000 naar een rekening van St. Martinus University LLC New York (hierna: SMU LLC), een andere vennootschap dan SMU en gevestigd in de staat New York in de Verenigde Staten, hebben te gelden als betalingen aan SMU. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval relevant, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. Tussen partijen is niet in geschil dat SMU LLC Virginia, een vennootschap met dezelfde naam gevestigd in de staat Virginia in de Verenigde Staten, is opgericht ten behoeve van de studenten van SMU uit de Verenigde Staten. Zo heeft SMU onweersproken gesteld dat de gelden op de bankrekeningen van SMU LLC Virginia voornamelijk afkomstig waren van Amerikaanse ondernemingen die leningen verstrekten aan Amerikaanse studenten die bij SMU medicijnen studeerden. Naar het oordeel van het Hof heeft CHH, tegenover de betwisting daarvan door SMU, niet afdoende bewezen dat SMU LLC (naar het Hof begrijpt: New York) een dochtermaatschappij van SMU betreft. De enkele verklaring van de getuige [betrokkene 5] dat SMU LLC New York een dochter is van SMU is daarvoor ontoereikend. Noch daargelaten dat een betaling aan een dochter niet zonder meer te gelden heeft als een betaling aan de moedermaatschappij. En het feit dat SMU profiteerde van het bestaan van SMU LLC Virginia in die zin dat het mede daardoor mogelijk werd om Amerikaanse studenten aan te trekken, is onvoldoende grond om een betaling aan SMU LLC New York te beschouwen als een (indirecte) betaling aan SMU. Tenslotte is gesteld noch gebleken dat SMU [betrokkene 5] heeft verzocht om (uiteindelijk) voor haar bestemde geldbedragen over te boeken op de bankrekening van SMU LLC New York. Uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 9] en [betrokkene 10] blijkt wel dat [betrokkene 5] eind 2007- begin 2008 bereid was om geld te verstrekken aan SMU, maar geen van beiden verklaart uit eigen wetenschap over het concrete hoe, wat of wanneer van die verstrekkingen.”

Deze overwegingen komen kort samengevat weergegeven neer op het volgende. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [betrokkene 5] bedragen heeft overgemaakt naar St. Martinus University LLC New York. Dat is een andere vennootschap dan SMU. Niet blijkt dat dit een dochtermaatschappij van SMU betreft. Bovendien heeft een betaling aan een dochter niet zonder meer te gelden als een betaling aan de moedermaatschappij. Niet blijkt dat de betalingen aan St. Martinus University LLC New York zijn te beschouwen als een betaling aan SMU.

Subonderdeel 2.4 acht het oordeel van het hof in rov. 2.17 dat sprake is van twee vennootschappen, SMU LLC Virginia en SMU LLC New York, naast SMU onvoldoende gemotiveerd. Het hof is volgens het subonderdeel ten onrechte niet ingegaan op de stellingen van CHH dat sprake was van één SMU LLC en dat deze SMU LLC twee bankrekeningen hield, één in Virginia en één in New York, in verband met verschillende activiteiten in verschillende omgevingen. Het subonderdeel voert nog aan dat SMU ook heeft erkend dat mogelijk geen sprake was van twee verschillende vennootschappen.32.

Zoals volgt uit de korte weergave van het oordeel van het hof hiervoor in 3.31, is hetgeen het hof in rov. 2.17 overweegt over het bestaan van twee vennootschappen, niet dragend voor zijn oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de betalingen van [betrokkene 5] aan St. Martinus University LLC New York zijn te beschouwen als een betaling aan SMU. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

Overigens denk ik dat SMU in cassatie terecht aanvoert dat de vaststelling van het hof dat sprake is van twee vennootschappen, SMU LLC Virginia en SMU LLC New York, niet onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat.33.

