HR, 23-04-2024, nr. 22/00506

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 maart 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 2 februari 2022 door het gerechtshof Den Haag in de zaak 2.5 wegens 2 primair “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen" en in de zaak 2.13 wegens 2 subsidiair “medeplichtigheid aan poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot 135 dagen gevangenisstraf met aftrek van voorarrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Michels, advocaat te Oldenzaal, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel bevat de klacht dat het in de zaak 2.13 bewezenverklaarde medeplichtigheid aan een poging tot diefstal in vereniging niet uit de bewijsmiddelen en/of de bewijsoverweging kan worden gedestilleerd, althans dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd.

Voordat ik het middel bespreek geef ik eerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, delen van de pleitnota en ’s hofs bewijsoverwegingen weer die betrekking hebben op het in de zaak 2.13 bewezenverklaarde. Daarbij maak ik vooraf twee opmerkingen. Ten eerste dat de verdachte door de rechtbank is vrijgesproken van het ten laste gelegde voor zover dat zag op zaak 2.13, destijds onder 2 enkel ten laste gelegd als medeplegen van een poging tot diefstal. In hoger beroep heeft het gerechtshof een vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen, waarbij de thans aan de orde zijnde medeplichtigheid als een subsidiair feit is opgenomen.1.Ten tweede licht ik voor de leesbaarheid van het navolgende toe dat daarin naast de zaak 2.13 ook de genoemde zaak 2.5 en een zaak 2.11 aan de orde komen:

- zaak 2.5 gaat over de poging tot diefstal in vereniging die is uitgevoerd op 5 september 2017 bij [betrokkene 1] op het [a-straat 1] in [plaats] (veroordeling van de verdachte voor 2 primair);

- zaak 2.13 is de medeplichtigheid aan de poging tot diefstal in vereniging op 10 oktober 2017 ergens na 13:36 uur bij [aangeefster 1] op het adres [b-straat 1] in [plaats] (veroordeling van de verdachte voor 2 subsidiair);

- zaak 2.11 is (de medeplichtigheid aan) de diefstal in vereniging op 10 oktober 2017 rond 15:30 uur bij [aangeefster 2] op het adres [c-staat 1] in [plaats] (vrijspraak van de verdachte van feit 1);

- vervolgens heeft de politie die dag rond 16:40 uur na een achtervolging twee medeverdachten ( [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) aangehouden. Twee andere personen zijn ontkomen.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen, delen van de pleitnota en ’s hofs bewijsoverwegingen

Het hof heeft in de zaak 2.13 onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:

“ [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op 10 oktober 2017 te [plaats] , ter uitvoering van het door [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen enig(e) geldbedrag(en) en/of (een) bankpas(sen) en/of (enig) (e) goed(eren) van zijn gading, toebehorende aan:

c) [aangeefster 1] (geboren in 1930) (zaak 2.13)

hebbende en/of zijnde [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of een of meer van zijn mededader(s):

- gebeld naar de (huis)telefoon van voornoemde [aangeefster 1] en/of;

- (vervolgens) telefonisch medegedeeld dat er zand in de waterleiding zat (zaak 2.13) en/of;

- naar de woning van voornoemde gegaan en aldaar aangebeld en/of;

- de woning van voornoemde [aangeefster 1] doorzocht,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen en aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest door bij een auto (merk Audi) op de uitkijk te staan en die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] via de telefoon en/of portofoon te waarschuwen bij onraad.”

De bewezenverklaring steunt op de volgende in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“8. Proces-verbaal beelden achtervolging Audi d.d. 16 maart 2018 van de districtsrecherche Den Haag-Zuid, proces-verbaal nummer 142, onderzoek Merbabu/DH3R017096. Dit procesverbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1503 t/m 1509):

Op 10 oktober 2017 vond er een achtervolging plaats van een Audi, voorzien van kenteken [kenteken] . Ik zie dat het voertuig de snelweg verlaat via de afrit Bunnik.

Op enig moment hoorde ik dat drie man, waaronder 1 vrouw met roze jas uit de auto vluchtten. Ik hoorde over de portofoon dat er werd gemeld dat de bestuurder was aangehouden.

9. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 10 oktober 2017 van de politie Eenheid Oost-Nederland (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 901 t/m 903):

Zij deed op 10 oktober 2017 aangifte van diefstal uit haar woning, gelegen aan het [c-staat 1] te [plaats] . Op 10 oktober 2017, omstreeks 14:25/14:30 uur werd er bij mij aangebeld. Er stond iemand voor mijn deur op de 7e verdieping. Ik deed de deur open en er stond één man. De man zei dat er bij meerdere mensen zand in de leidingen zat en dat hij dat moest controleren. De man is ongeveer 10 a 15 minuten binnen geweest en we zijn al die tijd in de badkamer geweest. Hij was wel druk aan het bellen, met een collega zei hij. Nadat ik de man weer had uitgelaten kwam ik er achter dat het koffertje op de achterkamer niet op zijn plek stond. Ik zag ook dat de kastdeuren openstonden. In het koffertje zaten sieraden. Er zat een klein beige kleurig tasje in het koffertje met sieraden en deze is weg.

10. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 8,november 2017 van de politie Eenheid Oost-Nederland (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1048 t/m 1052):

Zij deed op woensdag 8 november 2017 aangifte.

Ik ben woonachtig in perceel [b-straat 1] te [plaats] . Op dinsdag 10 oktober 2017 heb ik in het centrum van [plaats] om 13:14 uur gepind. Vervolgens ben ik naar de Rabobank gegaan om daar geld te pinnen. Omstreeks 13.36 uur pinde ik daar € 50,- van mijn bankrekening. Ik pinde nogmaals € 50,- om 13.37 uur.

Ik zag dat er een manspersoon in de pinruimte stond, verdachte 1. De man verliet de ruimte. Er viel mij een 2e man in deze pinruimte op, verdachte 2 die ik een bijnaam heb gegeven, [naam] .Ik ben vervolgens op mijn fiets naar huis gereden. Ik schat zo'n 20 a 25 minuten later stalde ik mijn fiets in mijn garage. Daar heb ik de spullen, die ik gekocht had overgeladen in een tas om die zo mee naar huis te kunnen nemen. Tijdens het inladen van deze tas zag ik dat verdachte 2 ( [naam] ) tegenover de garage stond. Ik liep naar mijn woning en ben via de voordeur mijn woning binnen gegaan, de telefoon ging over. Ik kon niet verstaan wie ik aan de lijn had en ik heb vervolgens weer opgehangen. 1 Minuut later werd ik wederom gebeld, ik nam weer op en ik kreeg een manspersoon aan de lijn. De man gaf aan dat er zand in de waterleiding zou zitten. Hij vroeg of ik de achterpoort wilde openen, want daar moesten ze ook nog zijn. Dat heb ik niet gedaan.

Ongeveer 5 minuten later kwam er een manspersoon aan de deur die aanbelde. De man gaf aan dat ze in de straat bezig waren met grondwerkzaamheden en dat er ten gevolge daarvan zand in de leiding was gekomen. Ik vroeg, de man naar een legitimatie en hij wees op het logo van zijn donkerblauwe fleecejas die hij droeg. Ik herkende de man aan de deur als verdachte 1. Ik was door hem en de situatie volledig overrompeld. Eenmaal binnen liep verdachte 1 naar de keuken en begon daar wat te rommelen bij de keukenkraan.

Het viel mij ineens op dat er nog kennelijk iemand achter de deur, in de huiskamer, stond. Ik zag dat een vrouw achter de huiskamerdeur stond. Ik hoorde dat verdachte 1 vanuit de keuken riep dat hij deze vrouw aan het inwerken was. Achter haar stond verdachte 2, [naam] .

Ik riep vervolgens naar verdachte 1 in de keuken dat ik hem herkende van de Rabobank. Kennelijk was deze mededeling de aanleiding voor hem om de woning te verlaten. Samen met de beide anderen verlieten ze toen mijn woning. Kort na het vertrek van deze personen werd ik bezocht door mijn buurman van [b-straat 2] . Hij had een verdachte auto gezien, die voor zijn deur had gestaan met daarin 4 personen. Hij had gezien dat, kennelijk verdachte 1, uit de auto was gestapt en een jas binnenstebuiten had aangetrokken, waarna opeens een jas met een bedrijfslogo verscheen. Ik vermis geen goederen.

11. Het proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 4] d.d. 16 november 2017 van de politie Eenheid Oost-Nederland (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven.- (p. 1060 t/m 1061):

Zojuist, dinsdag 10 oktober 2017, omstreeks 16:35 uur bevond ik in mijn woning aan de [b-straat 2] te [plaats] . Ik zag toen dat er voor mijn woning een personenauto geparkeerd stond, die ik niet ken en waarin een drietal mannen en een vrouw zich bevonden. Ik zag vervolgens dat de bestuurder van die auto uitstapte. Ik zag dat hij een donkerblauwe jas aan had en dat hij die jas even uittrok en vervolgens binnenstebuiten draaide. Ik zag dat er een bedrijfslogo zichtbaar werd op die jas. Ik zag dat die man nabij perceel 38 om de hoek liep. Ca. 1 minuut later verlieten een man en een vrouw de auto. De vierde persoon bleef bij de auto, ook hij stapte uit. Deze man liep nabij de auto, op en neer te bellen. Ik bestempel hen als Roemeense types.

