5.10.4 De vernietiging van een besluit

Aangenomen wordt dat de vernietiging van een besluit na wanbeleid op grond van art. 2:357 BW als een zelfstandige mogelijkheid bestaat naast die van art. 2:15 BW.1 Dat wordt afgeleid uit de summiere toelichting die in de memorie van toelichting gegeven werd bij art. 2:54aWvK, zie hoofdstuk 3 § 11, in samenhang met het feit dat in de toelichting bij art. 2:15 lid 1 BW, zie § 2 van dit hoofdstuk, als het gaat over de elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, de vernietiging van besluiten via het enquêterecht niet uitdrukkelijk genoemd wordt. Artikel 2:15 BW en ook art. 2:16 BW gelden daarom niet voor de vernietiging van besluiten na wanbeleid. Artikel 2:16 BW bepaalt dat de vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW werking erga omnes heeft. Bij de vernietiging van een besluit in een enquêteprocedure wordt dat eveneens aangenomen, ook al is dat niet met zoveel woorden in de wet opgenomen of de toelichting terug te vinden.

Het effect van de vernietiging is dat het besluit met terugwerkende kracht geen rechtsgevolg meer heeft. De vernietiging treft het besluit. Niet de eventueel al ter uitvoering van het besluit verrichte rechtshandelingen.2 Met de belangen van derden die door de vernietiging van een besluit geraakt worden, kan de Ondernemingskamer rekening houden. Op grond van art. 2:357 lid 2 BW is zij bevoegd de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen te regelen. In het kader daarvan kan rekening gehouden worden met de gevolgen van de beslissing ten opzichte van een derde. Zie ter toelichting de memorie van toelichting waarin het volgende is opgenomen:

Geerts gaat nog een stap verder en acht het mogelijk dat in het kader van het regelen van de gevolgen zelfs bepaalde, door de Ondernemingskamer aan te wijzen gevolgen van het vernietigde besluit ongedaan gemaakt worden. Daarvoor baseert hij zich op art. 26 lid 5 sub a en b WOR.4 Geerts bepleit, onder het motto, wie het meerdere mag, in dit geval het schorsen of vernietigen van het besluit, mag ook het mindere namelijk de gevolgen van het besluit ongedaan maken. Dat zou betekenen dat de Ondernemingskamer, evenals als bij toepassing van art. 26 lid 5 WOR, een orgaan kan verplichten een besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken of een verbod kan opleggen ter uitvoering van het bestreden besluit. Een voorbeeld waarin de Ondernemingskamer dit in de praktijk brengt is de RNA beschikking• de Ondernemingskamer vernietigde het besluit van de raad van commissarissen om de arbeidsovereenkomsten met de leden van de raad van bestuur te wijzigen en droeg aan het bestuur van RNA op de gevolgen van die vernietiging te regelen.5 Nu het enquêterecht geen bepaling zoals art. 2:16 BW kent, waarin een regeling ter bescherming van de belangen van derden is opgenomen, is het goed dat de Ondernemingskamer de mogelijkheid heeft rekening te houden met de belangen van derden. Maar de mogelijkheden zijn niet onbegrensd. De tekst van de wet en memorie van toelichting spreken uitdrukkelijk over het regelen van de gevolgen, niet over het op overeenkomstige wijze toepassen van de bepalingen uit de WOR of over het vernietigen van rechtshandelingen die ter uitvoering van een besluit verricht werden. Artikel 2:357 lid 2 BW vormt een aanvulling op het in art. 2:356 BW gegeven voorschrift. Wat op grond van art. 2:356 BW niet bereikt kan worden, bijvoorbeeld de vernietiging van een ter uitvoering van het besluit al verrichte rechtshandeling, kan mijns inziens niet alsnog geregeld worden in het kader van het regelen van de gevolgen op grond van art. 2:357 lid 2 BW. Noch de wet nog de toelichting daarbij bieden daarvoor aanknopingspunten.6 Veelal (zie ook hoofdstuk 7 § 2) zal een besluit ongedaan gemaakt of ingetrokken worden door een volgend besluit inhoudende dat niet overgegaan zal worden tot uitvoering van het eerdere besluit. Ook de Hoge Raad weet niet precies wat onder intrekken van een besluit moet worden verstaan, zo blijkt uit het Janssen Pers arrest.7

Het is niet noodzakelijk dat aan het te vernietigen besluit een gebrek als bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW kleeft. Dit zou te lezen moeten zijn in de hierna te citeren navolgende passage uit de memorie van toelichting.9 In deze passage wordt gezegd dat een besluit opzij gezet kan worden in het kader van herstel van de verhoudingen binnen de rechtspersoon:

Als ik de memorie van toelichting goed lees staat er niet meer dan dat deze voorziening - de schorsing of vernietiging van een besluit - voldoende kan zijn als niet het hele beleid van de vennootschap op de helling hoeft. Dat niet vereist is dat aan een besluit een gebrek als bedoeld in art. 2:15 BW kleeft, lees ik er niet in. Noch de tekst van de wet noch de parlementaire geschiedenis bieden een aanknopingspunt voor de opvatting dat het niet noodzakelijk is dat zich ten aanzien van een besluit een vernietigingsgrond als bedoeld in art. 2:15 lid 1 BW voordoet. Als een besluit aan herstel van gezonde verhoudingen in de weg staat kan het geschorst of vernietigd worden ongeacht of het besluit ook op grond van art. 2:15 lid 1 BW vernietigd zou kunnen worden. Wanbeleid kan derhalve bestaan uit één of uit een reeks geldige besluiten. Er zijn naar mijn mening verschillende argumenten om niet te verlangen dat aan het besluit een gebrek in de zin van art. 2:15 BW kleeft. In de eerste plaats komt schorsing of vernietiging op grond van art. 2:356 pas aan de orde als is vastgesteld dat er sprake is van wanbeleid. Het beleid, waarvan het te schorsen of te vernietigen besluit een onderdeel is, is dan getoetst aan de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en te licht bevonden. Een besluit daarna nog een keer toetsen aan de in art. 2:15 BW genoemde vernietigingsgronden, voegt niet veel toe. Er is immers al getoetst in het kader van wanbeleid. Een tweede argument is dat de na wanbeleid te treffen voorzieningen moeten bijdragen aan herstel van de gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon. Dat onderstreept dat het doel van de vernietiging op grond van art. 2:356 BW een andere strekking heeft dan de vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW of de constatering dat een besluit nietig is op grond van art. 2:14 BW. Bij vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW of bij de constatering dat een besluit nietig is, wordt de juridische situatie, van voor het nemen van het besluit hersteld en wordt niet, zoals in het enquêterecht wèl gedaan wordt, aangegeven wat er dan wel moet gebeuren. In de memorie van antwoord bij het wetsontwerp herziening enquêterecht verwijst de minister daarnaar als hij, nadat de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen nogmaals besproken zijn, opmerkt dat:

Als gezegd gaat het in een enquêteprocedure om de beoordeling van het beleid en het verkrijgen van openheid van zaken en dat is ruimer dan de beoordeling op grond van art. 2:15 BW of een besluit voldoet aan de voor zijn totstandkoming of inhoud geldende voorschriften. Pas nadat geconstateerd is dat er sprake is van wanbeleid, kan een besluit geschorst of vernietigd worden. Het doel daarvan is bij te dragen aan het herstel van de gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon en een einde te maken aan het wanbeleid. Daarentegen wordt bij vernietiging op grond van art. 2:15 BW de juridische situatie voorafgaand aan het nemen van het besluit hersteld. In dat kader is het denkbaar dat een vordering op grond van art. 2:15 BW wordt toegewezen terwijl een verzoek tot het instellen van een enquête en vernietiging op grond van art. 2:356 BW wordt afgewezen omdat een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid nog geen wanbeleid hoeft op te leveren. Ook is denkbaar dat een besluit dat de gewone rechter waarschijnlijk niet zou vernietigen de aanleiding vormt voor een enquêteprocedure. Bijvoorbeeld omdat het besluit (of een reeks van besluiten, hoewel op geldige wijze tot stand gekomen, toch als wanbeleid gekwalificeerd kan worden. Handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid binnen het vennootschappelijke verband werd door de Hoge Raad in de Zwagerman beschikking en ook in andere uitspraken, aangemerkt als wanbeleid. Op grond daarvan kunnen voorzieningen getroffen worden.12 Josephus Jitta meent dat de gevallen waarin op grond van art. 2:15 BW de vernietiging van een besluit gevorderd kan worden, na deze uitspraak onder alle omstandigheden als wanbeleid gekwalificeerd kunnen worden.13 Dat gaat mij te ver, een besluit kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid maar dat hoeft nog niet per definitie te betekenen dat er tevens sprake is van wanbeleid. Overigens doet hij wel de interessante suggestie nog eens naar de procedures op grond van art. 2:15 en het enquêterecht te kijken. Hij kan zich voorstellen dat de procedure op grond van art. 2:15 BW geïntegreerd wordt in de enquêteprocedure en dat voor rechtspersonen die onder het enquêterecht vallen de mogelijkheid om los van elkaar een enquêteprocedure en een procedure tot vernietiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW te beginnen, zou moeten vervallen. Ik zal in hoofdstuk 9 een voorstel doen dat juist de andere kant op gaat en waarin de gevallen waarin nu sprake is van oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure weer terug gebracht worden naar de procedure op grond van art. 2:15 BW. Met Jospehus Jitta ben ik het eens als hij de vraag opwerpt of wij niet toe moeten naar een regeling voor geschillen die niet alleen geldt voor ondernemingen waarvoor wij nu het enquêterecht kennen maar voor alle civielrechtelijke rechtspersonen in de gevallen waarin het gaat om geschillen met betrekking tot hun interne functioneren ongeacht de grondslag van de vordering. Op dit moment hebben wij echter nog te maken met twee procedures en in het verleden zijn bijvoorbeeld besluiten tot het niet uitkeren van dividend zowel op grond van art. 2:15 BW (of art. 2:11 (oud) BW) als op grond van de enquêteprocedure aan de rechter voorgelegd. In een aantal gevallen ging het de belanghebbenden om vernietiging van een op zichzelf staand besluit, in andere gevallen vormde een dergelijk besluit aanleiding voor een vermoeden van wanbeleid en werd de enquêteprocedure gevolgd.14