Subonderdeel 2.5 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de stellingen van CHH dat SMU LLC in ieder geval in feitelijke zin wel degelijk een verlengstuk van SMU was.34.In dat verband voert het subonderdeel aan dat alle inkomsten en uitgaven door SMU als één werden gezien en in een geconsolideerde jaarrekening werden weergegeven. Tegen deze achtergrond vonden regelmatig boekingen tussen SMU LLC en SMU plaats. CHH heeft ook verklaard dat de leningen voor het overgrote deel via de bankrekening van SMU LLC New York zijn verstrekt omdat de banken van SMU in Curaçao geen transacties meer voor SMU wilden uitvoeren vanwege de veroordeling en gevangenisstraf van [betrokkene 1] .35.Of de gelden wel of niet bij SMU LLC zijn gebleven, maakt – gelet op de eenheid tussen SMU en SMU LLC – dan ook niet uit, aldus het subonderdeel.36.Het oordeel van het hof dat CHH onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het overgemaakte geld aan SMU ten goede is gekomen, is dan ook onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Ook dit subonderdeel is ongegrond. Uit de aangehaalde stellingen volgt immers nog niet zonder meer dat de betalingen van [betrokkene 5] aan St. Martinus University LLC New York zijn te beschouwen als een betaling aan SMU. Voor zover die stellingen een beroep op vereenzelviging inhouden – daarop is niet expliciet een beroep gedaan door CHH – ligt in de overwegingen van het hof in rov. 2.17 – waar het overweegt dat St. Martinus University LLC New York een andere vennootschap is dan SMU en een betaling aan een dochter niet zonder meer heeft te gelden als een betaling aan de moedermaatschappij – een verwerping van dat beroep besloten. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, nu CHH dit beroep op vereenzelviging op de in het subonderdeel genoemde plaatsen nauwelijks heeft uitgewerkt, laat staan onderbouwd, en SMU de gestelde verwevenheid heeft betwist,37.terwijl voor vereenzelviging slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is.38.De enkele verwijzing naar de geconsolideerde jaarrekeningen is daarvoor onvoldoende.

Volgens subonderdeel 2.6 volgt de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof (tevens) uit het gegeven dat het gerecht in rov. 2.2.5 van zijn eindvonnis heeft overwogen dat de vraag of SMU LLC een dochter was van SMU niet relevant is voor de beantwoording van het geschil.

Ook deze klacht faalt. Deze overweging van het gerecht, die in de context staat van zijn oordeel dat uit de afgelegde getuigenverklaringen wel voldoende volgt dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] de bedragen van de leningen ter beschikking hebben gesteld aan SMU, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel. Het hof diende de zaak immers opnieuw te beoordelen naar aanleiding van de grieven, die mede deze kwestie aan de orde stelden. Bovendien is, zoals hiervoor bleek, de overweging van het hof dat SMU LLC geen dochter is van SMU, niet dragend voor zijn oordeel. Het hof overweegt immers mede dat een betaling aan een dochter niet zonder meer te gelden heeft als een betaling aan de moedermaatschappij, welke overweging zijn oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de betalingen van [betrokkene 5] aan St. Martinus University LLC New York zijn te beschouwen als een betaling aan SMU, zelfstandig kan dragen.

Subonderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

Subonderdeel 2.8 klaagt dat de afwijzing van de vorderingen van CHH door het hof onbegrijpelijk is, nu het hof slechts overweegt dat deze afwijzing plaatsvindt “mede bezien in het licht van de overgelegde stukken”. Het subonderdeel wijst in dit verband op de tekst van de door haar overgelegde documenten waarin de vorderingen continu door SMU zijn erkend39.en het karakter van de aandeelhoudersovereenkomst.

Deze klacht gaat niet op om de hiervoor in 3.25-3.27 al vermelde redenen.

Onderdeel 3 (vaststellingsovereenkomst)

Onderdeel 3 bevat vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.21-2.25. Die overwegingen luiden als volgt (onderstreping toegevoegd):

“2.21. Partijen twisten over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 18 februari 2013 en het daarin opgenomen boetebeding. CHH stelt zich op het standpunt dat uit de tekst van de artikelen 1 en 4 van de overeenkomst blijkt dat SMU een boete van NAf 1.500,- verbeurt voor elke keer dat ze CHH in of buiten rechte niet erkent als aandeelhouder van SMU. SMU betwist de door CHH voorgestane uitleg en meent dat het voor haar mogelijk moet blijven om in rechte het aandeelhouderschap van CHH te bestrijden. SMU stelt dat zij de vaststellingsovereenkomst altijd heeft gerespecteerd.