12. Het proces-verbaal onderzoek verkeersgegevens zaak 2.13 d.d. 8 januari 2018 van de districtsrecherche Den-Haag-Zuid met nr. 98. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1065 t/m 1067):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik stelde vast dat er op 10 oktober 2017 tussen 13:58:35 uur en 14:27:05 uur zendmasten in Nijmegen waren aangestraald door imei-nummer [nummer 1] (mobiele telefoon 3).

Het blijkt dat de mobiele telefoon 3 omstreeks het tijdstip van de babbeltruc zich in de omgeving van het woonadres van de aangever bevond. Voorts dat deze telefoon omstreeks hetzelfde tijdstip vanuit het centrum van Nijmegen mee is verplaatst met de aangever.

13. Het proces-verbaal ARS Audi [kenteken] Zaak 2.13 [b-straat 3] te [plaats] d.d. 14 december 2017 van de districtsrecherche Den Haag-Zuid met nr. 81. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1062 t/m 1064):

Als verdachten werden binnen dit onderzoek aangemerkt:

[betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1973

[betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1978

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1988

[betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1973

Uit onderzoek bleek dat deze verdachten, in de onderzoeksperiode gebruik maakte van de personenauto van het merk Audi, type A6 en voorzien van het kenteken [kenteken] .

Overzicht ARS camera's:

1. A325 hm 20.5B te [plaats] .

Middels www.google.nl stelde ik vast dat de snelste route vanaf de [b-straat 3] te [plaats] naar de ARS camera, genoemd onder nummer- (1) 16.8 kilometer betrof met een geschatte reistijd van 20 minuten.

14. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 12 oktober 2017 van de politie Eenheid Oost-Nederland met nr. PL0600- 2017469835-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven (p. 933 t/m 939) :

Op donderdag 12 oktober 2017 heb ik verbalisant, Ter Hoeven camerabeelden bekeken welke gemaakt zijn op de locatie [a-straat 2] te [plaats] .

Cameranummer CH01 looptijd 15:20:24-15:21:30

Er is te zien dat een man rechtsonder in beeld bij de deur staat. Op dat moment komen er een man en een vrouw via de hoofdentree naar binnen en sluiten achter de wachtende man aan.

Omschrijving wachtende man (NN1):

- Man

- Ongeveer 40 jaar oud

- Groot van postuur

- Donkere pet

- Donkere jas

Omschrijving binnenkomende man (NN2):

- Man

- Ongeveer 30 jaar oud

- Normaal van postuur

- Donkere muts

- Donkere boven en onder kleding

Omschrijving binnenkomende vrouw (NN3):

- Vrouw

- Leeftijd niet te schatten

- Kort van lengte

- Normaal tot iets voller postuur

- Zwarte hoed

- Roze colbert jasje

- Wit shirt

- Donkere rok met donkere panty

- Kleine donkere schoudertas

Cameranummer CH02 looptijd 15:20:45 - 15:21:27

Op 15:21:15 is duidelijk te zien dat NN2 iets in zijn linker hand houdt wat lijkt op een gsm of portofoon. Het is ook te zien dat NN2 in het apparaat praat.

Cameranummer CH03 looptijd 15:21:39- 15:21:53

Als de rechter liftdeur opent betreed NN1 de lift, direct gevolgd door NN3. NN2 stapt de lift ook in.

Cameranummer CH06 looptijd 15:21:39 - 15:22:43

Op de rugzijde van de jas van NN1 Is de tekst; 'www.fransopdenbult.nl' leesbaar. De lift stopt op etage 7, waarbij NN2, NN1 en NN3 de lift verlaten.

Cameranummer CH01 looptijd 15:39:35 - 15:39:40

Op deze beelden is te zien dat er een man binnen komt gelopen gekleed in een trainingspak.

Omschrijving binnenkomende man (NN4):

- Man

- Tussen de 30 a 40 jaar

- Normaal postuur

- Trainingspak van Adidas met blauw, wit en zwarte kleuren

- Sportschoenen.

Cameranummer CH07 looptijd 15:43:51 - 15:43:55

Als NN1 bijna uit beeld is, is te zien dat hij in zijn linker hand een zwarte aktekoffer heeft.

15. Het proces-verbaal van herkenning persoon door opsporingsambtenaar d.d. 12 oktober 2017 van de politie Eenheid Oost-Nederland (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 952 t/m 965):

Op donderdag 12 oktober 2017 zag ik, verbalisant [verbalisant 1] , een aandachtsvestiging van politie Haaglanden, waarin afbeeldingen werden getoond van personen en de volgende informatie werd gegeven:

De afgebeelde personen werden ervan verdacht een diefstal uit woning te hebben gepleegd door middel van een babbeltruc aan het [a-straat ] te [plaats] .

De man met een donker joggingpak met licht grijze mouwen, afgebeeld op foto's. 3, 4, 5. en 8 herken ik als: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] .

Ik, verbalisant, ken de bovengenoemde persoon ambtshalve. Ik ken [verdachte] van meerdere incidenten in het verleden in de surveillancedienst. Ik heb verdachte [verdachte] in het verleden eerder aangehouden. Ik herkende [verdachte] aan zijn gezicht en aan zijn houding. Ik heb begin oktober 2017 [verdachte] voor het laatst gezien. Ik herkende de persoon onmiddellijk toen ik de afbeeldingen zag.

16. Het proces-verbaal herkenning [verdachte] d.d. 17 januari 2018 van de districtsrecherche Den Haag-Zuid met nr. 131. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 984 t/m 988):

Op 17 januari 2018 was ik, verbalisant [verbalisant 2] belast met het verhoor van verdachte [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1988. Ik zag dat [verdachte] een ietwat dik postuur, vettig half lang donker haar, donkere ogen, een stoppelbaard en een iets kromme haakneus had.

Voorafgaand aan het politieverhoor had ik de bewegende beelden van de babbeltrucs gepleegd op het [a-straat ] 114 en 240 in [plaats] gezien en tijdens het verhoor werden aan [verdachte] print screens getoond.

Ik herkende [verdachte] als de persoon die in de babbeltruc [a-straat 1] een zwart petje, zonnebril en shirt, droeg en als de persoon die in de babbeltruc [c-staat 1] een trainingsbroek met capuchon droeg.

17. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 januari 2018 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017257181-59. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 978 t/m 983):

Op dinsdag 16 januari 2018 bevond ik, verbalisant [verbalisant 3] , mij aan het hoofdbureau van de politie gelegen aan de Burgemeester Patijnlaan te 's-Gravenhage. Ik bevond mij hier om verdachte [verdachte] te verhoren omdat hij verdacht wordt van meerdere babbeltrucs. Het verhoor ving aan op 16 januari 2018 te 19:00 uur. Het verhoor werd beëindigd 20:15 uur. Ik heb in deze tijd op ongeveer een afstand van 1 meter van de verdachte af gezeten. Ik kon goed waarnemen hoe de verdachte eruit zag. Ik omschrijf de verdachte als volgt:

- Baardgroei

- Donkere/ zwarte wenkbrauwen

- Half lang vettig zwart haar tot in zijn nek ongeveer

- Haakneus

- Kleine/dunne snor

- Fors/vadsig postuur

- 1.75 a 1.80 lang

De verdachte werd tijdens zijn verhoor geconfronteerd met videobeelden van de zaak 2.11 [c-staat 1] in [plaats] gepleegd op 10 oktober 2017. Op deze beelden zag ik te 14:09:42 uur het volgende: Ik zag dat er op de videobeelden een man door de centrale hal van het gebouw liep. Ik zag dat de man en zwarte pet droeg. Ik herkende de man als zijnde de verdachte [verdachte] . Ik herken dit aan zijn baardgroei op zijn gezicht. Ook herkende ik de verdachte [verdachte] aan zijn haakneus.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2021 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang in:

“'Nieuw' in appel is de (toegelaten) vordering wijziging tenlastelegging, waarbij subsidiair de medeplichtigheid tenlastegelegd is.

Medeplichtigheid die kennelijk heeft bestaan in:

• Het op de 'uitkijk' te staan.

• En / of via een telefoon of portofoon te waarschuwen bij onraad.

(…)

Er is geen (direct) bewijs voor de betrokkenheid van [verdachte] . De zaaksdossiers 2.11 en 2.13 worden bewijstechnisch geschakeld op basis van een mobiel telefoonnummer dat eindigt op [telefoonnummer] en het gebruik van Audi A 6.

(…)

Getuige [betrokkene 4] spreekt over de mogelijke betrokkenheid van een vierde persoon. Deze vierde persoon bleef bij de auto en liep op en neer te bellen. Dat levert geen voldoende wezenlijke of significante bijdrage op, waardoor van medeplegen gesproken kan worden. Voor een bewezenverklaring van medeplichtigheid is de verklaring van [betrokkene 4] eveneens ontoereikend:

- Niet blijkt dat de vierde persoon op de uitkijk stond.