2.22. Uitgangspunt bij de uitleg van een vaststellingsovereenkomst is dat het niet alleen gaat om de tekst en de betekenis die daaraan moet worden gegeven, maar ook om datgene wat partijen hebben bedoeld en wat zij over en weer over elkaars bedoelingen hebben mogen begrijpen. Uitleg dient dus te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. In deze procedure hebben partijen weinig meer gesteld over de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst is gesloten dan dat de overeenkomst is gesloten in het kader van een door CHH tegen SMU en IHH aanhangig gemaakte kort gedingprocedure, zodat aan de tekst van de overeenkomst beslissend gewicht wordt toegekend bij de beoordeling van de bedoeling van partijen. Blijkens de inleiding van de overeenkomst hebben partijen tijdens de voortgezette behandeling verklaard hun geschil te willen regelen als opgenomen in de artikelen 1-8 van de vaststellingsovereenkomst. Weliswaar wordt niet gedefinieerd wat het betrokken geschil is, maar uit de tekst van de overeenkomst kan worden afgeleid dat het geschil betrekking had op de vraag of en in hoeverre CHH wel aandeelhouder van SMU was. De overeenkomst definieert de met een boete te bestraffen gebeurtenis immers als het niet nakomen van de verplichting om CHH onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud te zullen erkennen als houder van 537.055 aandelen in SMU (27,47%) en na (terug)levering van 127.000 aandelen in SMU (6,5%) door IHH aan CHH als houder van 644.055 aandelen in SMU (33,97%). Het betreft aldus een verplichting van SMU om te erkennen dat CHH op 18 februari 2013 beschikte over 537.055 aandelen in SMU en, na (terug)levering van aandelen in SMU, als houder van 644.055 aandelen in SMU. Voor zover CHH betoogt dat destijds is bedoeld SMU te verplichten tot een algemene erkenning van het aandeelhouderschap van CHH die tot in lengte van dagen voortduurt, geeft de tekst van de overeenkomst geen aanleiding voor een dergelijke uitleg. Dit ligt ook niet voor de hand gelet op de omstandigheid dat de aandelen in SMU (ook blijkens de statuten) overdraagbaar zijn, zodat het aandeelhouderschap van CHH, net zoals dat van de andere aandeelhouders, niet “ligt vastgeklonken in de tijd”. Voorts geldt dat de verplichting van SMU uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst blijkens de tekst daarvan onvoorwaardelijk is aangegaan en niet van enig voorbehoud is voorzien. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat deze verplichting in rechte niet zou gelden, zoals SMU betoogt. Dat de vaststellingsovereenkomst naar aanleiding en in het kader van een kortgedingprocedure is gesloten geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat deze verplichting in rechte niet zou gelden, zoals SMU betoogt. SMU had zich aan de vaststellingsovereenkomst te houden temeer ook nu zij niet op enig moment heeft gesteld dat zij in redelijkheid niet aan deze overeenkomst kon worden gehouden. Derhalve bestaat geen aanleiding om SMU niet aan de vaststellingsovereenkomst te houden.

2.23. Het Hof begrijpt uit de stellingen van SMU zoals opgenomen in de memorie van antwoord in het incidenteel appel dat zij zich op het standpunt stelt dat (het bewijs ontbreekt dat) CHH (rechtsgeldig) aandelen heeft verkregen in het kapitaal van SMU en dus nimmer aandeelhouder is geworden. Nu de vaststellingsovereenkomst, zoals hiervoor overwogen, juist bedoeld was om het geschil over het standpunt van SMU dat CHH geen aandeelhouder van SMU was te beslechten, is duidelijk dat SMU met deze ontkenning de vaststellingsovereenkomst overtreedt en dus de daarin opgenomen contractuele boete verbeurt. In zoverre is de vordering van CHH uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst dus toewijsbaar.

2.24. Het Hof volgt CHH niet in haar betoog dat uit de als producties 27 tot en met 29 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde e-mailberichten van 6, 9 en 10 juni 2014 van [betrokkene 11] aan [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1] volgt dat SMU ook buiten deze procedure om heeft gehandeld in strijd met haar verplichting uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Uit deze berichten blijkt niet dat ze door of namens SMU zijn verstuurd. Dat het mogelijk de bedoeling van [betrokkene 11] is geweest om deze mails ook namens SMU te versturen moge zo zijn, maar verwacht had mogen worden dat zulks in de tekst van de e-mails voor de lezer daarvan tot uitdrukking was gebracht. Nu daarvan geen sprake is, kan zonder nadere onderbouwing welke ontbreekt niet tot een handelen in strijd met de vaststellingsovereenkomst worden geconcludeerd. En voor zover al moet worden aangenomen dat in die berichten het aandeelhouderschap van CHH indirect wordt ontkend, dan betreft dit hooguit een algemene ontkenning van het aandeelhouderschap van CHH in juni 2014, wat dus niet kan worden gezien als een ontkenning van datgene wat SMU ingevolge de vaststellingsovereenkomst verplicht zijn te erkennen, zoals hiervoor in rov. 2.22 omschreven.

2.25. De slotsom is dat grief 4 in het incidenteel hoger beroep deels slaagt en de overige grieven in incidenteel appel falen. De proceskosten in incidenteel appel zullen worden gecompenseerd.”

Subonderdeel 3.1 acht de veroordeling van SMU tot een totale boete van NAf 1.500,- onbegrijpelijk, omdat op grond van de vaststellingsovereenkomst de boete van NAf 1.500,- verschuldigd is voor iedere dag of dagdeel dat SMU in gebreke blijft om CHH onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud als aandeelhouder te erkennen. Volgens het subonderdeel staat vast dat SMU in ieder geval deze gehele gerechtelijke procedure het aandeelhouderschap van CHH ontkent,40.en is het dan ook onbegrijpelijk dat het hof slechts wijst op de stellingen van SMU zoals opgenomen in de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Volgens de bij het subonderdeel behorende voetnoot heeft SMU zich van haar eerste processtuk (conclusie van antwoord onder 9-12) tot het laatste processtuk (pleitnotities in hoger beroep, onder 5) op het standpunt gesteld dat CHH geen aandeelhouder is.

Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 2.22 het boetebeding van de vaststellingsovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat dit slechts ziet op de verplichting van SMU om te erkennen dat CHH op 18 februari 2013 beschikte over 537.055 aandelen in SMU en, na (terug)levering van aandelen in SMU, als houder van 644.055 aandelen in SMU, en dit beding dus geen bredere of meer algemene betekenis heeft (zie de in 3.42 onderstreepte passages). Tegen deze uitleg bevat het middel geen klacht.

Het hof heeft slechts een schending van deze verplichting gelezen in de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Kennelijk heeft het daarbij het oog op een passage waarin SMU erop wijst dat er geen bewijs is dat CHH ten tijde van de vaststellingsovereenkomst aandeelhouder was.41.Een en ander is niet onbegrijpelijk, want zo te zien is dat de enige passage waarin een schending van deze verplichting valt te lezen. De passages in de stukken van SMU waarnaar het subonderdeel verwijst, houden namelijk geen (duidelijke) ontkenning van genoemd aandeelhouderschap van CHH op 18 februari 2013 in. De passage in de memorie van grieven in incidenteel appel van CHH waarnaar het subonderdeel verwijst, bevat ook geen onderbouwing van een verdergaande schending van de door het hof vastgestelde verplichting, anders dan het subonderdeel suggereert. Ook de schriftelijke toelichting van CHH bevat op dit punt geen toelichting.42.Voor zover het subonderdeel klaagt dat SMU het beding (onmiskenbaar) op meer plaatsen in de processtukken heeft overtreden, is het dus ongegrond.

Uit het oordeel van het hof volgt dat het de passage in de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gezien als een eenmalige schending van het boetebeding, op grond waarvan de boete slechts één keer is verbeurd. Ook dat betreft een uitleg van dat beding. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, nu de bewoordingen van het beding deze uitleg toelaten en niet blijkt dat er gronden zijn aangevoerd die dwingen tot een andere (ruimere) uitleg. Het subonderdeel noemt die in elk geval niet. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat deze uitleg van het beding door het hof onbegrijpelijk is, is het om deze redenen ongegrond.

Volgens subonderdeel 3.2 is het oordeel van het hof in rov. 2.24 dat de e-mails van [betrokkene 11] niet namens SMU zijn verstuurd, onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stelling van CHH dat [betrokkene 11] zelf heeft verklaard dat de e-mails namens SMU zijn verstuurd. Het subonderdeel voert aan dat CHH in dit verband heeft gewezen op haar producties 30, 31 en 34 in eerste aanleg, waaruit die verklaring blijkt.