- En daar waar [betrokkene 4] spreekt over een op en neer bellende vierde persoon, blijkt niet dat deze 4e persoon contact onderhoudt met de. personen 1 tot en met 3. Personen 1 tot en met 3 beschikken blijkens de verklaringen (op dat moment) niet over telefoons of portofoons. Uiteindelijk blazen de personen 1 tot en met 3 de af[t]ocht, nadat aangeefster [aangeefster 1] ze herkent van de eerdere pintransactie.”

Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“Bewijsoverwegingen

Het staat vast dat.er op 10 oktober 2017 een diefstal in vereniging heeft plaatsgevonden en dat er in de periode 5 september 2017 tot en met 10 oktober 2017 drie pogingen van diefstal in vereniging zijn geweest. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de verdachte - die alle feiten heeft ontkend - betrokken is geweest bij deze feiten.

Bovenstaande feiten behoren tot een beduidend groter aantal strafbare feiten die in het onderzoek Merbabu naar voren zijn gekomen.

Uit de telkens overeenkomende modus operandi van de tenlastegelegde feiten volgt dat er bij deze feiten sprake is geweest van zogenaamde babbeltrucs. Bij deze babbeltrucs moeten gelet op de aangiften daarvan noodzakelijkerwijs meerdere daders betrokken zijn geweest; immers, telkens heeft ten minste één persoon de slachtoffers aan de praat gehouden en afgeleid, terwijl minstens één andere persoon de woning van het slachtoffer heeft doorzocht. Daarnaast bleef er - gelet op het overige bewijsmateriaal - veelal ook één persoon buiten, in de buurt van het wooncomplex.

De betrokkenheid van meerdere personen blijkt ook uit het procesdossier. Verder volgt uit de modus operandi dat sprake was van een vooropgezet plan van handelen. Immers diende telkens een kwetsbaar - hoogbejaard - slachtoffer te worden uitgezocht, diende het adres en in een geval het telefoonnummer van het slachtoffer te worden achterhaald en moest in alle gevallen met een smoes, te weten 'er is iets met de waterleiding', de woning van het slachtoffer worden binnengekomen. Voorts geldt dat op grond van het dossier geen andere verklaring voor de aanwezigheid van de verdachte en medeverdachten in de buurt van een woning van een slachtoffer aannemelijk is geworden, dan dat de verdachte en medeverdachten betrokken (moeten) zijn geweest bij de babbeltrucs. Zo woonden de verdachte en de medeverdachten bijvoorbeeld geenszins in de buurt van de slachtoffers en zelfs niet in dezelfde stad.

De verdediging heeft bepleit dat vrijspraak moet volgen. Volgens de verdediging is het niet de verdachte geweest die bij de tenlastegelegde feiten betrokken is geweest. Het hof overweegt - in chronologische volgorde van de feiten - het volgende.

(…)

Feit 2, zaak 2.13 ( [b-straat 1] , [plaats] )

Op 10 oktober 2017 rond 16:30 uur, enige tijd na de tenlastegelegde feiten in de zaken 2.11 en 2.13, is een donkerblauwe Audi A6 stationwagen met kenteken [kenteken] door politieagenten achtervolgd op de A12 tussen Driebergen en Bunnik. Na deze achtervolging, kennelijk om zich aan controle door de politie te onttrekken, is de Audi gestopt en stapten twee mannen en een vrouw uit, waarna de Audi verder reed. Rond 16:40 uur is de Audi tot stilstand gebracht. De bestuurder bleek [betrokkene 2] te zijn en één van de wegrennende bijrijders [betrokkene 3] . De overige twee personen zijn ontkomen.

In de Audi werd op de achterbank een opengebroken, zwarte aktekoffer aangetroffen met daarin poststukken gericht aan [aangeefster 2] , zijnde de aangeefster in feit 1 (zaak 2.11), alsmede een aantal sieraden en een horloge. Daarnaast werden in de Audi onder meer de volgende goederen aangetroffen: een blauw jasje met opdruk 'www.fransopdenbult.nl', drie portofoons (walkietalkies), een zwarte pet, een zwarte muts een mobiele telefoon (met IMEI-nummers [nummer 2] en [nummer 3] ). Onderzoek naar de historische verkeersgegevens van voornoemde mobiele telefoon wees uit dat dit toestel op 10 oktober 2017 om 14:24 uur in contact met informatienummer 1888 is geweest, waarna - twee minuten later - het telefoonnummer van aangeefster [aangeefster 1] (zaak 2.13) twee keer werd gebeld.

In haar aangifte van 8 november 2017 verklaart [aangeefster 1] , geboren in 1930, als volgt. Op 10 oktober 2017 rond 13:36 uur heeft aangeefster [aangeefster 1] tweemaal gepind bij de Rabobank. Zij merkte daarbij dat in de pinruimte twee mannen (man NN1 en man NN2) en een vrouw aanwezig waren. Toen zij naar huis fietste, reed er een auto achter haar die haar maar niet voorbij wilde rijden. Thuis aangekomen zag ze dat man NN2 tegenover haar garage stond. Binnen in haar woning werd zij direct gebeld. Zij heeft opgehangen omdat ze niet kon verstaan wie ze aan de lijn had. Vervolgens werd ze nogmaals gebeld door een man, die vertelde dat er zand in de waterleiding zat en haar vroeg of ze de achterpoort wilde openen. Dit heeft zij niet gedaan. Ongeveer vijf minuten later belde een man aan bij haar voordeur, die vertelde dat er zand in de leiding was gekomen. Toen aangeefster om legitimatie vroeg, wees de man op het logo van zijn donkerblauwe fleecejas. Aangeefster herkende de man als NN1 en liet hem, volledig overrompeld, toch binnen. Even later zag aangeefster [aangeefster 1] dat er een vrouw en man NN2 achter haar huiskamerdeur stonden. Aangeefster riep hierop naar man NN1 dat zij hem herkende van de Rabobank, waarna alle drie personen haar woning verlieten. Er is niets weggenomen uit haar woning.

Een buurman van aangeefster [aangeefster 1] , [betrokkene 4] , verklaart op genoemde dag in de middag een Audi met kenteken [kenteken] voor zijn woning te hebben gezien. In de auto zaten drie mannen en een vrouw. De bestuurder stapte uit de auto en had een donkerblauwe jas aan die hij even uittrok en vervolgens binnenstebuiten draaide, waardoor er ineens een bedrijfslogo zichtbaar werd. Hij liep nabij perceel 38 de hoek om. Circa één minuut later verlieten een man en een vrouw de auto. De vierde persoon (man NN4) bleef bij de auto. Man NN4 liep nabij de auto op en neer en was aan het bellen. De getuige omschrijft hen als Roemeense types.

Blijkens zendmastgegevens bevond voornoemde telefoon, met IMEI-nummer [nummer 2] (aangetroffen in de Audi), zich rond het tijdstip van het pinnen door aangeefster [aangeefster 1] in de buurt van de Rabobank, alwaar zij pinde, en rond het tijdstip van de babbeltruc in de nabijheid van de woning van aangeefster [aangeefster 1] .

Blijkens de ARS-kentekenregistraties bevond voornoemde Audi zich op 10 oktober 2017 rond het tijdstip van het voorval binnen een af te leggen afstand van het woonadres van aangeefster [aangeefster 1] .

Op 10 oktober 2017 heeft [aangeefster 2] , geboren in 1932, aangifte gedaan van diefstal uit haar woning op de zevende etage in [plaats] aan het [a-straat ] (feit 1, zaak 2.11), volgens de camerabeelden in het dossier gepleegd rond 15.30 uur. Zij heeft een man haar woning binnen gelaten die aangaf dat er zand in de leidingen zat. Zij mist vervolgens een koffertje met sieraden. Op de camerabeelden van het wooncomplex is te zien dat rond 15.20 uur twee mannen en een vrouw (NN1, NN2 en NN3) in de flat van aangeefster aankomen. NN2 praat in een telefoon/portofoon. Te zien is dat de drie personen op genoemd tijdstip in de lift stappen en uitstappen op de zevende etage. Een van de mannen draagt een jasje met de tekst www. fransopdenbult.nl. Te zien is ook dat een van de mannen bij het verlaten van het complex een zwarte aktekoffer bij zich draagt. Ook betreedt om 15.39 uur nog een derde man het complex (NN4). Verbalisanten herkennen de personen NN1 en NN2 als [betrokkene 2] [ik begrijp: [betrokkene 2] , MvW] en [betrokkene 3] . NN4 wordt herkend als [verdachte] , de verdachte.

Gelet op het korte tijdsbestek tussen het plegen van de feiten in zaak 2.11 en zaak 2.13, de nabije locaties, (eerst 2.13 in [plaats] , daarna 2.11 in [plaats] ), de aanwezigheid van voornoemde Audi, waarin kort nadat het feit van zaak 2.11 werd gepleegd, medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn aangetroffen, de in de Audi aangetroffen telefoon waarmee aangeefster [aangeefster 1] kort voor het feit is gebeld en de signalementen die passen bij [betrokkene 2] (man NN1) en [betrokkene 3] (man NN2), kan het naar het oordeel van het hof niet anders, dan dat het in zaak 2.13 om dezelfde dadergroep gaat als in zaak 2.11. Nu ook in zaak 2.13 sprake is van een sterk vergelijkbare modus operandi met onder meer een babbeltruc, waarbij een van de medeverdachten bij een oudere dame de woning binnengaat met de smoes dat ‘er zand in de leidingen zit' en aangeefster [aangeefster 1] de aanwezigheid van twee andere personen in haar woning bemerkt, gaat het hof ervan uit dat het ook in dit geval de bedoeling van de dadergroep is geweest om op deze wijze samen geld, goederen en/of bankpassen buit te maken.