Het subonderdeel gaat eraan voorbij dat het hof in de eerste plaats diende na te gaan of uit de e-mails van [betrokkene 11] blijkt dat de berichten door of namens SMU zijn verstuurd. Pas dan kan immers worden gezegd dat SMU in de e-mails het boetebeding heeft overtreden. Het oordeel van het hof dat dit niet uit de e-mails blijkt, is alleszins begrijpelijk. [betrokkene 11] heeft de e-mails op eigen naam verstuurd en zegt niet namens of voor SMU te handelen. Op de in het subonderdeel genoemde stelling van CHH dat [betrokkene 11] zelf heeft verklaard dat hij voor SMU handelde (en productie 34 van CHH, waarin [betrokkene 11] onder meer stelt “dat SMU en IHH BV [hem] onder meer uitdrukkelijk hebben verzocht om namens hen aan de vennootschap [CHH] te corresponderen” en dat “in juni 2014 […] daartoe meerdere correspondentie aan [CHH] is verstuurd”) is het hof uitdrukkelijk ingegaan. In rov. 2.24 overweegt het immers: “dat het mogelijk de bedoeling van [betrokkene 11] is geweest om deze mails ook namens SMU te versturen moge zo zijn, maar verwacht had mogen worden dat zulks in de tekst van de e-mails voor de lezer daarvan tot uitdrukking was gebracht”. Ook deze overweging is niet onbegrijpelijk. Ook dit subonderdeel is dus ongegrond.

Subonderdeel 3.3 keert zich tegen het (hiervoor in 3.42 deels onderstreepte) oordeel van het hof aan het slot van rov. 2.24 dat voor zover moet worden aangenomen dat in de e-mailberichten het aandeelhouderschap indirect wordt ontkend, dit hooguit een algemene ontkenning in juni 2014 behelst en geen schending oplevert van de vaststellingsovereenkomst. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu een ontkenning van het aandeelhouderschap als zodanig tevens een schending van art. 1 van de vaststellingsovereenkomst inhoudt zoals door het hof weergegeven in rov. 2.1.5. Volgens subonderdeel 3.4 blijkt de onbegrijpelijkheid van dit oordeel voorts uit het feit dat het verweer van SMU ook in hoger beroep neerkomt op een betwisting van het aandeelhouderschap als zodanig en SMU ten aanzien van de e-mails van [betrokkene 11] slechts heeft aangevoerd dat nooit is verzocht om namens SMU te corresponderen met andere aandeelhouders van SMU.43.

Beide subonderdelen zien eraan voorbij dat, zoals hiervoor in 3.44 al opgemerkt, het hof het boetebeding in rov. 2.22 aldus heeft uitgelegd dat dit slechts ziet op de verplichting van SMU om te erkennen dat CHH op 18 februari 2013 beschikte over 537.055 aandelen in SMU en, na (terug)levering van aandelen in SMU, als houder van 644.055 aandelen in SMU, en dit beding dus geen bredere of meer algemene betekenis heeft. Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 2.24, dat voor zover moet worden aangenomen dat in de e-mailberichten het aandeelhouderschap indirect wordt ontkend, dit hooguit een algemene ontkenning in juni 2014 behelst en geen schending oplevert van de vaststellingsovereenkomst, berust op deze uitleg en is alleszins begrijpelijk. In de e-mails wordt immers niets gezegd over het aandeelhouderschap van CHH op 18 februari 2013. Beide subonderdelen zijn daarom ongegrond. Overigens merk ik nog op dat in de als producties 27-29 bij het inleidend verzoekschrift van CHH overgelegde e-mails van [betrokkene 11] slechts het aandeelhouderschap van de [B], [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 9] expliciet wordt ontkend.

Subonderdeel 3.5 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

Slotsom principaal beroep

Het middel in het principaal beroep is dus ongegrond. Dat beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Het middel betoogt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stellingen van SMU dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen door bedrog van CHH of dwaling aan de zijde van SMU.

Nu het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep op enig punt slaagt, en ik hiervoor tot de slotsom ben gekomen dat dit niet het geval is, kom ik aan een bespreking van het incidenteel cassatieberoep niet toe.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G