De verdachte wordt door verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 3] en [verbalisant 2] in de zaak 2.11 herkend als man NN4, die rond 15:39 uur het wooncomplex betreedt. Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de herkenning van verbalisant [verbalisant 1] verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is; bepaald onder zaak 2.5.

Conclusie

Gelet op het voorgaande gaat het hof, gelet op onder meer het korte tijdsbestek en dezelfde modus operandi, ervan uit dat het bij de feiten 2.11 en 2.13 gaat om dezelfde dadergroep en dat het niet anders kan dan dat de verdachte - als de persoon die aanvankelijk als enige in de auto achterbleef en nadien bellend buiten de auto is gezien - ook betrokken moet zijn geweest bij de zaak 2.13.

Gelet op de in de auto aangetroffen telefoons en portofoons, de constatering dat de verdachten in zaak 2.11 klaarblijkelijk contact met elkaar hebben gehad over de portofoon/telefoon en het gegeven dat de achter gebleven verdachte buiten het voertuig aan het bellen was, kan het in redelijkheid niet anders zijn dan dat de verdachte op dat moment in contact stond met (een van) zijn medeverdachten. Aan de hand van deze gedragingen ziet het hof voldoende wettig en overtuigend bewijs voor medeplichtigheid van de verdachte. Het was de verdachte die bij onraad zijn medeverdachten klaarblijkelijk zou waarschuwen. Naar het oordeel van het hof betreft dit bovendien een voldoende wezenlijke bijdrage aan het tenlastegelegde feit.

Concluderend acht het hof met betrekking tot feit 2 zaak 2.5 het primaire feit bewezen en met betrekking tot feit 2 zaak 2.13 het subsidiaire feit bewezen.

Vrijspraken

Feit 2, zaak 2.4 ( [d-straat 1] , [plaats] ) en feit 1, zaak 2.11 ( [c-staat 1] , [plaats] ) voorts:

Naar het oordeel van het hof is in deze zaken onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat sprake is geweest van medeplegen dan wel medeplichtigheid van de verdachte aan het tenlastegelegde. Op zijn hoogst kan worden vastgesteld dat verdachte aanwezig is geweest in de flat van aangeefster geruime tijd na het betreden van de flat door zijn medeverdachten (feit 1), en dat de verdachte, na afloop van de babbeltruc en nadat zijn medeverdachten wederom gezamenlijk bij de auto waren aangekomen om daar vandaan te vertrekken, uit een andere richting dan zijn medeverdachten kwam aangelopen en zich toen bij hen voegde voor vertrek in de auto (feit 2). Het hof zal de verdachte daarom van deze feiten in de primaire en subsidiaire variant vrijspreken.”

Bespreking van het middel

Samengevat bestaat de bewijsredenering van het hof ten aanzien van zaak 2.13 uit een vijftal stappen waarbij het hof gebruik maakt van een schakelbewijsredenering:

(i) gelet op het korte tijdsverloop en op de overeenkomende feiten en omstandigheden “kan het naar het oordeel van het hof niet anders” zijn dan dat de personen die aanwezig waren bij de voltooide diefstal bij [aangeefster 2] (zaak 2.11) dezelfde personen zijn als degenen die aanwezig waren bij de poging tot diefstal eerder die dag bij [aangeefster 1] (zaak 2.13). Het hof stelt daarbij vast dat de verdachte in de zaak [aangeefster 2] door verbalisanten is herkend als de man die ruim na de medeverdachten het wooncomplex van het slachtoffer betreedt;

(ii) gelet hierop oordeelt het hof “dat het niet anders kan” dan dat de verdachte degene is die bij de poging tot diefstal bij [aangeefster 1] buiten bij de auto al bellend heen en weer is gelopen;

(iii) “klaarblijkelijk” hadden de verdachten ten tijde van de diefstal bij [aangeefster 2] contact met elkaar gehad over de portofoon/telefoon;

(iv) daardoor “kan het in redelijkheid niet anders zijn” dan dat de verdachte, toen hij eerder tijdens de poging tot diefstal bij [aangeefster 1] buiten de auto heen en weer liep, in contact stond met een of meer van zijn medeverdachten;

(v) waarbij de verdachte “klaarblijkelijk” zijn medeverdachten bij onraad zou waarschuwen.

Het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof over de “deelnemingsvorm medeplichtigheid”. De toelichting op het middel in aanmerking nemende, begrijp ik dit zo dat het feitelijke oordeel van het hof dat het de verdachte was die bij de auto bellend heen en weer liep, in cassatie niet wordt bestreden (onderdelen i en ii van de bewijsredenering). Uit de toelichting op het middel maak ik verder op dat evenmin het feitelijke oordeel van het hof wordt bestreden dat de verdachten tijdens de diefstal bij [aangeefster 2] met elkaar via de portofoon of telefoon met elkaar in contact stonden (onderdeel iii van de bewijsredenering). Wel bestrijdt de steller van het middel dat daaruit, via een schakelbewijsconstructie, kan worden afgeleid dat de verdachte bij de eerdere poging tot diefstal bij [aangeefster 1] op de uitkijk stond en daartoe contact onderhield met zijn medeverdachten (onderdelen iv en v van de bewijsredenering). Deze (schakel)bewijsconstructie zou onbegrijpelijk dan wel onvoldoende zijn gemotiveerd.

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende voorop worden gesteld. Met de term schakelbewijs pleegt te worden aangeduid een bewijsvoering waarbij voor de bewezenverklaring van een feit mede redengevend wordt geacht de – uit één of meer bewijsmiddelen blijkende – omstandigheid dat de verdachte bij één of meer andere strafbare feiten betrokken was. De vraag of de redengevendheid van dergelijk – in diverse varianten voorkomend – schakelbewijs begrijpelijk is, moet worden beoordeeld in het licht van de gehele bewijsvoering. Daarbij kan van belang zijn of en in hoeverre de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de onderscheidene feiten zijn begaan, op essentiële punten overeenkomen.2.In dat verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het handelen van de verdachte, de modus operandi en de situationele/contextuele omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de feiten binnen een beperkt tijdbestek en in de nabije omgeving zijn begaan.3.Daarbij geldt dat schakelbewijs zowel kan worden gebruikt voor het oordeel over de vraag wie een bepaalde activiteit heeft verricht4., als voor de vraag naar de wijze waarop die activiteit is verricht5..

In de onderhavige zaak gaat het mijns inziens meer om de laatste vraag. Dat de verdachte degene was die buiten bij de auto aan het bellen was, staat in cassatie immers niet meer ter discussie. De vraag is of het hof op basis van hetgeen later die dag bij [aangeefster 2] is gebeurd, heeft kunnen vaststellen dat tijdens de poging tot diefstal bij [aangeefster 1] iemand op de uitkijk stond. Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verdachte medeplichtig is geweest aan de poging tot diefstal in de zaak van [aangeefster 1] – kort gezegd – redengevend geacht (i) dat de verdachten in de zaak [aangeefster 2] klaarblijkelijk contact met elkaar hebben gehad over de portofoon/telefoon, (ii) de in de auto (Audi) aangetroffen telefoons en portofoons en (iii) de omstandigheid dat de verdachte in de zaak [aangeefster 1] buiten het voertuig aan het bellen was. De op deze vaststellingen gebaseerde conclusie dat de verdachte op dat moment in contact stond met (een van) zijn medeverdachten acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het op de uitkijk staan en op afstand contact onderhouden is niet onlosmakelijk verbonden met de rest van de door het hof beschreven modus operandi van de dadergroep. Uit het enkele feit dat is vastgesteld dat dit later op de dag bij [aangeefster 2] wel is gebeurd, zonder dat kan worden verwezen naar andere voorbeelden van deze werkwijze, lijkt mij onvoldoende om te kunnen oordelen dat het in redelijkheid niet anders kan zijn dan dat ook in de zaak van [aangeefster 1] een mededader op de uitkijk stond. Daarbij acht ik van belang dat van bellen door een persoon die op het punt staat een diefstal te begaan zoals bij [aangeefster 2] (bewijsmiddelen 9 en 14), eerder kan worden aangenomen dat dit verband houdt met het strafbare feit dan bij een persoon die op dat moment niet zichtbaar bij de diefstal betrokken is. Voor dit laatste gedrag zullen makkelijker andere redenen kunnen bestaan. Dit vormt dan ook een minder sterke schakel met de zaak [aangeefster 2] . Dat ook bij de poging tot diefstal bij [aangeefster 1] een telefoon/portofoon is gebruikt door degenen die zich naar de woning van [aangeefster 1] begaven, volgt niet uit de bewijsmiddelen.

Het middel slaagt.

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat in zoverre sprake zal zijn van een overschrijding van de redelijke termijn.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 zaak 2.13 ten laste gelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan. De overschrijding van de redelijke termijn in cassatie dient bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde te worden gesteld.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG