HR, 26-09-2023, nr. 22/00308

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00308

Zitting 6 juni 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte

De procedure in cassatie

1. De verdachte is bij arrest van 28 januari 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens kort gezegd1.(1) doodslag, (2) ontucht, (3) vrijheidsberoving en (4) bezit van kinderporno veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaren met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.2.Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen over het beslag en over de vorderingen van de benadeelde partijen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Blijkens de daarvan opgemaakte akte partiële intrekking cassatieberoep, is het beroep niet gericht tegen de daarin gespecificeerde (deel)vrijspraken. Op de geldigheid van de aangebrachte beperkingen in de omvang van het beroep, kom ik terug onder randnummer 389-390.

3. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur van 287 pagina’s vijf middelen van cassatie voorgesteld. Tevens heeft zij een aanvullende schriftuur ingediend, alsook een schriftelijke nadere toelichting die beide betrekking hebben op het vijfde middel.

4. Namens de benadeelde partijen heeft W. van Egmond, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie ingediend. Bij verweerschrift heeft J. Kuijper de cassatieschriftuur van de benadeelde partijen weersproken.

De zaak

5. Vanaf zaterdag 8 augustus 1998 verbleef de elfjarige [slachtoffer] (hierna ook: [slachtoffer] ) met een jeugdgroep in een tentenkamp op het kampeerterrein van buitencentrum ‘ [A] ’, gelegen aan de rand van de Brunssummerheide in de provincie Limburg. Sinds maandag 10 augustus 1998, in de ochtend, werd [slachtoffer] vermist. Dinsdagavond, 11 augustus 1998, kort voor 21.00 uur werd bij een zoekactie het levenloze lichaam van [slachtoffer] gevonden in een sparrenperceel op de Brunssummerheide, hemelsbreed ongeveer een kilometer verwijderd van [A] .

6. Op 26 augustus 2018 is de verdachte op verdenking van betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer] op verzoek van de Nederlandse autoriteiten aangehouden in Spanje. Op 6 september 2018 is hij vanuit Spanje overgeleverd aan Nederland.

De middelen van cassatie

7. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel komt op tegen de afwijzing van het verzoek tot het doen verrichten van DNA-onderzoek op ‘activiteitenniveau’. Het tweede, derde en vierde middel komen met voornamelijk motiveringsklachten en een enkele rechtsklacht op tegen de bewezenverklaring van respectievelijk de ontucht, de doodslag en de vrijheidsberoving van [slachtoffer] . Het vijfde namens de verdachte voorgestelde middel klaagt over het oordeel dat het Openbaar Ministerie (OM) voor de vervolging van feit 4 (bezit van kinderporno) ontvankelijk is.

8. De middelen van de benadeelde partijen hebben beide betrekking op de door hen gevorderde reiskosten. Het hof heeft deze vorderingen niet-ontvankelijk verklaard. Deze middelen komen aan het eind aan de orde.

9. Ik houd bij de bespreking van de namens de verdachte ingediende middelen een volgorde aan die (op één uitzondering na) overeenkomt met de volgorde waarin in het bestreden arrest de onderwerpen aan bod komen die door de middelen aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Dit brengt mee dat ik aanvang met de bespreking van het tweede middel (het bewijs van de ontucht), en vervolg met de bespreking van het eerste middel (de afwijzing van het verzoek tot onderzoek op activiteitenniveau). Daarna volgt de bespreking van het vierde middel (het bewijs van de wederrechtelijke vrijheidsberoving) en het derde middel (het bewijs van de doodslag). Ik sluit af met de bespreking van het vijfde middel (de ontvankelijkheid van de vervolging voor het bezit van kinderporno).

De motivering van de bewezenverklaring onder 1, 2 en 3 en de verwerping van bewijsverweren

10. Voor een beter begrip van de klachten die in het eerste tot en met het vierde namens de verdachte voorgestelde middel zijn geformuleerd, zal ik eerst de bewezenverklaring weergeven. De bewijsmotivering in het arrest beslaat 116 pagina’s en het is aangevuld met 77 pagina’s aan bewijsmiddelen.3.Vanwege deze omvang zal ik de bewijsmotivering niet volledig, maar alleen samengevat weergeven.

De bewezenverklaring van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde

11. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“1. subsidiair

hij in de periode van 10 augustus 1998 tot en met 11 augustus 1998 in de gemeente(n) Landgraaf en/of Brunssum en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd door smorend geweld op en/of tegen het hoofd van die [slachtoffer] toe te passen, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;

2. subsidiair

hij in de periode van 10 augustus 1998 tot en met 11 augustus 1998 in de gemeente(n) Landgraaf en/of Brunssum en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1987, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, door met zijn, verdachtes, hand(en) de (blote) penis en/of anus, althans schaamstreek en/of de billen, van die [slachtoffer] te betasten;

3. primair

hij in de periode van 10 augustus 1998 tot en met 11 augustus 1998 in de gemeente(n) Landgraaf en/of Brunssum en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, door die [slachtoffer] op enig moment tegen diens vrije wil mee te nemen en die [slachtoffer] gedurende enige tijd tegen diens vrije wil in zijn macht en/of onder zijn (fysieke) controle te houden.”

Een samenvatting van de bewijsmotivering in het bestreden arrest

12. Het gerechtshof heeft in de bewijsmotivering uiteengezet op welke gronden het bewezen acht dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (in de door het hof besproken volgorde): (feit 2 subsidiair) ontucht met, (feit 3 primair) wederrechtelijke vrijheidsberoving en (feit 1 subsidiair) doodslag van [slachtoffer] . Het hof heeft daarbij onder meer het volgende in aanmerking genomen.4.De tussenkopjes zijn van mijn hand en dienen enkel het leesgemak.

De vermissing, het aantreffen van het lichaam en de doodsoorzaak

13. De elfjarige [slachtoffer] is in de avond van 11 augustus 1998 levenloos aangetroffen in een omheind sparrenperceel op de Brunssummerheide.5.Het slachtoffer lag op zijn rug. Zijn beide benen waren vrijwel geheel gestrekt en zijn beide voeten lagen op hun linkerkant dicht naast elkaar. [slachtoffer] droeg slechts een rode stoffen pyjamabroek en daaronder een donkerblauwe onderbroek. Beide broeken waren binnenstebuiten en achterstevoren aangetrokken. [slachtoffer] ’s bovenlichaam en voeten waren bloot.6.

14. Bij een door [betrokkene 1] verrichte uitgebreide uitwendige schouw op 12 augustus 1998 bleek de doodsoorzaak van [slachtoffer] vooralsnog onduidelijk.7.Het hof heeft op basis van deze schouw niettemin vastgesteld dat asfyxie (verstikking, wurging) een mogelijke doodsoorzaak is geweest.8.

15. Op 13 augustus 1998 hebben de forensisch pathologen Van Ingen en Maes (NFI) een uit- en inwendige schouw (sectie) verricht en daarvan een sectieverslag d.d. 21 december 1998 opgesteld. Hierbij bleek geen doodsoorzaak aanwijsbaar.9.

16. Het hof heeft vervolgens aan de hand van onder meer rapportages, verslagen, brieven en verhoren van verscheidene deskundigen stilgestaan bij de mogelijke oorzaken van [slachtoffer] ’s dood.10.Het hof sluit (beargumenteerd) een toxicologische doodsoorzaak uit,11.evenals uitdroging,12.onderkoeling,13.ziekelijke afwijkingen (zoals epilepsie en astma)14.en fatale hartritmestoornissen.15.Hoewel het niet waarschijnlijk wordt geacht, sluit het hof het optreden van een (zeer zeldzaam) stress-gerelateerd overlijden ten gevolge van een schokkende gebeurtenis niet uit.16.Vervolgens staat het hof omstandig stil bij de mogelijkheid dat het intreden van de dood het gevolg is van verstikking door smoren (belemmering van de ademhaling door de mond of neus), door het samendrukken van de borstkas (mechanische c.q. traumatische asfyxie) of door geweld op de hals (zoals bij verwurging). Het hof concludeert dat deze mogelijke oorzaken, alsmede een combinatie van factoren, bijvoorbeeld subtiel smoren of stress leidend tot een lichamelijke reactie, niet kunnen worden uitgesloten als mogelijke oorzaken van het overlijden.17.Ten slotte sluit het hof uit dat de vechtpartij in de tent (met zijn vriendjes de avond voor zijn vermissing) het overlijden van [slachtoffer] heeft veroorzaakt of daaraan heeft bijgedragen.18.

17. Daarna formuleert het hof als zijn tussenconclusie:

“Gelet op de jeugdige leeftijd van het slachtoffer, zijn plotselinge verdwijning en de vindplaats van zijn lichaam zoals onder 2.3.1. beschreven, alsook de afwezigheid van een aanwijzing van natuurlijk overlijden zoals overwogen onder 2.3.4.4. en 2.3.4.5., stelt het hof vast dat [slachtoffer] een niet-natuurlijke dood is gestorven. Het hof kent daarbij geen betekenis toe aan de houding waarin het lichaam van het slachtoffer is aangetroffen en zal dan ook geen gebruikmaken van het rapport van J. Bloem.

Het hof is – zoals onder 2.3.4.6. is overwogen – van oordeel dat, hoewel het niet waarschijnlijk wordt geacht, het optreden van een (zeer zeldzaam) stress-gerelateerd overlijden ten gevolge van een schokkende gebeurtenis en/of voorval na zijn verdwijning niet uitgesloten kan worden geacht. Voorts heeft het hof onder 2.3.4.7. vastgesteld dat verstikking door smoren (belemmering van de mond/neus) of (samen)drukken van/op de borstkas (mechanische/traumatische asfyxie) alsmede een combinatie van factoren, bijvoorbeeld subtiel smoren of stress leidend tot een lichamelijke reactie, en verstikking door geweld op de hals (zoals bij verwurging) als mogelijke oorzaken van het overlijden van [slachtoffer] niet kunnen worden uitgesloten.

Gelet op de doodsoorzaken die niet kunnen worden uitgesloten, is het hof van oordeel dat sprake is van een niet-natuurlijke dood ten gevolge van een misdrijf.”19.

De ontucht (feit 2)

18. Onderdeel 3 van het bestreden arrest, de bewijsoverwegingen met betrekking tot de ontucht (feit 2), vangt aan met een bespreking van een juridisch verweer van de verdediging, inhoudende dat het celmateriaal van de verdachte aan de hand waarvan het DNA-profiel van de verdachte is bepaald, onrechtmatig is verkregen.20.Het verweer strekt tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de vergelijkingen van de DNA-profielen van de biologische sporen met het DNA-profiel van de verdachte. Het hof concludeert dat inderdaad sprake is geweest van een of meer onherstelbare vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte waarbij belangrijke strafvorderlijke voorschriften zijn geschonden. Het hof acht de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor voor de verdachte is veroorzaakt echter gering van aard. De verdachte is door het verzuim niet daadwerkelijk in zijn verdediging geschaad, zodat het recht op een behoorlijk proces niet is geschonden. Het hof verwerpt het verweer en volstaat met de constatering dat vormverzuimen hebben plaatsgevonden.21.

19. Vervolgens zet het hof uiteen waarom het niet bewezen acht dat het lichaam van [slachtoffer] seksueel is binnengedrongen en waarom de verdachte van de onder 2 primair ten laste gelegde (kort gezegd) ‘anale penetratie’ moet worden vrijgesproken.22.Doordat histologisch onderzoek achterwege is gebleven, kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld hoe de sectiebevindingen van Van Ingen en Maes moeten worden geduid. Het hof komt daardoor niet toe aan de beantwoording van de vraag of de bij de sectie waargenomen slijmvliesbeschadigingen en bloedingen in de anaalring als letsel moeten worden beschouwd en, zo ja, wat daarvan de oorzaak is geweest.

De resultaten van het onderzoek naar biologische sporen (bronniveau) – onderdeel 3.3

20. Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 subsidiair ten laste gelegde ‘plegen van ontuchtige handelingen met [slachtoffer] ’. Daartoe vat het hof allereerst de resultaten van het onderzoek naar biologische sporen en de resultaten van de DNA-onderzoeken samen, en geeft het de vaststellingen weer die het op basis daarvan doet.23.

21. Het hof bespreekt eerst de forensische onderzoeken die in 2006 en 2008 zijn verricht aan de pyjamabroek.24.In 2006 is op zeventien locaties van die pyjamabroek een aanwijzing gevonden voor de aanwezigheid van speeksel. Spoor #93 is in 2008 met een meer specifieke test opnieuw onderzocht op speeksel, maar daarbij kon de aanwezigheid van speeksel niet worden bevestigd. Wel is uit dat biologisch spoor (#93) een onvolledig DNA-mengprofiel verkregen waarvan [slachtoffer] en een onbekende mannelijke celdonor die NN2 wordt genoemd, niet konden worden uitgesloten.

22. Daarnaast zijn in 2006 en 2008 onderzoeken verricht aan de onderbroek van [slachtoffer] .25.In 2006 zijn daarop drie bloedsporen aangetroffen, die zijn bemonsterd (spoornummers #1, #2 en #3). Ten behoeve van onderzoek naar biologische contactsporen zijn de binnen- en de buitenzijde van de onderbroek verdeeld in dertig zones die vrijwel de gehele oppervlakte van de onderbroek beslaan. Daarbij zijn het gebied rondom bloedspoor #1, de tailleband, de randen en het kruis van de onderbroek als afzonderlijke zones beschouwd. Daarna is voor iedere zone van de onderbroek getracht de op de stof aanwezige contactsporen af te nemen met behulp van een ‘stub’ (klevende tape) die vervolgens is veiliggesteld (dat betreft de dertig sporen met spoornummers #5 tot en met #19 en #21 tot en met #35). Het label in de tailleband is niet gestubd, maar in z’n geheel uitgeknipt (spoor #20).

23. Vervolgens is de onderbroek in 2006 tevens onderzocht op de aanwezigheid van speeksel. Op achttien locaties zijn daarvoor aanwijzingen gevonden. Deze locaties zijn bemonsterd door de onderliggende stof uit de onderbroek te verwijderen (sporen met de spoornummers #36 tot en met #53).

24. Alle 52 sporen in de onderbroek zijn in 2006 onderworpen aan een standaard SGM-Plus DNA-onderzoek. De sporen waarvan geen DNA-profiel kon worden bepaald, maar waarbij wel een indicatie voor de aanwezigheid van DNA werd verkregen – het betreft hier acht (#2, #8, #11, #20, #23, #36, #38 en #45) van de 52 sporen – zijn onderworpen aan aanvullend DNA-onderzoek met toepassing van een (meer sensitieve) low copy number (LCN)-methode.

25. In 2008 zijn elf bemonsteringen (#36, #38, #39, #41, #44 tot en met #50) van de onderbroek opnieuw onderzocht met een meer specifieke speekseltest dan die in 2006 is gebruikt. Behalve in spoor #50, kon de aanwijzing voor de aanwezigheid van speeksel in tien resterende bemonsteringen worden bevestigd.

26. In 2008 zijn de sporen in of aan de onderbroek opnieuw onderworpen aan een standaard SGM-Plus DNA-onderzoek. Daarbij is gebruikgemaakt van ‘real time PCR’ DNA-kwantificering. Voor twaalf sporen zijn de verkregen PCR-producten aanvullend behandeld met een zuiverings- c.q. concentreringsprocedure.26.Ook de resterende delen van elf sporen die bij het onderzoek in 2006 nog niet waren verbruikt, zijn in 2008 onderworpen aan standaard SGM-Plus DNA-onderzoek, waarbij gebruik is gemaakt van ‘real time PCR’ DNA-kwantificering.27.Van het celmateriaal in de bemonstering van spoor #11 van de onderbroek is een SGM-Plus DNA-hoofdprofiel verkregen van de onbekende mannelijke celdonor NN2. De berekende frequentie van dit DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Bij vergelijking van alle onderzochte biologische sporen bleek dat nog zeventien sporen in de onderbroek en één spoor in de pyjamabroek celmateriaal van NN2 kunnen bevatten.28.Deze sporen zijn met name aangetroffen op de tailleband en het voorpand aan de binnenzijde van de onderbroek.

27. In 2015 is spoor #45, een bemonstering van de buitenkant van de voorzijde van de tailleband van de onderbroek, aanvullend onderzocht met een LCN-methode. Daarbij is een onvolledig DNA-profiel verkregen dat matcht met het DNA-hoofdprofiel uit spoor #11 van de onderbroek (gekoppeld aan NN2).29.

28. In 2016 zijn de pyjamabroek en de onderbroek opnieuw onderzocht op biologische sporen. Daarbij is het textiel van de eerder bemonsterde locaties opgerekt om eventueel celmateriaal tussen het garen te bemonsteren. Hierbij zijn op vier locaties mengprofielen verkregen waarbij celmateriaal afkomstig kan zijn van NN2.30.

29. Op 7 september 2018 is het DNA-profiel van de verdachte opgenomen in de DNA-databank. Hierbij werd een match gevonden met de DNA-profielen uit de sporen van de onderbroek, nummers #11 en #45 (gekoppeld aan NN2), met een berekende frequentie van minder dan één op één miljard.31.Daarop overweegt het hof:

“Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien met hetgeen overigens uit de bewijsmiddelen volgt, stelt het hof vast dat het DNA in de bemonsteringen #45 en #11, gekoppeld aan onbekende man 2, afkomstig is van de verdachte.”32.

30. In 2019 zijn door het Forensisch Laboratorium voor DNA-onderzoek (FLDO) een bemonstering van de pyjamabroek @17 en meerdere bemonsteringen van de onderbroek onderworpen aan een massive parallel sequencing (MPS)-DNA-onderzoek.33.Bij een vergelijking van de uit deze sporen verkregen MPS-DNA-mengprofielen met de MPS-DNA-profielen van de verdachte en het slachtoffer bleken de bevindingen van het MPS-DNA-onderzoek te wijzen in de richting van de verdachte als één van de donoren van het celmateriaal in de mengsporen.34.

31. Vanaf de pyjamabroek zijn een humane haar (#02), met een lengte van 0,9 centimeter, en een humaan haardeel (#03), met een lengte van 0,8 centimeter, veiliggesteld. Verder is vanaf de onderbroek een humane haar met een lengte van 0,8 centimeter veiliggesteld (#55).35.Deze drie haarsporen én de bemonstering van de buitenkant voorzijde van de tailleband van de onderbroek (#45) zijn onderworpen aan mitochondriaal (mt)DNA-onderzoek. Daarbij bleek dat de mtDNA-profielen onderling matchen en niet overeenkomen met het mtDNA-profiel van [slachtoffer] , maar wél overeenkomen met het mtDNA-profiel van een onbekende persoon, ‘mito-A’ genoemd.36.

32. Eind 2018 bleek dit mitochondriaal profiel te matchen met dat van de verdachte.37.Dat betekent dat de haarsporen en het celmateriaal in de bemonstering #45 afkomstig kunnen zijn van de verdachte of van een persoon die in de moederlijke lijn verwant is aan de verdachte. De verkregen mtDNA-profielen van de haarsporen zijn veel waarschijnlijker (met een orde van grootte van 100 tot 10.000) wanneer de genoemde haarsporen afkomstig zijn van de verdachte of van een in moederlijke lijn aan de verdachte verwant persoon dan wanneer de haarsporen niet afkomstig zijn van de verdachte, maar van een onbekende persoon die niet in de moederlijke lijn aan de verdachte verwant is.38.Mede op basis hiervan stelt het hof vast dat de haarsporen en het celmateriaal in de bemonstering van de buitenkant van de voorzijde van de tailleband van de onderbroek van [slachtoffer] , van de verdachte afkomstig zijn.39.

33. Folies van de borst van [slachtoffer] en van de pyjamabroek zijn microscopisch onderzocht op de aanwezigheid van huidschilfers. Vanaf deze folies zijn in totaal 104 (mogelijke) huidschilfers veiliggesteld, waarop DNA-onderzoek is verricht. De resultaten hiervan houden in dat het celmateriaal in twee van de bemonsteringen van de borst van het slachtoffer en in één van de bemonsteringen van de pyjamabroek afkomstig kunnen zijn van de verdachte.40.Mede op basis hiervan stelt het hof vast dat ook het DNA afkomstig van de huidschilfers op de folies van de borst en de pyjamabroek, het DNA van de verdachte betreft.41.

Het bewijs van de ontucht

34. In onderdeel 3.4 bespreekt het hof het onder feit 2 subsidiair ten laste gelegde plegen van ontuchtige handelingen met [slachtoffer] .42.Hierbij slaat het hof acht op het volgende.

35. [slachtoffer] werd op maandagochtend 10 augustus 1998 om 5.30 uur voor het laatst gezien door een tentgenoot.43.Het slachtoffer werd op dinsdagavond 11 augustus 1998, omstreeks 21.00 uur, levenloos aangetroffen, gekleed in een rode pyjamabroek en een donkerblauwe onderbroek, die binnenstebuiten en achterstevoren waren gekeerd. Het hof gaat ervan uit dat het slachtoffer zijn pyjamabroek en onderbroek voorafgaand aan zijn vermissing op de normale wijze droeg.44.Hieruit kan worden afgeleid dat [slachtoffer] tussen het moment van zijn vermissing en het aantreffen van zijn lichaam geheel ontkleed is geweest. Die omstandigheid en de hierna te bespreken biologische sporen duiden erop dat de persoon die [slachtoffer] heeft ontkleed of zich heeft laten ontkleden, een seksueel motief had.45.

36. Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag wie die persoon is geweest. Daartoe overweegt het hof:

“Het hof heeft onder 3.3. vastgesteld dat op meerdere plekken in en op de onderbroek van het slachtoffer biologische contactsporen en aanwijzingen op de aanwezigheid van speeksel van de verdachte zijn aangetroffen. Het celmateriaal van de verdachte is met name op de tailleband en op het voorpand aan de binnenzijde van de onderbroek aangetroffen.”46.

Daarnaast zijn biologische sporen van de verdachte aangetroffen aan de binnenzijde van het achterpand van de onderbroek en aan de buitenzijde van het voor- en achterpand van de onderbroek. In algemene zin past het aantreffen van DNA-sporen van een persoon op meer locaties op een voorwerp beter bij een langdurig en/of intensief contact dan bij een eenmalig oppervlakkig contact.47.Voorts is vanaf de onderbroek een humane haar van de verdachte veiliggesteld. Volgens het hof duidt die omstandigheid erop dat de verdachte, in ieder geval toen [slachtoffer] van zijn pyjamabroek was ontdaan, in zijn nabijheid is geweest. Daarop overweegt het hof:

“Het hof is van oordeel dat het hiervoor beschreven sporenbeeld duidt op (gerichte) handelingen met een seksueel motief en stelt vast dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte met zijn hand(en) de (blote) penis en/of anus, althans de schaamstreek en/of billen, van [slachtoffer] heeft betast.”48.

37. Het hof ziet geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat een ander dan de verdachte de ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd. Hiertoe bespreekt het hof spoor #21, afkomstig van het bovendeel van de binnenzijde van het achterpand van de onderbroek, waaruit een DNA-profiel is verkregen van een onbekende man 3 (NN3), met een berekende frequentie van minder dan één op één miljard. Bij vergelijking van het DNA-profiel van NN3 met alle overige DNA-profielen van de onderzochte biologische sporen zijn geen aanwijzingen verkregen op de aanwezigheid van meer celmateriaal van NN3. Er zijn noch technische, noch tactische bevindingen die erop wijzen dat NN3 betrokken is geweest bij de ontucht. Het enkele spoor dat van NN3 is aangetroffen staat niet in verhouding tot de (grote) hoeveelheid en diversiteit aan biologische sporen (contactsporen, aanwijzingen voor speeksel, huidschilfers en haarsporen) die van de verdachte in en op de onderbroek, de borst en de pyjamabroek van het slachtoffer zijn veiliggesteld.49.Het hof weegt hierbij mee dat de verdachte – blijkens zijn vlucht naar Frankrijk en Spanje – niet in verband wenste te worden gebracht met deze biologische sporen.50.

38. De houding waarin en de plek waar het lichaam van [slachtoffer] is aangetroffen, acht het hof niet redengevend voor het bewijs van ontucht, met dien verstande dat het hof geen reden heeft om te veronderstellen dat het lichaam van [slachtoffer] tussen het moment van zijn vermissing en het aantreffen ervan de Brunssummerheide heeft verlaten.51.

39. Daarna formuleert het hof als tussenconclusie:

“Bovengenoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen het vermoeden dat de verdachte zich in de periode van 10 augustus 1998 tot en met 11 augustus 1998 in de gemeente(n) Landgraaf en/of Brunssum en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, heeft schuldig gemaakt aan het buiten echt plegen van een of meer ontuchtige handeling(en) met [slachtoffer] .”52.

De verklaring van de verdachte

40. Het hof bespreekt in onderdeel 3.5 de vraag of de verklaring van de verdachte in deze conclusie verandering brengt en wijst daarbij op het volgende.53.Voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte ontkend [slachtoffer] te hebben ontvoerd, misbruikt en gedood, maar méér dan dit heeft hij niet verklaard. Op de inhoudelijke terechtzitting van 28 september 2020, meer dan twee jaar na zijn aanhouding en nadat uitgebreid onderzoek heeft plaatsgevonden, heeft de verdachte een verklaring afgelegd, waarbij hij een eerder op video opgenomen verklaring heeft laten afspelen (de ‘videoverklaring’), die hij vervolgens naar aanleiding van vragen nader heeft toegelicht.54.Het komt erop neer (parafrasering van mijn hand, D.A.) dat de verdachte heeft verklaard dat hij bij een fietstocht in de ochtend van hetzij 10 augustus, hetzij 11 augustus 1998 het lichaam van [slachtoffer] bij toeval in een sparrenperceel heeft gevonden. [slachtoffer] lag deels op zijn buik. De verdachte heeft [slachtoffer] bij de kleding aangeraakt, hem op zijn rug gedraaid en één been gestrekt. Hij heeft gecheckt of [slachtoffer] nog leefde door zijn vitale lichaamsfuncties te controleren, namelijk door te kijken naar eventueel aanwezige ademhaling en door zijn wang bij de mond van [slachtoffer] te houden, en door minstens een minuut zijn oor op de borst van [slachtoffer] te luisteren te leggen. Hij constateerde dat [slachtoffer] was overleden. Hij heeft enige tijd naast [slachtoffer] gezeten en (waarschijnlijk) de kleren van [slachtoffer] gefatsoeneerd en rechtgetrokken, waarbij hij blaadjes van de pyjamabroek heeft weggeveegd. Daarna is hij vertrokken, zonder dat hij vervolgens de politie heeft gewaarschuwd.

41. Op de terechtzitting in hoger beroep is een tweede versie van de videoverklaring afgespeeld, die in de kern overeenkomt met de eerste versie. Desgevraagd heeft de verdachte nog enkele mededelingen aan zijn eerdere verklaring toegevoegd, namelijk dat hij links naast [slachtoffer] heeft plaatsgenomen, dat hij [slachtoffer] (die deels op zijn buik lag) bij de heup heeft aangeraakt om hem naar zich toe te draaien, dat hij de kleding een beetje heeft gecorrigeerd, aangeraakt, rechtgetrokken en een blaadje heeft weggehaald, dat hij de pyjamabroek niet omhoog of omlaag heeft gedaan, maar wél heeft aangeraakt, en dat hij geen verklaring heeft voor de aangetroffen sporen in de onderbroek van [slachtoffer] .55.

42. Bij de beoordeling van de door de verdachte gegeven verklaring weegt het hof de omstandigheden waaronder, en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen mee. Dit dwingt volgens het hof tot extra behoedzaamheid.56.Hiertoe wijst het hof op het volgende. In de eerste plaats acht het hof het niet begrijpelijk dat de verdachte de vondst van het lichaam niet direct heeft gemeld bij de politie. De verdachte wist naar eigen zeggen alleen dat [slachtoffer] dood was, maar niet wat er met [slachtoffer] was gebeurd. Er was voor hem dus geen reden om te veronderstellen dat hij door de melding in de problemen zou komen. Ten tweede weegt het hof mee dat de verdachte niet eerder dan bij de inhoudelijke behandeling van de zaak in eerste aanleg op 28 september 2020, door middel van een videoboodschap een inhoudelijke verklaring heeft afgelegd, dat wil zeggen: ruim twee jaren na zijn aanhouding en nadat uitvoerig onderzoek is gedaan, terwijl de verdachte zowel tijdens de verhoren door de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg ruimschoots in de gelegenheid is gesteld zijn verhaal te doen. De redenen die de verdachte daarvoor heeft opgegeven, acht het hof niet afdoende. Ten derde heeft de verdachte – door het in dit stadium afleggen van een verklaring – de gelegenheid gehad die verklaring af te stemmen op de inhoud van het dossier en de resultaten van het uitgebreide onderzoek. Hoewel dit de geloofwaardigheid van zijn afgelegde verklaring niet ten goede komt, stelt het hof tegelijkertijd dat dit niet vanzelfsprekend leidt tot de conclusie dat de inhoud van zijn verklaring niet juist kan zijn.

De verklaring van de verdachte in het licht van de biologische sporen (activiteitenniveau)

43. Vervolgens komt het hof te spreken over de biologische sporen.57.Hoewel het biologische spoor dat vanaf de pyjamabroek is veiliggesteld, de haarsporen op de pyjamabroek en de huidschilfers op de borst en de pyjamabroek, telkens afkomstig van de verdachte, wellicht kunnen worden verklaard in de lezing van de verdachte (over het draaien van [slachtoffer] van buikligging in rugligging, het controleren op ademhaling en hartslag en het nadien fatsoeneren van de kleding), stelt het hof vast dat de biologische sporen van de verdachte in en op de onderbroek en de humane haar van de verdachte die vanaf de onderbroek is veiliggesteld daardoor niet zonder meer kunnen worden verklaard. Het gaat om een grote hoeveelheid contactsporen en aanwijzingen voor de aanwezigheid van speeksel. Deze biologische sporen zijn zowel aangetroffen aan de binnenzijde van het voor- en achterpand als aan de buitenzijde van het voor- en achterpand van de onderbroek.

44. Het hof is van oordeel dat de verdachte voor die omstandigheden, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van de ontucht, geen aannemelijke of redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.58.Daarbij wijst het hof erop dat de verdachte in zijn lezing de onderbroek niet kan hebben aangeraakt, omdat de onderbroek, die zich onder de pyjamabroek bevond, op de foto’s niet zichtbaar is en de band van de pyjamabroek zich relatief hoog en dicht onder de navel van het slachtoffer bevindt. Deze biologische sporen worden ook niet verklaard door een eventueel andere handeling van de verdachte, nu hij heeft gezegd dat hij niet met zijn hand in de onderbroek is geweest.59.Zelfs als de verdachte in zijn lezing de tailleband van de onderbroek bij het omdraaien van [slachtoffer] bij een kort contactmoment heeft aangeraakt, verklaart dat niet dat zowel aan de binnen- als aan de buitenzijde van het voorpand van de onderbroek biologische sporen van de verdachte zijn aangetroffen. Bovendien kan in de lezing van de verdachte op geen enkele wijze worden verklaard dat vanaf de onderbroek van het slachtoffer een humane haar van de verdachte is veiliggesteld.60.

45. Het hof constateert aan de hand van de eigen waarneming van foto’s van de technische recherche een tegenstrijdigheid tussen enerzijds de lezing van de verdachte en anderzijds de sporen en begroeiing op de plaats waar [slachtoffer] in het sparrenperceel is aangetroffen. De aarde bij de voeten van [slachtoffer] is volgens de technische recherche verstoord (“begroeiing verschoven en de aarde onder zijn hakken iets verschoven”). Verder is de begroeiing die zichtbaar is op de foto’s van het lichaam ter plekke noch links, noch rechts van het lichaam verstoord, hetgeen in de lezing van de verdachte (dat hij links van [slachtoffer] is gaan zitten en hem naar zich toe heeft gedraaid etc.) wel zou worden verwacht. Ook een boomstam naast het hoofd van [slachtoffer] en takken die over het gezicht van [slachtoffer] hingen, zouden hem (enigszins) moeten hebben belemmerd om de ademhaling van [slachtoffer] te controleren, maar daarvan heeft de verdachte geen melding gemaakt.61.

46. Ten slotte wijst het hof erop dat het uitgebreide forensische onderzoek geen technisch bewijs tegen een ander dan de verdachte heeft opgeleverd, en dat er evenmin tactische bevindingen zijn die duiden op de betrokkenheid van een ander dan de verdachte.62.

Bewijsverweren met betrekking tot het sporenbeeld

47. In onderdeel 3.6 van het arrest63.bespreekt het hof de volgende bewijsverweren met betrekking tot het sporenbeeld:

(1) het DNA-bewijs is niet belastend omdat de verdachte toen hij [slachtoffer] vond zweette (vanwege het warme weer en de inspanning van het fietsen), schrok en emotioneel werd (hij snotterde en huilde) en zijn handen naar zijn gezicht heeft gebracht, zodat hij – volgens de verdediging – als een ‘DNA-bom’ naast [slachtoffer] zat;

(2) het is voor de beoordeling van de DNA-sporen van belang om te weten wat er met de onderbroek is gebeurd nadat de verdachte de vindplaats verliet. Door de zeer ondeugdelijke vastlegging van de chain of custody is een groot aantal factoren echter onbekend, zijn de plaatsen waarop en waarin het DNA van de verdachte vanaf 2006 werd aangetroffen van generlei waarde, en kan contaminatie hebben plaatsgehad;

(3) uitgaande van de beschuldiging van het OM is het onbestaanbaar dat op het lichaam van [slachtoffer] geen DNA-sporen van de verdachte zijn aangetroffen.

48. Het hof staat allereerst omstandig stil bij hetgeen het strafdossier laat zien over de chain of custody van het lichaam en de kleding van [slachtoffer] , als dragers van sporen.64.Het hof stelt vast dat de chain of custody in het dossier staat beschreven. Het hof gaat vervolgens in op de verhoren van de technische rechercheurs over de manier waarop met het lichaam en de kleding van [slachtoffer] is omgegaan. Het hof stelt vast dat de hiervoor beschreven chain of custody, zoals is af te leiden uit het dossier, steun vindt in de verklaringen van technische rechercheurs over de gangbare manier van werken in de periode rond 1998. Voor zover in het dossier niet is gerelateerd over (bewuste) handelingen met de stukken van overtuiging, gaat het hof uit van de verklaringen van de technische rechercheurs over de gangbare manier van werken. Hoewel het hof zich realiseert dat in 1998 ten aanzien van het ‘DNA-veilig werken’ minder stringente richtlijnen voor het veiligstellen en borgen van het slachtoffer en onderzoeksmateriaal golden dan nu en ook de verslaglegging van de handelingen aangaande de stukken van overtuiging tegenwoordig meer aandacht heeft, is het hof van oordeel dat de chain of custody voldoende vaststaat. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een zodanig ondeugdelijke verslaglegging dat daaraan een gevolg zou moeten worden verbonden.

49. Omtrent de stelling van de verdediging dat de verdachte – vanwege het uiten van emoties – als een ‘DNA-bom’ naast [slachtoffer] heeft gezeten, overweegt het hof dat die stelling geen steun vindt in de verklaringen van de verdachte, omdat de verdachte van de uiting van emoties geen melding heeft gemaakt, ook niet toen hem specifiek daarnaar werd gevraagd.65.

50. Mede op basis van mededelingen van de deskundige Kloosterman merkt het hof in dit verband op dat het DNA-profiel van de verdachte achttien keer is waargenomen bij het onderzoek van de sporen aan de pyjamabroek en de onderbroek. De in 2008 geanalyseerde DNA-sporen bevatten in geen van de gevallen een hoge concentratie DNA met het DNA-profiel van NN2. Het betroffen zogenaamde minimale sporen, hetgeen betekent dat de sporen heel weinig DNA bevatten. Dit verklaart dat voor de DNA-analyse van meerdere sporen gebruik is gemaakt van LCN-DNA-analyse, aldus Kloosterman. Anders dan de verdediging suggereert, is er geen enkele reden om aan te nemen dat sprake is geweest van één goed spoor op één locatie dat vele complete cellen bevat, niet zijnde een minimaal contactspoor, dat zich vervolgens heeft verspreid. Sperma en snot kunnen veel DNA bevatten, maar die plekken zijn ook niet aangetroffen ondanks het feit dat er heel veel sporen zijn onderzocht, aldus Kloosterman. Het hof concludeert dat op en in de onderbroek van het slachtoffer slechts minimale contactsporen van de verdachte zijn aangetroffen.66.

51. Het hof acht het om drie redenen al niet aannemelijk dat het sporenbeeld op de (pyjamabroek en de) onderbroek van het slachtoffer door contaminatie is ontstaan:67.

(1) ongerijmd is dat het ene DNA-spoor dat de verdachte in de lezing van de verdediging op één locatie van de onderbroek zou hebben achtergelaten, en waarvan het hof concludeert dat het een minimaal contactspoor betreft, zich zou hebben verspreid tot de grote hoeveelheid en diversiteit aan sporen die van de verdachte in en op de onderbroek zijn aangetroffen, terwijl het enkele spoor van NN3 zich in het geheel niet heeft verspreid;

(2) ongerijmd is dat het (door de verdediging veronderstelde) enkele spoor van de verdachte op de onderbroek zich – in het door de verdediging geschetste scenario – heeft verspreid waardoor een groot aantal sporen op de onderbroek is ontstaan, terwijl het enkele spoor van de verdachte op de pyjamabroek (#93) niet een soortgelijk sporenbeeld op de pyjamabroek heeft doen ontstaan;

(3) uitgaande van de lezing van de verdediging kan “op geen enkele wijze” worden verklaard dat vanaf de onderbroek een haar van de verdachte is veiliggesteld. De stelling van de verdediging dat de onderbroek en de pyjamabroek in één zak samen zijn verpakt, is niet juist.68.

52. Vervolgens bespreekt het hof de mogelijke mechanismen voor contaminatie die door de verdediging zijn opgeworpen afzonderlijk en beargumenteert het hof dat deze mogelijkheden in het geheel niet aannemelijk zijn geworden.69.De mogelijkheid van contaminatie door vocht (lijkvocht of urine) wordt door het hof verworpen op basis van de mededeling van Kloosterman dat wanneer de sporen met vocht in contact zijn geweest het oorspronkelijke spoor kan zijn verdund met de waterige vloeistof, maar dat de kans klein is dat door de intrekkende vloeistof voldoende DNA wordt verplaatst (‘gestempeld’) voor een DNA-analyse. Bij minimale sporen is de uitgangsconcentratie van het DNA bij de oorspronkelijke locatie hiervoor te gering.70.Datzelfde geldt voor de mogelijkheid van contaminatie door ‘stempelen’, namelijk doordat stukjes textiel tijdens het vervoer of het bewaren met elkaar in contact zijn gekomen.71.Hetzelfde geldt ook voor de mogelijkheid van contaminatie door het gebruik van steeds dezelfde handschoen bij onderzoek aan een sporendrager (waarvoor trouwens geen bewijs is)72.dan wel door het gebruik van een binoculaire loep.73.Vanwege de gebruikte methode van bemonstering acht het hof ook contaminatie door gebruik van een wattenstaafje74.of door het gebruik van (steeds dezelfde) schaar75.niet aan de orde.

53. Tot slot verwerpt het hof het verweer dat het – uitgaande van de lezing van het OM – onbestaanbaar is dat van de verdachte geen sporen zijn aangetroffen op het lichaam van [slachtoffer] . In 1998 kon immers slechts worden onderzocht op bloed, speeksel en sperma. In 1998 was het nog niet mogelijk contactsporen vast te stellen. De opmerking van de verdediging dat in 1998 geen DNA van de verdachte werd ontdekt, geeft juist aan dat zijn sporen minimaal waren, hetgeen op gespannen voet lijkt te staan met de eveneens door de verdediging opgeworpen stelling dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van één goed spoor met veel cellen van de verdachte, aldus het hof.76.

Oordeel over het bewijs van feit 2 (de ontucht)

54. Nadat het hof onder 3.7 het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het doen verrichten van DNA-onderzoek op activiteitenniveau gemotiveerd heeft afgewezen,77.komt het hof in onderdeel 3.8 tot de volgende tussenconclusie.78.Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 2 primair ten laste gelegde (seksueel binnendringen van het lichaam van een kind jonger dan twaalf jaren), maar acht bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 2 subsidiair ten laste gelegde ontucht.

De wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer] (feit 3) – onderdeel 4

55. Met betrekking tot de onder 3 ten laste gelegde wederrechtelijke vrijheidsberoving bouwt het hof voort op de hiervoor gemotiveerde vaststelling dat [slachtoffer] in het bijzijn van de verdachte – een voor hem onbekende vierentwintig jaar oudere volwassen man – ontkleed is geweest terwijl de verdachte bovendien een of meer ontuchtige handelingen met hem heeft gepleegd.79.Dat rechtvaardigt het vermoeden dat de verdachte [slachtoffer] in ieder geval ten tijde van het plegen van de ontuchtige handelingen wederrechtelijk van diens vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden door hem tegen diens vrije wil in zijn macht en onder zijn fysieke controle te houden. Bovendien wijst het hof erop dat [slachtoffer] in de ochtend van 10 augustus 1998 vanaf [A] is verdwenen en dat zijn lichaam de avond van 11 augustus 1998 op een afstand van hemelsbreed ongeveer 1200 meter vanaf [A] is aangetroffen,80.en dat de verdachte in de tussenliggende periode ontuchtige handelingen met hem heeft gepleegd. [slachtoffer] zou (volgens zijn vader en volgens zijn onderwijzer) nooit vreemde mensen aanspreken en was bang voor vreemden.81.Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte [slachtoffer] op enig moment tegen diens vrije wil heeft meegenomen.82.Het verweer dat de verdachte geen mogelijkheden had om ongezien een jongetje te vervoeren en geen plek had om een kind onder te brengen, doet daaraan volgens het hof niet af.

56. Het hof sluit uit dat [slachtoffer] uit vrije wil is weggelopen. Daarvoor was hij veel te bang en [slachtoffer] was er (blootsvoets en zonder bovenkleding) ook niet op gekleed.83.

57. Het hof sluit ook kampoudste [betrokkene 2] uit van betrokkenheid bij de jegens [slachtoffer] begane misdrijven. Zijn DNA-profiel is vergeleken met dat van de sporen #11 (NN2) en #21 (NN3) aan de onderbroek van het slachtoffer, en er was geen match. Dit betekent dat het celmateriaal in de bemonsteringen #11 en #21 niet afkomstig is van [betrokkene 2] . Bovendien zijn er ook overigens geen technische of tactische bevindingen die duiden op zijn betrokkenheid.84.

58. Een en ander brengt het hof tot de tussenconclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte als degene die [slachtoffer] ontuchtig heeft betast, ook degene is die hem wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd en beroofd heeft gehouden, door [slachtoffer] op enig moment tegen diens vrije wil mee te nemen en gedurende enige tijd tegen diens vrije wil in zijn macht en/of onder zijn (fysieke) controle te houden.85.

Schakelbewijs: de zaken uit 1984 en 1985 vergeleken met de zaak uit 1998 ( [slachtoffer] )

59. In onderdeel 5 bespreekt het hof de zaken uit 1984 en 1985 en de overeenkomsten met (de sporen in) de zaak van [slachtoffer] .86.Daartoe zet het hof eerst de feiten en omstandigheden van de zaak uit 1985 uiteen,87.en doet het hof vervolgens hetzelfde voor de zaak uit 1984.88.Hieruit leidt het hof de betrokkenheid van de verdachte bij de in 1984 en 1985 gepleegde feiten af. Het hof stelt vast dat de verdachte telkens in de zomerperiode in een buitengebied/bosgebied jongens in de leeftijd van tien tot twaalf jaar heeft benaderd. Het ging telkens om jongens die hij niet kende en die hem ook niet kenden. De verdachte kende het betreffende gebied wel en was telkens woonachtig in de nabije omgeving. De verdachte heeft bij de jongens de hand voor de mond gehouden en ontuchtige handelingen gepleegd door met zijn hand in de onderbroek te gaan en het geslachtsdeel te betasten. Bovendien heeft de verdachte hen gedurende het plegen van die handelingen wederrechtelijk van de vrijheid beroofd en beroofd gehouden.89.

60. Vervolgens bespreekt het hof de overeenkomsten met de zaak van [slachtoffer] .90.Ook [slachtoffer] is seksueel misbruikt, waarbij is gebleken dat de verdachte biologische sporen heeft achtergelaten in het kruis van de onderbroek, zijnde in de directe omgeving van het geslachtsdeel van het slachtoffer. Het hof stelt derhalve ten eerste vast dat bij de verschillende incidenten een seksueel motief bij de verdachte aanwezig was en dat door hem specifieke ontuchtige handelingen bij willekeurige en hem onbekende jongens werden verricht, namelijk het betasten van het geslachtsdeel. Dit sluit aan bij de tweede overeenkomst tussen de te vergelijken zaken, te weten dat de verdachte zich seksueel aangetrokken voelt tot kleine jongens. In de derde plaats was de verdachte in de te vergelijken zaken bekend met de omgeving waarin hij de feiten heeft gepleegd en was hij woonachtig in de nabije omgeving.91.In de vierde plaats betroffen het in de te vergelijken zaken steeds jonge jongens die de verdachte niet kenden. Dat gold ook voor [slachtoffer] .92.Ten slotte komt ook de wijze waarop de verschillende feiten zijn gepleegd door de verdachte, de modus operandi, sterk overeen. Voorafgaand aan het misbruik heeft de verdachte de jongens in de te vergelijken zaken in stilte benaderd en vervolgens vastgegrepen en daarbij een hand voor de mond gehouden.

61. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de feiten gepleegd in 1984, 1985 en 1998 zodanig op essentiële punten overeenkomen of kenmerkende gelijkenissen vertonen, dat hieruit een herkenbaar en gelijksoortig patroon in het handelen van de verdachte kan worden opgemaakt. De bewezenverklaring van de ontucht en de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer] steunt daarom mede op de bewijsmiddelen waaruit blijkt van redengevende feiten en omstandigheden van de andere, soortgelijke strafbare feiten die in 1984 en 1985 door de verdachte zijn begaan.93.

62. Voorts concludeert het hof uit de strafbare feiten die in 1984 en 1985 door de verdachte zijn begaan dat de werkwijze van de verdachte wordt gekenmerkt door het onverhoeds vastpakken van jongens en het drukken van de hand van de verdachte op de mond van die jongens.94.

De vlucht van de verdachte

63. In onderdeel 6 bespreekt het hof de ‘vlucht’ van de verdachte en het hof zet daartoe de feiten en omstandigheden uiteen.95.Hieruit leidt het hof af dat de verdachte aan bekenden had verteld dat hij in maart 2018 naar Nederland zou gaan om onder andere zijn DNA af te staan in de zaak van [slachtoffer] en dat het niet anders kan zijn dan dat hij in februari 2018 een dwaalspoor heeft gecreëerd en vervolgens vanuit Frankrijk naar Spanje is gevlucht. Met de verdediging is het hof van oordeel dat het voorgaande op zichzelf beschouwd niet redengevend is voor de vaststelling dat de verdachte zich in 1998 schuldig heeft gemaakt aan een van de feiten gepleegd jegens [slachtoffer] . Het hof acht de vlucht van de verdachte, in onderling verband en samenhang bezien met hetgeen overigens uit de bewijsmiddelen volgt, echter wel redengevend voor de omstandigheid dat de verdachte niet in verband wenste te worden gebracht met de biologische sporen van NN2 die op het lichaam en op en in de kleding van het slachtoffer waren aangetroffen.

De verklaring van de getuige [betrokkene 3]

64. In onderdeel 7 van het arrest komen de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] (een medegedetineerde) aan de orde.96.Die spelen in cassatie verder geen rol omdat het hof heeft geoordeeld dat de verklaringen van deze getuige, hoewel op onderdelen niet onbetrouwbaar, in hun totaliteit onvoldoende betrouwbaar zijn, zodat het hof deze verklaring(en) niet bezigt tot het bewijs.97.

Het bewijs van de doodslag

65. In onderdeel 8 komt het hof te spreken over het bewijs van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde.98.Allereerst vat het hof zijn oordelen over het onder 2 subsidiair en 3 primair ten laste gelegde samen.99.Daaraan voegt het hof het volgende toe. Het hof gaat er in de eerste plaats van uit dat tussen zowel feit 1 en 2 als feit 3 onderlinge feitelijke samenhang bestaat. De ten laste gelegde feiten hebben immers plaatsgevonden op dezelfde plaats in de dezelfde periode. Daarnaast acht het hof, nu er uit het dossier geen aanwijzing naar voren komt voor betrokkenheid van een ander dan de verdachte, bewezen dat de verdachte betrokken is bij deze feiten. Het hof heeft daarbij acht geslagen op de omstandigheid dat de wijze waarop de feiten van de zaken in 1984 en 1985 door de verdachte zijn begaan op essentiële punten overeenkomt of kenmerkende gelijkenissen vertoont met de wijze waarop de feiten jegens [slachtoffer] zijn begaan. Tevens heeft het hof meegewogen dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte in februari 2018 een dwaalspoor heeft gecreëerd en vervolgens vanuit Frankrijk naar Spanje is gevlucht om niet in verband te kunnen worden gebracht met de biologische sporen die hij mogelijk op het lichaam en op en in de kleding van het slachtoffer had achtergelaten.

66. Uit het voorgaande volgt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een zedendelict en aan wederrechtelijke vrijheidsberoving en – gelet op de samenhang tussen de feiten 1, 2 en 3 – op enigerlei wijze betrokken is bij de dood van [slachtoffer] . Niettemin spreekt het hof de verdachte vrij van de onder 1 primair ten laste gelegde gekwalificeerde doodslag, op de grond dat aan het voorliggende dossier en het onderzoek ter terechtzitting voor het bewijs van de strafverzwarende omstandigheid, te weten het bijkomend oogmerk van de verdachte, geen redengevende feiten en omstandigheden kunnen worden ontleend.100.

67. Het hof gaat uit van de volgende feitelijke vaststellingen en heeft daarbij met nadruk betekenis toegekend aan de werkwijze van de verdachte in de zaken uit 1984 en 1985.101.Het kan niet anders zijn dan dat [slachtoffer] is overleden door smoren, al dan niet in combinatie met stress. Het hof ontleent aan de modus operandi in de zaken uit 1984 en 1985 de vaststelling dat de handeling die tot de dood heeft geleid, bestaat uit het drukken/houden van de hand van de verdachte op de mond/neus van [slachtoffer] . Hierbij neemt het hof niet in aanmerking: (1) de bruine verkleuringen naast het linker neusgat en aan de linker mondhoek van het lichaam van [slachtoffer] , aangezien niet zeker is dat deze bij leven waren opgelopen en deze op basis van de foto’s van de (schouw en) sectie zijn aangemerkt als postmortale veranderingen, en (2) de felrode verkleuring op de rechterarm en de streep over de adamsappel, omdat de duiding daarvan te onzeker is ten gevolge van postmortale veranderingen en het voortschrijdende proces van ontbinding.

68. Het hof leidt uit een en ander het volgende af, en ik citeer deze slotoverweging volledig (met weglating van één voetnoot):

“Het kan niet anders zijn dan dat het de verdachte is geweest die [slachtoffer] , een jongen die behoorde tot een groep waarin de verdachte seksueel geïnteresseerd is/was, in de periode van 10 augustus tot en met 11 augustus 1998 onverhoeds van zijn vrijheid heeft beroofd. Voorts heeft de verdachte [slachtoffer] in ieder geval ten tijde van het plegen van een of meer ontuchtige handeling(en) met het slachtoffer van diens vrijheid beroofd gehouden. Het hof leidt uit het voorgaande af dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte [slachtoffer] heeft vastgegrepen en vastgehouden en een hand voor zijn mond heeft gedaan en hem door middel van fysieke kracht heeft gedwongen om mee te gaan om vervolgens met zijn hand(en) de (blote) penis en/of anus, althans de schaamstreek en/of billen, van [slachtoffer] te betasten. [slachtoffer] heeft daarbij op enig moment het leven gelaten, waarbij het smorend geweld op en/of tegen het hoofd, al dan niet in combinatie met stress, uiteindelijk heeft geleid tot de dood van het slachtoffer.

De verdachte heeft naar het oordeel van het hof onder de beschreven omstandigheden gehandeld met het voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] . De verdachte heeft immers gezien de aard van de gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht zoals beschreven, zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] daarbij zou kunnen komen te overlijden.

Dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] leidt het hof af uit de omstandigheid dat de verdachte het slachtoffer onverhoeds van zijn vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, waarbij hij een hand voor de mond van [slachtoffer] heeft gehouden en hem door middel van fysieke kracht gedwongen heeft meegenomen. Daarbij weegt het hof mee dat de verdachte ten tijde van het feit als vijfendertigjarige man veel krachtiger moet zijn geweest dan de slechts elf jaar oude [slachtoffer] . Door op deze wijze te handelen – waarbij eenieder begrijpt dat het smoren van iemand terwijl je hem onverhoeds onder dwang meeneemt zeer gevaarzettend is en het derhalve niet anders kan zijn dan dat de verdachte op het moment van handelen aan die mogelijkheid moet hebben gedacht – heeft de verdachte in de gegeven omstandigheden de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid gecreëerd dat [slachtoffer] daarbij zou komen te overlijden. Met andere woorden: de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer] vormde gezien de concrete omstandigheden waaronder deze plaatsvond en door de manier waarop deze is uitgevoerd – zijnde het onverhoeds vastpakken van [slachtoffer] en deze vasthouden en met de hand voor zijn mond tegen diens vrije wil meenemen – naar haar aard een geëigende of geschikte wijze van handelen om uiteindelijk het gevolg, de dood van [slachtoffer] , in het leven te roepen. De wijze waarop het wederrechtelijk van zijn vrijheid beroven door de verdachte van [slachtoffer] plaatsvond, vormde daarmee in de gegeven omstandigheden een onmisbare schakel voor zijn latere dood, in die zin dat ook aannemelijk is dat de dood van [slachtoffer] met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid is veroorzaakt door op deze wijze te handelen. Het hof betrekt daarbij dat op grond van het voorgaande niet aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken, tot dat gevolg hebben geleid.

Uit de geschetste gang van zaken kan worden afgeleid dat de verdachte, in weerwil van het besef van de aanmerkelijke kans op de dood van [slachtoffer] , heeft gekozen om [slachtoffer] op die wijze van zijn vrijheid te beroven en beroofd te houden teneinde een bepaald doel te bereiken, zijnde seksuele bevrediging, dat voor hem belangrijker was dan het leven van de jonge [slachtoffer] . Met andere woorden: weliswaar wilde de verdachte het gevolg mogelijk niet, maar hij wilde de als reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid van het te voorziene gevolg ook niet vermijden. De verdachte heeft zich blijkens de gang van zaken niet gevoelig getoond voor het besef van de aanmerkelijke kans op het gevolg en heeft het gevolg met zijn handelen op de koop toe genomen.

De verdachte heeft betrokkenheid bij de dood ontkend en een alternatief scenario gepresenteerd. Dit alternatieve scenario is door het hof als niet aannemelijk terzijde gelegd. Het hof heeft onder 3.5.4.5. geconcludeerd dat de verdachte voor de eerder onder 3.4. beschreven omstandigheden, die op zichzelf en/of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van het onder 2 subsidiair aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke of redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. Het hof gaat tegen de achtergrond van de voorliggende feiten en omstandigheden en onder verwijzing naar 1.2.5. dus uit van een andere selectie en waardering van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen.

Het hof acht op grond van het voorgaande de onder 1 subsidiair tenlastegelegde doodslag wettig en overtuigend bewezen.

Het hof komt aldus tot de slotsom dat de feiten 1 subsidiair, 2 subsidiair en 3 primair wettig en overtuigend bewezen zijn.”102.

Inleiding op de bespreking van de eerste twee middelen: DNA-onderzoek op activiteitenniveau

69. Zoals gezegd, kies ik voor een andere volgorde bij de bespreking van de middelen. Ik zal hieronder eerst het tweede middel bespreken. Dat middel komt met motiveringsklachten op tegen het bewijs van de onder 2 subsidiair ten laste gelegde ontucht en tegen de verwerping van bewijsverweren die hiermee verband houden. Pas daarna volgt een bespreking van het eerste middel. Op de terechtzitting van 17 november 2021 heeft de verdediging bij gelegenheid van het pleidooi het hof voorwaardelijk verzocht om een deskundige te benoemen met de opdracht tot het verrichten van DNA-onderzoek op activiteitenniveau en het uitbrengen van verslag daarvan. Het hof heeft dit verzoek afgewezen op de gronden dat het zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende geïnformeerd acht en dat de noodzakelijkheid van het onderzoek niet is gebleken. Het eerste middel bevat de klacht dat deze beslissing onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd.

70. Alvorens ik toekom aan de bespreking van deze twee middelen, sta ik eerst – in algemene zin – stil bij onderzoek op ‘activiteitenniveau’. Reden daarvoor is dat daaraan veelvuldig wordt gerefereerd in de toelichtingen op beide middelen.

71. Het onder middel 1 besproken verzoek van de verdediging strekt tot het verrichten van DNA-onderzoek op ‘activiteitenniveau’.103.Op dit niveau wordt de vraag geadresseerd wat voor de vaststelling van de toedracht van het delict de betekenis is van het aantreffen van DNA-materiaal dat wordt toegeschreven aan een bepaald persoon op het lichaam van een ander persoon, op een sporendrager of op de plaats van het delict (pd).104.Bij ‘activiteitenniveau’ gaat het om de wijze en het moment waarop een spoor of een complex van sporen (het zogeheten ‘sporenbeeld’) tot stand is gekomen.105.Daarbij wordt niet alleen betekenis toegekend aan de waarneming van DNA-sporen, en aan de aard en de locatie ervan. Ook aan het niet waarnemen van sporen (‘absence of evidence’) kan onder omstandigheden informatie worden ontleend.106.

72. De biologische sporen zelf geven geen uitsluitsel over de vragen hoe en wanneer zij zijn achtergelaten. Wel kunnen deskundigen uitspraken doen over de vraag in hoeverre een bepaald sporenbeeld mag worden verwacht onder de veronderstelling (‘hypothese’) dat een bepaalde persoon bepaalde specifieke handelingen heeft verricht of dat met hem bepaalde contacten hebben plaatsgehad.

73. Een sporenbeeld kan altijd op verschillende manieren ontstaan. Om de toedracht van het delict te reconstrueren, moeten dan ook bij de evaluatie en interpretatie van de onderzoeksresultaten méér hypothesen over het ontstaan van de sporen in aanmerking worden genomen. Die hypothesen kunnen worden ontleend aan zogeheten ‘(delict)scenario’s’. Dat betreft lezingen over de toedracht van het delict en de omstandigheden waaronder het is begaan, vaak met vermelding van de identiteit van de dader, de locatie, het tijdstip, de manier van handelen, het middel en het motief. Scenario’s worden doorgaans zowel van de zijde van het OM als van de zijde van de verdediging aangedragen. Ook als de verdachte iedere betrokkenheid bij het delict en enige relatie tot het slachtoffer ontkent, presenteert hij in essentie een scenario. Het spreekt voor zich dat onderzoek naar de toedracht van het delict alleen nuttig is als het scenario van het OM en dat van de verdediging in de kern onverenigbaar zijn en met elkaar om voorrang strijden.

74. Bij een forensische toetsing van het sporenbeeld nemen de voor toetsing vatbare elementen (handelingen of contacten) die uit de scenario’s kunnen worden afgeleid en die een verklaring kunnen geven voor het onderzochte sporenbeeld, de gedaante aan van ‘de hypothese van het OM’, respectievelijk ‘de hypothese van de verdediging’.107.Hypothesen specificeren de handelingen of contacten die ter discussie staan, en waarvan de vraag is (i) of en zo ja op welke wijze die hebben plaatsgevonden, dan wel (ii) welke persoon die handelingen heeft verricht. De betwisting kan dus zowel de ‘activiteit’, als de ‘actor’ of beide betreffen.108.

75. Bij de evaluatie van een sporenbeeld zal een deskundige twee (of meer) van dergelijke, concurrerende hypothesen beoordelen op de vraag met welke mate van waarschijnlijkheid hij het sporenbeeld verwacht waar te nemen onder de ene hypothese ten opzichte van de mate van waarschijnlijkheid waarmee hij het sporenbeeld verwacht waar te nemen onder de andere hypothese.109.Daarmee spreekt de deskundige zich uit over de vraag of, en in hoeverre, de ene hypothese een betere verklaring geeft voor het waargenomen sporenbeeld dan de andere hypothese. Het antwoord wordt bij voorkeur – getalsmatig of anders in standaard waarschijnlijkheidstermen – uitgedrukt in de vorm van een likelihood ratio. Dat is de verhoudingsmaat voor de bewijskracht van de bevindingen gegeven de ene ten opzichte van de andere hypothese. De deskundige doet echter géén uitspraken over de waarschijnlijkheid van de hypothesen (of de scenario’s) zelf. Indien en voor zover dat voor de evaluatie noodzakelijk is, zal de deskundige naast de twee hypothesen ook de omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Het gaat dan uitsluitend om taakrelevante contextinformatie die onbetwist is en die onder beide hypothesen voor juist mag worden gehouden.110.Evenals de scenario’s waaruit de hypothesen worden geëxtraheerd, dienen de hypothesen elkaar uit te sluiten.111.

76. De gevoeligheid van DNA-analyse is sinds de introductie ervan enorm toegenomen. Dit vergroot de kans dat bij DNA-onderzoek aan een stuk van overtuiging of op de pd een biologisch daderspoor wordt veiliggesteld. Ook de kans op het aantreffen van celmateriaal dat niet gerelateerd is aan het delict is echter toegenomen. Een en ander bemoeilijkt de interpretatie van een sporenbeeld en compliceert het maken van onderscheid tussen enerzijds biologische sporen die in relatie staan tot het delict en anderzijds biologische sporen die géén verband houden met het delict. De daarvoor benodigde informatie valt immers niet direct van het spoor af te lezen. Naast de meer voor de hand liggende overdracht van celmateriaal rechtstreeks van de bron naar de locatie waar het sporenmateriaal is aangetroffen, moet de deskundige meer dan voorheen rekening houden met (i) de mogelijkheid van indirecte vormen van transmissie, waarbij het celmateriaal via andere objecten of subjecten op de sporendrager terecht is gekomen, (ii) de mogelijkheid van contaminatie en (iii) de mogelijkheid van verplaatsing (transpositie c.q. relocatie) van celmateriaal op de sporendrager zelf, bijvoorbeeld door stempeling van het celmateriaal op een andere plek op de sporendrager. Zeker indien (maar niet uitsluitend indien) de verdachte ieder verband met het delict en het slachtoffer ontkent, zal in de evaluatie de kans moeten worden betrokken dat een DNA-spoor dat van de verdachte afkomstig kan zijn, als gevolg van indirecte transmissie, contaminatie of transpositie op een bepaalde locatie is aangetroffen.

77. Een DNA-deskundige op activiteitenniveau is toegerust om de kans op het aantreffen van het DNA-materiaal – gegeven de taakrelevante contextinformatie – te evalueren in het licht van de voorgestelde hypothesen.112.In kenmerken van een sporenbeeld, zoals de kwantiteit en de kwaliteit van de sporen, de aard, de locatie, de configuratie en de samenstelling ervan ligt mogelijk informatie besloten over de wijze, het tijdstip en de locatie van het ontstaan van deze sporen. De deskundige kan over de vraag hoe de sporen zich onder bepaalde condities ontwikkelen doorgaans meer informatie geven wanneer de globale (voorwaardelijke) kans op het aantreffen van de sporen – onder beschouwing van de gegeven hypothesen en de taakrelevante contextinformatie – wordt ontleed in (voorwaardelijke) deelkansen. Dat zijn de volgende deelkansen:

(1) de overdrachts- of transmissiekans: de kans dat materiaal zich – bij bepaalde handelingen of bij bepaald contact – verplaatst van de bron naar de sporendrager. Het gaat hier dus om de kans op het ontstaan van het spoor;

(2) de persistentiekans: de kans dat – wanneer materiaal is overgedragen – het materiaal op de sporendrager aanwezig blijft, en

(3) de detectiekans: de kans dat het op de sporendrager aanwezige DNA door de sporenonderzoeker wordt bemonsterd en door de analysemethode wordt gedetecteerd. De detectiekans hangt dus mede af van de sensitiviteit van het gebruikte analysesysteem.

Bovendien dient de onderzoeker rekening te houden met de mogelijkheid dat ook andere dan de gezochte sporen worden gedetecteerd, zoals sporen van de reguliere gebruiker van een voorwerp, of sporen die op onbekende wijze op de sporendrager terecht zijn gekomen. Deze twee deelkansen, die niet los kunnen worden gezien van de hiervoor besproken drie deelkansen, worden in de literatuur de ‘prevalentiekans’ en de ‘achtergrondkans’ genoemd.113.

78. Het is van belang om erop te wijzen dat de conclusies van DNA-onderzoek op activiteitenniveau niet tot uitdrukking worden gebracht met een bewijskracht in dezelfde (hoge) ordegrootte als die van DNA-onderzoek op bronniveau. De maximaal haalbare bewijskracht van DNA-onderzoek op activiteitenniveau blijft daar in de praktijk ver onder als gevolg van onzekerheden in de uitgangsgegevens. Vanwege het grote aantal variabelen dat invloed kan hebben op de hoogte van de hiervoor besproken deelkansen en vanwege de daarmee gepaard gaande onzekerheden, zijn conclusies op activiteitenniveau, waarin onvermijdelijk generalisaties liggen besloten, ook minder robuust.

79. Voor een deugdelijke evaluatie van hypothesen op activiteitenniveau worden aan die hypothesen in verband hiermee de nodige eisen gesteld.114.Dat zijn (onder meer):

(1). plausibiliteit: het heeft weinig tot geen nut om hypothesen te onderzoeken die voortkomen uit scenario’s die op zichzelf genomen onwaarschijnlijk zijn. De maximaal haalbare bewijskracht van DNA-onderzoek op activiteitenniveau biedt doorgaans onvoldoende compensatie voor zeer geringe plausibiliteit van de hypothese. Een op het eerste gezicht (zeer) onwaarschijnlijke hypothese wordt niet alsnog (zeer) waarschijnlijk vanwege de resultaten van DNA-onderzoek op activiteitenniveau. Van de voorgestelde hypothesen en scenario’s mag dus worden verlangd dat zij niet op voorhand onwaarschijnlijk zijn en dat zij in bepaalde mate steun vinden in het dossier;115.

(2). specificiteit: de hypothesen dienen een voldoende specifieke omschrijving van de verrichte handelingen te bevatten. Naarmate de omschrijving van de betwiste handelingen in de hypothesen meer globaal van aard is, zullen de onzekerheden in de uitgangsgegevens toenemen, zodat de deskundige meer aannames moet doen. De deskundige zal zijn conclusies in dat geval meer globaal moeten formuleren, tot op een punt waarop zij voor de waarheidsvinding weinig tot geen toegevoegde waarde meer hebben;

(3). een hypothese waarin als vaststaand wordt aangenomen dat bepaalde handelingen het onderzochte sporenbeeld hebben veroorzaakt, vormt géén hypothese over de al dan niet verrichte handelingen, maar slechts een hypothese over het causale verband tussen de veronderstelde handelingen en het sporenbeeld. Het is nou juist de taak van de deskundige om van dat causale verband de waarschijnlijkheid te beoordelen. Het is zinloos om aan de deskundige een hypothese voor te leggen waarin bijvoorbeeld reeds als vaststaand wordt aangenomen dat het sporenbeeld het gevolg is van legitieme handelingen van de verdachte.

Het tweede middel: een korte omschrijving van de klachten

80. Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde, kort gezegd: de ontucht met [slachtoffer] .

81. Met name klaagt het middel (onderdeel A) over de vaststelling van het hof dat het bij de aangetroffen DNA-sporen gaat om contactsporen en om speeksel (van de verdachte), althans dat het gaat om sporen die door direct contact met het voorwerp waarop zij zijn aangetroffen, zijn achtergelaten. In onderdeel B worden klachten geformuleerd over de door het hof gevolgde bewijsredenering en de aan de hand van de biologische sporen getrokken conclusies over het daderschap van de verdachte. Bij de bespreking van de onderdelen A en B van het tweede middel heb ik – voor de leesbaarheid – aan deze onderdelen subnummers (A1, A2 etc.) gegeven. Ook de kopjes zijn steeds van mijn hand.

82. Tevens komt het middel (onderdeel C) op tegen de verwerping van bewijsverweren. Onderdeel D van middel 2 betreft een klacht over de toepassing van schakelbewijs.

Het tweede middel, onderdeel A1: biologische contactsporen van de verdachte?

De klacht

83. Allereerst wijst de steller van het middel erop dat het hof in onderdeel 3.4.3 overweegt dat het “onder 3.3. [heeft] vastgesteld dat op meerdere plekken in en op de onderbroek van het slachtoffer biologische contactsporen en aanwijzingen op de aanwezigheid van speeksel van de verdachte zijn aangetroffen.”116.Het hof heeft evenwel in onderdeel 3.3 van zijn arrest niet vastgesteld dat op meerdere plekken in de onderbroek biologische contactsporen zijn aangetroffen, hooguit dat daarnaar is gezocht. Noch uit onderdeel 3.3, noch uit de bewijsmiddelen kan blijken dat de door het hof bedoelde biologische sporen contactsporen betreffen. Niettemin bouwt het hof in zijn bewijsredenering (in onderdeel 3.4.3) voort op deze (onbewezen) aanname, en trekt daaruit – ontoereikend gemotiveerd – de conclusie (in onderdeel 3.4.4) dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ontucht met [slachtoffer] , aldus de klacht.117.

De bespreking van de klacht: mocht het hof aannemen dat de biologisch sporen ‘contactsporen’ zijn?

84. Allereerst iets over het begrip ‘(biologische) contactsporen’. Het hof heeft dit begrip klaarblijkelijk ontleend aan het NFI-rapport uit 2008, bewijsmiddel 21.118.Uit de in dat rapport vermelde nadere omschrijving van het begrip ‘biologische contactsporen’119.blijkt dat het NFI hiermee het oog heeft op sporen die ontstaan wanneer lichaamscellen en/of lichaamsvloeistoffen van een persoon, door direct of indirect contact, worden overgedragen op een andere persoon of object. Dit betekent, zo voeg ik daaraan toe, dat indien mag worden aangenomen dat het in contactsporen aanwezige celmateriaal (mede) afkomstig is van de verdachte, daarmee nog niet vaststaat dat het de verdachte zelf is die dit celmateriaal door direct contact met de sporendrager heeft overgedragen.

85. Met juistheid wijst de steller van het middel erop dat het hof – anders dan het in onderdeel 3.4.3 met zoveel woorden overweegt – in onderdeel 3.3 (of elders) niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de aldaar bedoelde biologische sporen daadwerkelijk contactsporen zijn. Tevens wijst de steller van het middel er met juistheid op dat ook uit de deskundigenberichten en uit de mededelingen van de deskundigen Kokshoorn en Kloosterman niet (rechtstreeks) valt op te maken dat deze sporen contactsporen c.q. aanraaksporen betreffen. Kokshoorn heeft erop gewezen: “De sporen zelf vertellen ons niet hoe en wanneer ze zijn achtergelaten.”120.Kloosterman schreef: “In dit verband wordt nogmaals benadrukt dat (...) geen uitspraak kan worden gedaan over de aard, het tijdstip en de wijze van dispositie van het DNA van de onbekende man.”121.

86. Deze uitlatingen dienen echter wel in hun juiste context te worden geplaatst. De klassieke DNA-analyse betreft een instrument dat erop is gericht om van het DNA in bemonsterd celmateriaal specifiek geselecteerde kenmerken afleesbaar te maken. Het resultaat van zo’n DNA-analyse (d.w.z. het oordeel van een deskundige over de aan- of afwezigheid van specifieke DNA-kenmerken) levert inderdaad géén informatie op over de wijze en het tijdstip waarop het bemonsterde en geanalyseerde celmateriaal op de sporendrager terecht is gekomen. Sterker nog, het resultaat van de hier bedoelde DNA-analyse bevat ook geen informatie over de aard van de bemonsterde cellen, noch over de identiteit van de bron of bronnen. De gezochte informatie kan echter – weliswaar niet met zekerheid – eventueel aan de hand van andere gegevens worden verkregen.

87. Over de identiteit van de bron of bronnen kunnen bijvoorbeeld verdergaande uitspraken worden gedaan door de vastgestelde DNA-kenmerken van het sporenmateriaal te vergelijken met DNA-kenmerken op corresponderende plekken van het DNA in celmateriaal dat rechtstreeks van bepaalde personen is afgenomen. Over de aard van celmateriaal kan mogelijk meer informatie worden verkregen uit de resultaten van presumptieve, diagnostische testen naar de aanwezigheid van specifiek lichaamsmateriaal op dezelfde locatie op de sporendrager als waar het aan DNA-analyse onderworpen monster is genomen. Een voorbeeld betreft de in deze zaak besproken presumptieve test op de aanwezigheid van alfa-amylase, een enzym dat bijdraagt aan de werkzaamheid van speeksel. Over het tijdstip en de wijze van ‘dispositie’ van celmateriaal kan mogelijk informatie worden ontleend aan het gehele sporenbeeld, met inbegrip van de aard, de samenstelling, de kwantiteit, de locatie en de configuratie van de sporen, de kwantiteit van het celmateriaal in de sporen, in combinatie met uiteenlopende andere, tactische gegevens. Het is aan de rechter om te beoordelen of hij op dit punt toereikend is geïnformeerd.

88. In het bestreden arrest en in de bewijsmiddelen liggen naar mijn inzicht voldoende gegevens besloten die meebrengen dat de conclusie die het hof – impliciet – heeft getrokken niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft dus mogen aannemen dat de bedoelde biologische sporen op de onderbroek inderdaad ‘contactsporen’ betreffen, zulks in de betekenis als bedoeld in het NFI-rapport uit 2008 dat het hof als bewijsmiddel 21 heeft opgenomen in de aanvulling op het arrest. Ik zal dat oordeel toelichten aan de hand van drie door het hof vastgestelde kenmerken van de sporen en het sporenbeeld.

89. Het eerste kenmerk van het sporenbeeld betreft de locaties van de door het hof aan de verdachte toegeschreven sporen. Deze sporen zijn aangetroffen bij onderzoek naar biologische contactsporen. Nu wil ik de steller van het middel toegeven dat de resultaten van onderzoek naar biologische contactsporen niet dwingen tot de conclusie dat die resultaten daadwerkelijk ook biologische contactsporen betreffen. Het hof heeft evenwel bij zijn conclusie dat het hier om contactsporen gaat in aanmerking kunnen nemen dat bij onderzoek naar biologische contactsporen de belangstelling vooral uitgaat naar locaties op de sporendrager waar naar verwachting bij contact tussen het slachtoffer en een eventuele belager celmateriaal kan zijn overgedragen, zoals in dit geval: de tailleband, de randen en het kruis.122.In het bijzonder betreft het sporen die zich bevinden op locaties van [slachtoffer] ’s onderbroek waar een belager met seksuele intenties zijn handen kan hebben gebracht, namelijk aan en rond de locaties waar zich bij normale én omgekeerde dracht de geslachtsdelen en de bilnaad van de drager van de onderbroek bevinden.123.Met andere woorden, de biologische sporen bevinden zich geconcentreerd op locaties die mogen worden verwacht bij handelingen waarbij de onderbroek met bepaalde intenties wordt aangeraakt. Dat is in contrast met een willekeurige spreiding van sporen die meer voor de hand ligt bij de ongecontroleerde overdracht van lichaamsvloeistoffen.

90. Het tweede kenmerk van de sporen betreft de aard van het celmateriaal dat is veiliggesteld. Verscheidene mogelijkheden kunnen reeds worden afgestreept. In deze zaak zijn de stukken van overtuiging reeds vanaf 1998 onderzocht op de aanwezigheid van bloed.124.De daarbij aangetroffen kleine bloedsporen betreffen echter niet de door het hof in onderdeel 3.4.3 bedoelde sporen. Naar sperma is tevergeefs gezocht.125.Dat geldt ook voor snot.126.Er zijn als gezegd sowieso geen sporen aangetroffen waarin zich veel DNA-materiaal bevindt, zoals wanneer lichaamsvloeistoffen (bloed, sperma, snot, tranen, zweet, urine, moedermelk) in druppelvorm op de sporendrager terechtkomen en daar persisteren. Het gaat bij de door het hof bedoelde sporen dus om sporen die niet voortkomen uit spatten van de genoemde lichaamsvloeistoffen. Bovendien zijn zij met het blote oog niet zichtbaar.127.Het meest in aanmerking komende (en nog niet genoemde) weefsel is dan: epitheel (dekweefsel). Hieruit is onder meer de opperhuid opgebouwd. Behoudens in geval van huidschilfers ‘dwarrelen’ epitheelcellen doorgaans niet door de lucht; zij worden overgedragen bij voldoende krachtig contact.128.

91. Het derde kenmerk betreft het gebruik van de stubmethode, die (blijkens ’s hofs vaststellingen) nou juist is toegepast – en dus geëigend is – om contactsporen te achterhalen. Met een klein stukje tape wordt op een betrekkelijk klein oppervlak van de stof gewreven om aldaar aanwezige cellen op te nemen.129.

92. Ten slotte heeft het hof de hierboven opgesomde kenmerken in onderling verband en samenhang mogen beschouwen. Bewijs is namelijk ‘holistisch’ van aard.130.Vanwege – kort gezegd – de wijze van bemonstering, de locaties ervan, en de omstandigheid dat de sporen (met het blote oog) niet zichtbaar waren tezamen beschouwd, acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof – zonder dat het dit met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht – heeft aangenomen dat de bedoelde sporen daadwerkelijk contactsporen betreffen, in de betekenis als bedoeld in het NFI-rapport uit 2008. Ware dat anders, dan had het hof mogen verwachten dat de sporen méér geconcentreerd DNA-materiaal bevatten, bij eerdere onderzoeken en met andere (presumptieve) methoden waren getraceerd en dat de sporen zich over andere, meer willekeurige locaties hadden verspreid.

93. De klacht (onderdeel A1 van het tweede middel) faalt.

Het tweede middel, onderdeel A2: aanwijzingen aanwezigheid van speeksel van de verdachte?

De twee sub-klachten

94. Volgens de steller van het middel gaat het hof er in zijn bewijsoverwegingen van uit dat de biologische sporen die bij toepassing van de alfa-amylase afdrukmethode een positief testresultaat gaven, daadwerkelijk speeksel betreffen dat afkomstig is van de verdachte. De steller van het middel wijst er evenwel op:

(i) dat de alfa-amylase afdrukmethode niet 100% specifiek is voor speeksel en dat een aanwijzing voor de aanwezigheid van speeksel niet betekent dat de aanwezigheid van speeksel is vastgesteld, en

(ii) dat de test evenmin laat zien van wie het celmateriaal afkomstig is.131.

95. De steller van het middel beroept zich in dit verband op een uitspraak van Kloosterman ter terechtzitting van 24 november 2021, te weten:

“(…) dat de amylasetest een presumptive test is voor het aantonen van speeksel. De test is presumptief diagnostisch. Dat betekent dat je geen zekerheid hebt. De amylasetest is snel en gevoelig, maar omdat het een presumptive test is, is die niet 100% specifiek voor speeksel. Bijvoorbeeld urine en feces kunnen geringe hoeveelheden amylase bevatten en (zwak) positief testen. Tegenwoordig bestaat de mogelijkheid van bevestiging door middel van RNA-analyse. Ik weet niet hoeveel amylase zweet bevat. Ik kan wel zeggen dat bij het afplakken van kleding onder de oksels soms een verkleuring was te zien bij de amylasetest. (…).

Mij wordt voorgehouden dat in onderhavige zaak sporen met mengprofielen en aanwijzingen van speeksel zijn aangetroffen en mij wordt gevraagd of nu bekend is van wie de aanwijzingen van speeksel zijn. Dit is niet bekend, (…).”132.

96. In de toelichting op het middel wordt dan ook geklaagd (1) dat de vaststelling dat sprake is van speeksel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen omkleed, en (2) dat uit bewijsmiddelen noch overigens kan volgen dat – anders dan het gerechtshof heeft overwogen en vastgesteld – er sprake is van aanwijzingen voor de aanwezigheid van speeksel dat van de verdachte afkomstig is.

De beoordeling van de eerste sub-klacht: mocht het hof aannemen dat er sprake is van speeksel?

97. Uit de mededelingen van Kloosterman kan worden opgemaakt dat de alfa-amylase afdrukmethode niet 100% specifiek is; het betreft een presumptieve (indicatieve) test. Hoewel gericht op de vaststelling van de aanwezigheid van speeksel doet zich de mogelijkheid voor dat de test een ‘foutpositief’ resultaat laat zien, doordat urine en feces eveneens, zij het geringere concentraties van het speekselenzym amylase bevatten. Kloosterman laat desgevraagd weten dat ook (oksel)zweet klaarblijkelijk (zwakke) indicaties voor de aanwezigheid van amylase kan geven.

98. Uit niets blijkt evenwel dat het hof het voorgaande over het hoofd heeft gezien. Voor wat betreft de weergave van het resultaat van deze amylasetest maakt het hof in zijn arrest dan ook consequent melding van “aanwijzingen op de aanwezigheid van speeksel” (onderstreping mijnerzijds) en het hof ‘stelt’ nergens ‘vast’ dat de bemonstering daadwerkelijk speeksel betreft. Het hof heeft deze omschrijving van het testresultaat woordelijk overgenomen uit het rapport van de deskundigen De Vreede en Raggers-Schroeijers (NFI).133.Bovendien blijkt uit dit bewijsmiddel dat in 2008 in een aantal gevallen opnieuw is getest op de aanwezigheid van speeksel, en dit met behulp van een nieuwe, meer specifieke test dan die in 2006 werd toegepast. In veruit de meeste van de opnieuw onderzochte gevallen werd het eerder verkregen positieve resultaat bevestigd. Dat er ‘aanwijzingen’ zijn voor de aanwezigheid van speeksel is dus allerminst een nietszeggende mededeling. Dat klemt te meer als het locaties op de sporendrager betreft waarop geen vermenging met urine, zweet of feces hoeft te worden verwacht. Ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in de door hem gekozen bewoordingen melding maakt van de testresultaten en daaraan gevolgtrekkingen verbindt. De eerste sub-klacht van onderdeel A2 faalt.

De beoordeling van de tweede sub-klacht: mocht het hof aannemen dat de (aanwijzing voor) speeksel afkomstig is van de verdachte?

99. Meer problematisch is het onderwerp van de tweede sub-klacht, te weten de vraag of die aanwijzing voor speeksel celmateriaal betreft dat afkomstig is van de verdachte. Het door het hof gegeven bevestigende antwoord op die vraag valt niet met zoveel woorden te lezen in de tot het bewijs gebruikte NFI-rapportages. Zoals gezegd laat een DNA-analyse niet zien wat de aard is van het celmateriaal dat aan de analyse is onderworpen, net zomin als dat de genoemde amylasetest laat zien wie de bron is van het celmateriaal waarvan een aanwijzing voor speeksel is verkregen. In het geval van mengsporen kan de amylasetest dus geen duidelijkheid geven over de herkomst van het celmateriaal waarvan een aanwijzing voor speeksel is verkregen, aldus begrijp ik uit de hierboven aangehaalde mededeling van Kloosterman.

100. Wanneer de DNA-analyse van een bemonstering van een locatie op de sporendrager echter géén DNA-mengprofiel genereert, maar resulteert in een enkelvoudig DNA-profiel, terwijl een amylasetest die is uitgevoerd op materiaal van dezelfde locatie leidt tot een positief testresultaat, valt er veel te zeggen voor de conclusie dat het betreffende, amylase bevattende celmateriaal afkomstig is van degene van wie het DNA-profiel matcht met dat van het sporenmateriaal. Een en ander geldt in deze zaak uitsluitend voor spoor #45 op de onderbroek. Het positieve testresultaat van de amylasetest die in 2006 op dit spoor werd uitgevoerd, is in 2008 bevestigd met de nieuwe, meer specifieke test.134.In zoverre staven de bewijsmiddelen de door het hof getrokken conclusie dat de ‘aanwijzing voor speeksel’ celmateriaal betreft dat afkomstig is van de verdachte.

101. Alle andere locaties van de onderbroek of de pyjamabroek waarop celmateriaal is aangetroffen dat (mede) van de verdachte afkomstig kan zijn en die een positief resultaat gaven op de amylasetest, betreffen echter DNA-mengsporen. Daarvoor gaat het door Kloosterman gemaakte voorbehoud onverkort op. Dit betekent dat de tweede sub-klacht hout snijdt voor zover het hof in de bewijsmotivering gebruikmaakt van de meervoudsvorm “aanwijzingen op de aanwezigheid van speeksel van de verdachte”.135.Uit de bewijsmiddelen kan slechts worden afgeleid dat er een aanwijzing is voor de aanwezigheid van speeksel van de verdachte.

102. In cassatie hoeven hieraan geen consequenties te worden verbonden. Het voorgaande brengt namelijk geen wijziging teweeg in het aantal van de biologische sporen, en dus evenmin in de door het hof gememoreerde “(grote) hoeveelheid” biologische sporen. Ook aan de door het hof benadrukte “diversiteit” aan biologische sporen doet het voorgaande geen afbreuk.136.

103. In geval van DNA-mengprofielen die kunnen zijn verkregen van uitsluitend celmateriaal van de verdachte en van [slachtoffer] rijst bovendien de vraag of de conclusie dat – indien het speeksel niet van de verdachte afkomstig is – het speeksel van [slachtoffer] afkomstig moet zijn, zoveel minder belastend is voor de verdachte. Mij komt voor van niet, omdat een dergelijk mengspoor (zie spoor #93 op de pyjama)137.zich bijvoorbeeld goed laat verklaren onder de hypothese dat de verdachte zijn hand met kracht op de mond van (de nog levende) [slachtoffer] heeft gelegd en op enig moment daarna met die hand de pyjamabroek van [slachtoffer] heeft aangeraakt. Het komt er in essentie op neer dat de vraag van wie het speekselspoor in zo’n geval precies afkomstig is, niet cruciaal is in de bewijsredenering van het hof.

104. Kortom, hoewel de tweede sub-klacht van de tweede klacht van onderdeel A van het tweede middel ten dele terecht is voorgesteld, hoeft dit niet tot cassatie te leiden op de grond dat dit geen wezenlijk manco in de bewijsvoering blootlegt.

105. Onderdeel A van het tweede middel faalt in z’n geheel en hoeft in elk geval niet tot cassatie te leiden.

Het tweede middel, onderdeel B1: de redengevendheid van de sporen

De klachten

106. In de eerste plaats bouwen de klachten in onderdeel B1 van het tweede middel voort op de klachten in onderdeel A. Indien die zouden slagen, heeft dat repercussies voor de geldigheid van de bewijsredenering die uitmondt in het oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ontucht jegens [slachtoffer] , zo begrijp ik een van de klachten.138.

107. In die bewijsredenering beroept het hof zich bovendien op een mededeling van Kokshoorn, te weten: “In algemene zin past het aantreffen van DNA-sporen van een persoon op meer locaties op een voorwerp beter bij een langdurig en/of intensief contact dan bij een eenmalig, oppervlakkig contact.”139.Vanwege de algemene strekking daarvan kan deze opmerking – volgens de steller van het middel – niet het oordeel dragen “dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte met zijn hand(en) de (blote) penis en/of anus, althans de schaamstreek en/of billen, van [slachtoffer] heeft betast.”140.

108. Ten slotte gaat het hof volgens de steller van het middel voorbij aan andere, hierboven reeds geciteerde uitlatingen van Kokshoorn en Kloosterman. Kokshoorn heeft er immers op gewezen: “De sporen zelf vertellen ons niet hoe en wanneer ze zijn achtergelaten.”141.Kloosterman schreef, ik herhaal: “In dit verband wordt nogmaals benadrukt dat (...) geen uitspraak kan worden gedaan over de aard, het tijdstip en de wijze van dispositie van het DNA van de onbekende man.”142.

De bespreking van de klachten

109. Zoals ik hiervoor bij de bespreking van onderdeel A van het middel heb uiteengezet, falen de klachten van dat onderdeel en – voor zover al terecht voorgesteld – hoeven daaraan in cassatie geen gevolgen te worden verbonden. Voor zover de klachten in onderdeel B voortbouwen op het veronderstelde succes van de klachten in onderdeel A, falen zij dus eveneens.

110. De mededeling van de zijde van de deskundige Kokshoorn te weten “In algemene zin past het aantreffen van DNA-sporen van een persoon op meer locaties op een voorwerp beter bij een langdurig en/of intensief contact dan bij een eenmalig, oppervlakkig contact”143.heeft inderdaad een algemene strekking. Kloosterman heeft een mededeling van diezelfde, algemene strekking gedaan. Dit belemmert het hof echter niet die informatie in samenhang met andere gegevens te benutten. Zo ‘algemeen’ is de strekking trouwens ook weer niet. Kokshoorn en Kloosterman zouden een dergelijke mededeling niet hebben gedaan als die voor deze zaak volstrekt irrelevant zou zijn.144.Niet blijkt bovendien dat het hof die mededeling heeft misverstaan in de zin dat de deskundigen daarmee volgens het hof zouden hebben meegedeeld dat het vanwege “het aantreffen van DNA-sporen van een persoon op meer locaties op een voorwerp” waarschijnlijk is dat “langdurig en/of intensief contact” heeft plaatsgehad.

111. Evenmin wijst het arrest uit dat het hof voorbij is gegaan aan de voorbehouden die Kokshoorn en Kloosterman hebben gemaakt. Hierboven heb ik al de betekenis van die voorbehouden in de (volgens mij) juiste context geplaatst. Het hof heeft zijn bewijsredenering opgebouwd uit andere informatie dan (alleen) de DNA-kenmerken van de sporen zelf.

112. De klachten falen.

Beschouwing: het probabilistische en holistische karakter van ‘redengevend’ bewijs

113. Meer in het algemeen neigen deze (en andere, hieronder nog te bespreken) klachten tot een miskenning van het probabilistische karakter van bewijs. De aanname dat bewijsmateriaal ‘reden geeft’ voor het bewijsoordeel, vereist niet dat bewijsmateriaal hiervoor steeds een sluitende reden geeft. Waar het om gaat is dat bewijsmateriaal in significante mate steun geeft aan de ene dan wel aan de andere hypothese omtrent de totstandkoming van het in ogenschouw genomen bewijsmateriaal, met inbegrip van de mogelijkheid dat bewijsmateriaal de ene of de andere hypothese ondergraaft of zelfs weerlegt. De enkele omstandigheid dat bewijsmateriaal daarbij een alternatieve mogelijkheid openlaat, behoeft de rechter er niet van te weerhouden om dat materiaal in aanmerking te nemen. De vraag naar een mogelijkheid, moet immers steeds worden gevolgd door de vraag naar de (on)waarschijnlijkheid daarvan. Alleen dat laatste is voor de bewijsvraag leidend. Die waarschijnlijkheden moeten in de weging van aanwijzingen worden betrokken. In principe is namelijk ieder bewijsmiddel probabilistisch van aard; bewijsmateriaal laat altijd in bepaalde mate een alternatieve mogelijkheid open.

114. Er bestaat ook niet zoiets als een ‘afkapwaarde’ of een ‘ondergrens’ voor de bewijskracht van bewijsmateriaal, waaronder dit materiaal door de rechter niet in aanmerking genomen zou mogen worden. De eis dat het de schuld van de verdachte boven gerede twijfel verheft, wordt gesteld aan het totale complex van aanwijzingen die vóór of tégen het scenario pleiten waarop de tenlastelegging is gestoeld, ten opzichte van alle plausibele alternatieve scenario’s tezamen. De eis dat het een ‘rechterlijke overtuiging’ (van schuld van de verdachte) teweegbrengt, wordt dus niet gesteld aan bewijsmiddelen afzonderlijk. De rechter hoeft alleen nietszeggend, irrelevant of onbetrouwbaar bewijsmateriaal buiten beschouwing te laten. Het voorgaande laat uiteraard onverlet dat juridische redenen (zie artikel 359a Sv) kunnen noodzaken tot bewijsuitsluiting.

115. In cassatie betekent dit dat klachten over specifieke onderdelen in de bewijsredeneringen van het hof, dat is immers de rechter die – anders dan de Hoge Raad – over de feiten gaat, slechts kunnen slagen als het onbegrijpelijk is dat het hof het bewijsmateriaal überhaupt in de weging heeft betrokken. Indien dat inderdaad onbegrijpelijk is, rijst vervolgens nog de vraag of het door de klacht blootgelegde defect de gehele bewijsvoering substantieel aantast. Alleen dán heeft de klacht succes. Hieruit volgt dat het in cassatie geen zin heeft om op iedere slak zout te leggen.

116. In de tweede plaats is bewijs ‘holistisch’ van aard. Het gaat altijd om het combineren van alle informatie vóór en tégen de onderzochte scenario’s. Bewijsmateriaal moet dus altijd worden beschouwd in onderling verband en samenhang. Deze notie vormt de tweede reden waarom bewijsmateriaal ten laste of ten gunste van de verdachte niet reeds moet worden weggestreept, wegverklaard of geëlimineerd vóórdat de rechter toekomt aan de beantwoording van de vraag of het ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In de woorden van de Hoge Raad: de redengevendheid van bewijsmateriaal “dient te worden beoordeeld in het licht van de gehele bewijsvoering.”145.

Het tweede middel, onderdeel B2: de verklaring van de verdachte over de vondst van het lichaam van [slachtoffer]

De klachten

117. Ter inleiding op de motiveringsklachten die ik zal pogen samen te vatten, herhaal ik eerst waarover de klachten gaan.146.Zoals hierboven samengevat constateert het hof aan de hand van de eigen waarneming van foto’s van de technische recherche een tegenstrijdigheid tussen enerzijds de lezing van de verdachte en anderzijds de sporen en begroeiing op de plaats waar [slachtoffer] in het sparrenperceel is aangetroffen. De begroeiing is namelijk op de foto’s van het lichaam ter plekke noch links, noch rechts van het lichaam verstoord, hetgeen in de lezing van de verdachte (dat hij links van [slachtoffer] is gaan zitten en hem naar zich toe heeft gedraaid etc.) wel zou worden verwacht. Ook een boomstam naast het hoofd van [slachtoffer] en takken die over het gezicht van [slachtoffer] hingen, zouden hem (enigszins) moeten hebben belemmerd om de ademhaling van [slachtoffer] te controleren. Daarvan heeft de verdachte echter geen melding gemaakt.147.Verder wijst het hof erop dat de verdachte in zijn lezing de onderbroek niet kan hebben aangeraakt, omdat op de foto’s van het lichaam van [slachtoffer] niet is te zien dat de onderbroek boven de pyjamabroek uitkwam en de pyjamabroek relatief hoog is opgetrokken. Zelfs als de verdachte in zijn lezing de tailleband van de onderbroek bij het omdraaien van [slachtoffer] bij een kort contactmoment heeft aangeraakt, verklaart dat niet dat zowel aan de binnen- als aan de buitenzijde van het voorpand van de onderbroek biologische sporen van de verdachte zijn aangetroffen, aldus oordeelde het hof.148.

118. De motiveringsklachten luiden als volgt. Het hof kan het voorgaande niet beoordelen (1) omdat er geen foto’s zijn van de bodem van het sparrenperceel vóórdat het lichaam van [slachtoffer] daar lag, en (2) omdat er geen onderzoek is gedaan naar een eventuele verstoring van de begroeiing en de mate waarin die zich onder de geschetste omstandigheden zou moeten hebben voorgedaan, noch door de opsporingsinstanties, noch door het hof zelf. (3) Bovendien zijn er aanwijzingen voor het draaien van het lichaam van [slachtoffer] , waaraan het hof voorbijgaat. (4) Onbegrijpelijk is het oordeel dat de verdachte de tailleband van de onderbroek (in zijn lezing) niet kan hebben aangeraakt omdat die tailleband volgens het hof op de foto’s niet zichtbaar is en de pyjamabroek relatief hoog is opgetrokken. (5) Het hof geeft zelf toe dat het de nodige forensische kennis mist, namelijk door te overwegen “dat het hof niet inziet hoe” (het kan zijn dat in de lezing van de verdachte door zijn handelen de begroeiing niet is verstoord).149.Het hof weigert zich die kennis eigen te maken door nader onderzoek te laten verrichten. (6) Het hof overweegt nota bene zelf dat het ervan uitgaat dat de verdachte het lichaam van [slachtoffer] bij de taille heeft omgedraaid.

De bespreking van de klachten

119. De klacht onder (5) laat ik bewust onbesproken.

120. De klacht onder (6) berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het is evident dat het hof in het bedoelde onderdeel van de bewijsmotivering de verklaring van de verdachte toetst door diens scenario tot uitgangspunt te nemen om het vervolgens op zijn consistentie en waarschijnlijkheid te beoordelen.150.Het hof overweegt in de kern genomen: als de verdachte het lichaam van [slachtoffer] aldaar heeft omgedraaid, dan neemt het hof aan dat de houding van het lichaam daarna niet is gewijzigd. Het hof stelt hier dus niet vast dat de verdachte het lichaam van [slachtoffer] daadwerkelijk heeft omgedraaid nadat hij het bij toeval had gevonden.

121. Van belang voor een beoordeling van de klachten 1 tot en met 4 is een nauwgezette bestudering van de foto’s 38 tot en met 43 (map 2),151.alsmede de naslag van het bijbehorende proces-verbaal van sporenonderzoek in het sparrenperceel.152.De technische rechercheurs hebben geconstateerd dat de aarde bij de voeten van [slachtoffer] enigszins is verstoord (“begroeiing verschoven en de aarde onder zijn hakken iets verschoven”), terwijl zij géén melding hebben gemaakt van verstoringen links en rechts van het lichaam van [slachtoffer] . Ook op de bedoelde foto’s vallen verstoringen links of rechts van het lichaam van [slachtoffer] niet te zien. Het hof heeft op basis hiervan vastgesteld dat verstoringen van de bodem (de aarde en begroeiing) ter plekke als zodanig wél (in geringe mate) aanwezig zijn bij de voeten van [slachtoffer] , maar links en rechts van het lichaam van [slachtoffer] ontbreken. Ook zonder nader onderzoek en zonder tweede foto (van vóórdat [slachtoffer] daar is komen te liggen) acht ik de vaststelling van het hof dat de bodem naast het lichaam [slachtoffer] niet is verstoord, niet onbegrijpelijk. In zoverre falen de klachten (1) en (2). Daarmee blijft het oordeel van het hof over de afwezigheid van verstoringen van de bodem naast het lichaam van [slachtoffer] in cassatie overeind.

122. In de lezing van de verdachte heeft hij zich ten minste één of twee minuten zittend, hurkend, knielend en/of staand (links) naast het lichaam van [slachtoffer] bevonden en diverse handelingen met dat lichaam verricht. Dat dit geen enkele verstoring van de bodem teweeg heeft gebracht, acht het hof niet zonder meer te verklaren. Dat oordeel acht ik voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Ook overigens is de weging van alle relevante omstandigheden aan het hof. Daarbij mag het hof aan bepaalde omstandigheden minder gewicht toekennen, en dus in die zin voorbijgaan aan het beroep op omstandigheden die in een andere richting wijzen. Klacht (3) faalt dus.

123. Vanwege het belang dat het hof hecht aan de locaties van de biologische sporen op de onderbroek is de crux in deze zaak uiteraard de vraag of de verdachte – in het door hem gepresenteerde scenario – toch de onderbroek van [slachtoffer] kan hebben aangeraakt. Die vraag wordt (deels) in klacht (4) aan de orde gesteld. Hoe hoog opgetrokken zat die pyjamabroek nu werkelijk en is het – in de lezing van de verdachte – daardoor in voldoende mate uit te sluiten dat de verdachte die onderbroek heeft aangeraakt?

124. Bij bestudering van de foto’s waarnaar het hof uitdrukkelijk en voldoende nauwkeurig verwijst, meen ik dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. De aanwezigheid van DNA-materiaal van de verdachte in, op of aan de onderbroek van [slachtoffer] valt in het scenario van de verdachte (afgezien van de mogelijkheid van contaminatie, waarover ik nog uitgebreid kom te spreken) niet goed te verklaren. [slachtoffer] ’s heup (waar de verdachte hem zou hebben beetgepakt om hem te draaien) is geheel bedekt met de stof van de pyjamabroek. De blaadjes zou de verdachte (in zijn lezing) hebben weggeveegd toen [slachtoffer] al op zijn rug lag, en ook dan kan hij alleen de stof van de pyjamabroek hebben aangeraakt.

125. Het ‘rechttrekken’ of ‘ordenen’ van de pyjamabroek dan? Nog afgezien van de vraag waarom je dat überhaupt zou doen, komt in dit scenario-element de hand van de verdachte nog het meest in de buurt van de onderbroek van [slachtoffer] , maar alleen als hij dat heeft gedaan door (de rand van) de pyjamabroek omhoog te trekken (waarbij hij dan mogelijk de rand van de onderbroek heeft aangeraakt). Het hof heeft hem daar echter ook naar gevraagd. De verdachte heeft verklaard “dat hij bij het corrigeren van de kleding van het slachtoffer de pyjamabroek niet omlaag en omhoog heeft gedaan.”153.

126. In dat verband is de (door het hof vastgestelde) locatie van spoor #45 aan de onderbroek van belang. Dit spoor is namelijk door de verdediging gepresenteerd als de meest gerede kandidaat voor de bron van het celmateriaal dat zich – in de lezing van de verdediging – door ‘stempeling’ in de onderbroek heeft verspreid (een vermeend geval van relocatie van celmateriaal).154.Spoor #45 is door het NFI bemonsterd aan de buitenkant voorzijde van de tailleband van de onderbroek.155.Bij de door het hof vastgestelde dracht van de onderbroek binnenstebuiten achterstevoren bevond dit biologische spoor zich dus aan de binnenkant achterzijde. Ook in de lezing van de verdachte kwam hij met zijn hand niet in de buurt van die locatie; het eerste wat hij zegt te hebben gedaan was [slachtoffer] bij de heup pakken en op zijn rug draaien.

127. Leidt dit allemaal tot de conclusie dat – in de lezing van de verdachte – het aanraken van de onderbroek van [slachtoffer] door de verdachte volstrekt uitgesloten is? Zo ver gaat het hof niet. Het hof stelt vast “dat de biologische sporen van de verdachte in en op de onderbroek van het slachtoffer en de humane haar van de verdachte die vanaf de onderbroek is veiliggesteld daardoor [d.w.z. door de handelingen die de verdachte in zijn lezing heeft verricht, D.A.] niet zonder meer kunnen worden verklaard.”156.Onderstreping mijnerzijds. Als het hof zou hebben geoordeeld dat zijn conclusie sluitend bewijs demonstreert, had het hof hier al met zijn bewijsredenering kunnen stoppen. Dat doet het hof echter niet, want het komt – subsidiair – ook te spreken over de mogelijke verspreiding van DNA-sporen in of aan de onderbroek (waarover hieronder meer). Ik meen dus dat de geciteerde conclusie van het hof toereikend is gemotiveerd.

128. De klachten falen.

Het tweede middel, onderdeel B3: de emoties van de verdachte

129. Het hof heeft overwogen:

“Het hof stelt vast dat door de verdachte in het geheel niet is verklaard dat hij verdrietig naast [slachtoffer] zat. Ook ziet het hof geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de verdachte is gaan snotteren, heeft gehuild en daarbij met zijn handen naar zijn eigen gezicht is gegaan, nu de verdachte daar, ook nadat hem specifiek naar zijn emoties is gevraagd, geen melding van heeft gemaakt. Het hof zal bij de onderstaande bespreking van het verweer dan ook niet uitgaan van de vooronderstellingen van de raadslieden over de toestand, emoties en handelingen van de verdachte, nu deze feitelijke grondslag ontberen.”157.

130. De klacht luidt dat het hof – met veronachtzaming van de zorgvuldigheid die bij de vaststelling van feiten is vereist – algemene ervaringsregels heeft genegeerd en geen rekening heeft gehouden met het warme weer (zweet) en lichaamsvocht dat samengaat met het uiten van emoties bij het zien van een overleden kind.158.

131. Ik meen echter dat deze klacht faalt. Ik betwijfel of de algemene ervaringsregels waarop de steller van het middel doelt, van toepassing zijn. In de lezing van de verdachte vond zijn fietstocht plaats in de (zeer) vroege ochtend van maandag 10 of dinsdag 11 augustus 1998. Ook al werden dat warme, zomerse dagen, ’s ochtends vroeg, zo leert de ervaring, valt de warmte wel mee.159.Verder is het pertinent geen algemene ervaringsregel dat de door de verdediging beschreven emoties steeds gepaard gaan met een zodanig overvloedige productie van waterlanders en snot dat deze ter plaatse in detecteerbare hoeveelheden achterblijven.

132. Daar komt bij dat de verdachte – in de door de verdediging gepresenteerde lezing – zijn emoties niet eerder de vrije loop liet dan nadat hij had geconstateerd dat het door hem gevonden kind was overleden. Op dat moment had de verdachte de meeste door hem beschreven handelingen met het lichaam (omdraaien, checken van vitale lichaamsfuncties) reeds uitgevoerd. Het gaat dus in zijn lezing alleen nog om het rechttrekken van de pyjamabroek en het wegvegen van blaadjes.

133. Kortom, ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling van de verdediging dat de verdachte als een ‘DNA-bom’ naast het lichaam van [slachtoffer] heeft gezeten, niet zonder meer tot uitgangspunt heeft genomen. De klacht faalt.

Het tweede middel, onderdeel B4: afwezigheid van DNA-sporen van de verdachte

Klachten die verband houden met ‘absence of evidence’

134. Allereerst wordt geklaagd dat het bewijsoordeel over de ontucht zonder nadere motivering onbegrijpelijk is (i) omdat – in z’n algemeenheid – ook conclusies kunnen worden verbonden aan het feit dat DNA op plaatsen waar je dat redelijkerwijs kunt verwachten niet wordt aangetroffen, (ii) omdat het hof hieraan voorbijgaat en (iii) omdat het hof bovendien de deskundigheid (op activiteitenniveau) mist om dit aspect van de bewijsvraag te beoordelen.160.

135. In dit verband wijst de steller van het middel erop dat de verdediging in feitelijke aanleg een beroep heeft gedaan op het ontbreken van DNA-materiaal van de verdachte onder de nagels van [slachtoffer] en op de folies die zijn afgenomen van de armen van [slachtoffer] , terwijl daar wél DNA-materiaal van NN4 en NN5 is aangetroffen.161.Bovendien wees de verdediging er – onder verwijzing naar “het rapport van De Ronde”162.– op dat het waarschijnlijk is dat een persoon die wordt gesmoord zich zal verzetten. “Juist op de plekken waar men DNA verwacht bij tegenspartelen is geen DNA van cliënt aangetroffen”,163.aldus citeert de steller van het middel (onder veel meer) de verdediging in hoger beroep.

De bespreking van de klacht over het miskennen van de afwezigheid van DNA-sporen

136. Ik onderschrijf dat de afwezigheid van sporen – met name wanneer het aantreffen (detecteren) daarvan onder een bepaalde hypothese wél mag worden verwacht – van betekenis kan zijn voor de mate van steun voor (of ondergraving van) de ene hypothese ten opzichte van de andere.164.“Dat is gewoon logica,” aldus Kloosterman.165.Ook het hof onderschrijft trouwens deze notie, zo blijkt uit zijn hierboven reeds besproken oordeel dat het ontbreken van verstoringen van de bodem van het sparrenperceel naast het lichaam van [slachtoffer] de lezing van de verdachte over de lijkvinding ondergraaft.

137. De verdediging wees er in dit verband op dat op de handen, armen, polsen, in de nek, op het gezicht, de genitaliën en anus van [slachtoffer] geen DNA-sporen van de verdachte zijn aangetroffen, en zij acht dat onbestaanbaar als de beschuldigingen van het OM waar zouden zijn. Het hof heeft niettemin geoordeeld dat het niet-aantreffen van DNA-sporen van de verdachte op de door de verdediging genoemde plekken niet maken dat niet kan worden bewezen dat de verdachte de ontucht heeft begaan. In 1998 kon slechts worden onderzocht op bloed, speeksel en sperma. In die tijd was het nog niet mogelijk om contactsporen vast te stellen, aldus het hof.166.

138. Het hof heeft dus (uitgedrukt in mijn woorden) geoordeeld dat het niet-detecteren van biologische sporen van de verdachte op de door de verdediging genoemde locaties van het lichaam van [slachtoffer] niet opweegt tegen de bewijskracht van “de (grote) hoeveelheid en diversiteit” aan biologische sporen waarvan het hof heeft vastgesteld dat die van de verdachte afkomstig zijn. Ik zal uiteenzetten waarom dat oordeel niet onbegrijpelijk is.

139. Of de afwezigheid van (gedetecteerde) biologische sporen van de verdachte strookt met de beschuldigingen van het OM, hangt grofweg omgekeerd evenredig af van de kansen op het ontstaan, op de persistentie en op de detectie van die sporen. Hoe groter die kansen, hoe informatiever (en meer ontlastend) het ontbreken van vastgestelde sporen is. Bovendien moet daarbij de kans op de aanwezigheid van sporen van derden in aanmerking worden genomen.167.De vraag is dan: hoe groot waren die kansen in deze zaak? Ter beantwoording van die vraag moeten de volgende vier (door het hof vastgestelde) omstandigheden in ogenschouw worden genomen.

140. Allereerst merk ik op dat niet alleen op relevante locaties van het lichaam van [slachtoffer] (inderdaad) géén biologische sporen van de verdachte zijn waargenomen, van enige ander zijn op die locaties ook geen sporen aangetroffen (terwijl toch iemand de dader moet zijn geweest).168.De ene uitzondering vormt één huidschilfer van een onbekende persoon (man of vrouw) NN4 op een folie die is afgenomen van de linker arm van [slachtoffer] .169.Die arm lag bij de lijkvinding bloot en er zijn na de lijkvinding verscheidene mensen in de nabije omgeving van het lichaam geweest.170.

141. Bij een weging van de kans op het ontstaan c.q. de overdracht van sporen dient ten tweede ernstig rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat [slachtoffer] zich tegen het smoren of wurgen niet (heftig) heeft kunnen verzetten; zijn lichaam vertoonde geen ondubbelzinnige tekenen daarvan.171.

Ten derde heeft het hof – voor wat betreft de kans op detectie van sporen – op goede gronden in aanmerking kunnen nemen dat het hier gaat om DNA-onderzoek uit het jaar 1998, toen de sensitiviteit van het gebruikte DNA-analysesysteem tekortschoot voor het detecteren van (minimale) contactsporen. Om die reden is er indertijd ook niet specifiek naar gezocht. Weliswaar zijn folies waarmee het lichaam van [slachtoffer] in 1998 is afgenomen (louter gericht op onderzoek naar de aanwezigheid van vezels en haren) in 2006 en 2008 alsnog onderzocht, het lichaam van [slachtoffer] zelf was al niet meer beschikbaar voor nader DNA-onderzoek naar contactsporen. Ten slotte heeft Kloosterman het hof erop gewezen dat zonlicht (Uv-licht) een funeste uitwerking heeft op DNA,172.terwijl rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat het bovenlichaam (en dat geldt ook voor de pyjamabroek) van [slachtoffer] in de periode tussen zijn overlijden en de lijkvinding (in de lezing van de verdachte: aan weerszijden) langdurig aan zonlicht is blootgesteld.

142. Uit het voorgaande, bezien in onderling verband en samenhang, heeft het hof m.i. kunnen afleiden dat in dit concrete geval de door mij bedoelde kansen op het ontstaan, op de persistentie en op de detectie van contactsporen (van de dader) op het lichaam van [slachtoffer] afzonderlijk (en dus ook cumulatief) telkens klein zijn geweest. De afwezigheid van gedetecteerde DNA-sporen van de verdachte op het lichaam van [slachtoffer] , dat wil zeggen: met uitzondering van de twee huidschilfers van de verdachte op de borst van [slachtoffer] ,173.heeft in dat geval weinig zeggingskracht.

143. De klacht faalt.

Het tweede middel, onderdeel B5: de mogelijkheid van contaminatie

Het bestreden oordeel

144. Ik herhaal. Zoals gezegd acht het hof om drie (algemene) redenen al niet aannemelijk dat het sporenbeeld op (de pyjamabroek en) de onderbroek van het slachtoffer is ontstaan door wat in deze zaak steeds ‘contaminatie’174.is genoemd.175.Dat zijn:

(1) ongerijmd is dat het ene DNA-spoor dat de verdachte in de lezing van de verdediging op één locatie van de onderbroek zou hebben achtergelaten, en waarvan het hof concludeert dat het een minimaal contactspoor betreft, zich zou hebben verspreid tot de grote hoeveelheid en diversiteit aan sporen die van de verdachte in en op de onderbroek zijn aangetroffen, terwijl het enkele spoor van NN3 zich in het geheel niet heeft verspreid;

(2) ongerijmd is dat het (door de verdediging veronderstelde) enkele spoor van de verdachte op de onderbroek zich zou hebben verspreid tot een groot aantal sporen, terwijl het enkele spoor van de verdachte op de pyjamabroek (#93) niet een soortgelijk sporenbeeld op de pyjamabroek heeft doen ontstaan;

(3) in de lezing van de verdachte kan niet worden verklaard dat vanaf de onderbroek een haar van de verdachte is veiliggesteld. De stelling van de verdediging dat de onderbroek en de pyjamabroek in één zak samen zijn verpakt, is niet juist.

145. Vervolgens bespreekt het hof in het bestreden arrest de mogelijke mechanismen voor contaminatie die door de verdediging zijn opgeworpen afzonderlijk en beargumenteert het hof dat deze mogelijkheden in het geheel niet aannemelijk zijn geworden.176.De mogelijkheid van contaminatie door vocht (lijkvocht of urine) wordt door het hof verworpen op basis van de mededeling van Kloosterman dat wanneer de sporen met vocht in contact zijn geweest het oorspronkelijke spoor kan zijn verdund met de waterige vloeistof, maar dat de kans klein is dat door de intrekkende vloeistof voldoende DNA wordt verplaatst (‘gestempeld’) voor een DNA-analyse. Bij minimale sporen is de uitgangsconcentratie van het DNA bij de oorspronkelijke locatie hiervoor te gering.177.Datzelfde geldt voor de mogelijkheid van contaminatie door ‘stempelen’, namelijk doordat stukjes textiel tijdens het vervoer of het bewaren met elkaar in contact zijn gekomen.178.Hetzelfde geldt ook voor de mogelijkheid van contaminatie door het gebruik van steeds een en dezelfde handschoen bij onderzoek aan een sporendrager (waarvoor trouwens geen bewijs is)179.dan wel door het gebruik van een binoculaire loep.180.Vanwege de gebruikte methode van bemonstering acht het hof ook contaminatie door gebruik van een wattenstaafje181.of door het gebruik van (steeds dezelfde) schaar182.niet aan de orde.

146. Het middel komt met een reeks van motiveringsklachten op tegen (de begrijpelijkheid van) deze overwegingen van het hof.183.Ik deel de klachten op in drie categorieën (maar ik nummer de klachten door).

(a). Motiveringsklachten over het oordeel dat contaminatie niet aannemelijk is geworden

147. De klachten luiden als volgt:

(1). de enkele constatering dat het celmateriaal van NN3 in de onderzochte biologische sporen niet vaker dan één keer is aangetroffen, kan bezwaarlijk de basis vormen voor de conclusie dat het meerdere keren aantreffen van DNA in de onderzochte biologische sporen niet het gevolg kan zijn van contaminatie;184.

(2). van met name spoor #45, dat op de tailleband van de onderbroek van [slachtoffer] is aangetroffen, heeft het hof onmogelijk kunnen vaststellen dat het een minimaal spoor betreft. Het is een “voor verdere verspreiding door contaminatie geschikt spoor”.185.De tailleband blijkt overigens opvallend genoeg juist het deel van de onderbroek te zijn waarop niet de ‘stubmethode’ is toegepast, een in de visie van de verdediging mogelijke oorzaak van de contaminatie. In plaats daarvan is het in zijn geheel uitgeknipt en veiliggesteld voor DNA-onderzoek;186.

(3). onbegrijpelijk is de vaststelling dat, in vergelijking met het grote aantal sporen op de onderbroek, het ontbreken van een soortgelijk sporenbeeld op de pyjamabroek, waarop één spoor is aangetroffen, meebrengt dat contaminatie met betrekking tot het DNA van de verdachte “in het geheel niet aannemelijk” is;187.

(4). over de mogelijkheid dat een DNA-spoor zich kan verspreiden op de manieren als door de verdediging aan hem voorgehouden, heeft Kloosterman geen enkele keer geantwoord dat dit uitgesloten dan wel onwaarschijnlijk is, maar telkens geantwoord dat de kans op verspreiding “klein” is.188.Het hof gaat hieraan voorbij;

(5). Kloosterman is er in zijn deskundigenverklaring telkens van uitgegaan dat er sprake was van ‘minimale sporen’, omdat die in 2010 als zodanig zijn waargenomen. Het hof verliest de mogelijkheid uit het oog dat de biologische sporen niet van meet af aan minimaal waren, maar alsnog minimaal zijn geworden door afbraak van DNA als gevolg van tijdsverloop en de wijze waarop de sporendrager is bewaard.189.

(b). Motiveringsklachten over het oordeel dat de specifieke mechanismen voor contaminatie zich niet hebben voorgedaan

148. Deze klachten luiden als volgt:

(6). Kloosterman sluit de mogelijkheid van contaminatie door ‘stempelen’ (doordat stukjes textiel met elkaar in contact komen) niet uit. Daarbij had het hof temeer in aanmerking moeten nemen dat niet blijkt dat er ook in 1998 geen andere dan minimale sporen op de onderbroek aanwezig waren, zulks vanwege onbekendheid met (i) niet-gedetecteerd celmateriaal, (ii) het aantal oorspronkelijk in (met name) spoor #45 aanwezige cellen en (iii) de mate waarin cellen van later gedetecteerd materiaal sinds 1998 zijn afgebroken;190.

(7). Kloosterman heeft laten weten dat sporen van de ene naar de andere locatie kunnen worden verplaatst (‘gestempeld’) door het gebruik van steeds dezelfde latex handschoenen bij een schouw of bij het nauwgezette onderzoek van een sporendrager. Om dezelfde redenen als bij de vorige klacht is onbegrijpelijk dat het hof voorbijgaat aan de mogelijkheid van contaminatie door gebruik van (steeds dezelfde) handschoenen.191.

(c). Motiveringsklachten over de redengevendheid van het haarspoor

149. Deze klachten luiden als volgt:

(8). de vaststelling dat de onderbroek en de pyjamabroek telkens afzonderlijk zijn verpakt is onbegrijpelijk, vanwege aanwijzingen voor het tegendeel;192.

(9). haren kunnen vrij door de lucht dwarrelen, zodat er dus ook andere manieren zijn (dan lichaamscontact) waarop de betreffende haar vanaf de pyjamabroek op de onderbroek terecht kan zijn gekomen (bijvoorbeeld bij het verwijderen van beide kledingstukken bij gelegenheid van de uitwendige schouw);193.

(10). het veiligstellen van een humane haar van de verdachte vanaf de onderbroek laat bovendien de mogelijkheid open dat de haar aan de buitenkant daarvan heeft gezeten.194.

150. Ik houd bij de bespreking van de klachten (1) tot en met (7) een andere volgorde aan. Hierbij laat ik het haarspoor vooralsnog buiten beschouwing.

Bespreking: betreffen de aan de verdachte toegeschreven sporen in de onderbroek minimale sporen?

151. Een essentieel onderdeel in de redenering van het hof is de vraag of alle in de onderbroek aangetroffen biologische sporen die het hof toeschrijft aan de verdachte, daadwerkelijk en zonder uitzondering minimale sporen betreffen. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord.195.Ik meen dat dit antwoord niet onbegrijpelijk is en bovendien toereikend is gemotiveerd.

152. In de eerste plaats is van belang dat het hof, zoals besproken onder de randnummers 84-93, heeft vastgesteld dat de bedoelde biologische sporen telkens contactsporen betreffen. Biologische contactsporen bestaan “in de regel” uit minimale hoeveelheden biologisch materiaal die vaak met het blote oog niet zijn waar te nemen en die relatief weinig DNA bevatten.196.

153. In de tweede plaats verwijst het hof197.naar de volgende mededeling van Kloosterman op de terechtzitting van 24 november 2021:

“De in 2008 geanalyseerde DNA-sporen bevatten in geen van de gevallen een hoge concentratie DNA met het DNA-profiel van man 2. Het betroffen zogenaamde minimale sporen. Ik zeg expres geen contactsporen, maar minimale sporen, hetgeen betekent dat de sporen heel weinig DNA bevatten. Dit verklaart dat voor de DNA-analyse van meerdere sporen gebruik gemaakt is van Low Copy Number (LCN) DNA-analyse. Hoewel met de huidige technieken van minimale sporen informatieve DNA-profielen kunnen worden verkregen is het niet zo dat incidentele dagelijkse contacten ertoe leiden dat kledingstukken onder het DNA van jan en alleman komen te zitten. In het laatste geval zou het forensische DNA-onderzoek van minimale sporen/contactsporen ook geen toegevoegde waarde hebben om een verdachte van een gewelds- en/of zedendelict te kunnen identificeren.”198.

154. De mededeling dat alle aan de verdachte toegeschreven sporen minimale sporen betreffen wordt volgens het hof bevestigd doordat deze sporen in 1998 niet werden gevonden. “In 1998 was het nog niet mogelijk contactsporen vast te stellen”, aldus ontleent het hof aan Kloosterman.199.

155. De NFI-rapportage uit 2008 die het hof als bewijsmiddel 21 heeft gebruikt, laat de geleidelijke toename van de sensitiviteit van DNA-analysesystemen zien. Op één uitzondering na kon in 2006 van géén van de later door het hof aan de verdachte toegeschreven biologische sporen in de onderbroek met toepassing van de toenmalige standaard DNA-analyse een voor vergelijking geschikt DNA-profiel worden bepaald.200.Slechts (in 2006) met toepassing van een LCN-techniek (namelijk hyperamplificatie), dan wel (in 2008) met aanwending van een zuiverings- c.q. DNA-concentreringsprocedure op de PCR-producten (welke procedure een positief effect heeft op de sensitiviteit van de analyse)201.konden bij DNA-analyse van de betreffende sporen zodanige DNA-kenmerken worden vastgesteld dat verdergaande uitspraken konden worden gedaan over de mogelijke contributie van NN2 aan de (meestal: meng)sporen.202.

156. Die ene uitzondering betreft het al eerder besproken enkelvoudige spoor #45, een bemonstering van (bij normale dracht) de buitenkant voorzijde van de tailleband van de onderbroek. In 2006 kon van dit spoor met een standaardmethode een “onvolledig DNA-profiel match onbekende man 2”203.worden verkregen (onderstreping mijnerzijds). Uitdrukkelijk ook met betrekking tot dit spoor (#45) merkt het NFI op: “De sporen waarvan hierbij geen DNA-profiel is verkregen, maar waarbij met de DNA-kwantificering of in de analyse (i.e. indicatie op DNA-kenmerken) wel een indicatie op de aanwezigheid van DNA is waargenomen zijn vervolgens aanvullend onderworpen aan DNA-onderzoek waarbij gebruik is gemaakt van het SGM-PIus DNA-analysesysteem en LCN-techniek.”204.Anders dan de steller van het middel naar voren brengt,205.is op dit spoor in 2006 dus wel degelijk (ook) een LCN-techniek toegepast.206.Het analyseresultaat van de toepassing van een LCN-techniek hield voor spoor #45 in: “reproduceerbare DNA-kenmerken match onbekende man 2”.207.

157. In 2008 heeft het NFI vervolgens mede aan dit spoor nader onderzoek verricht. In juni 2008 zijn alle (52) sporen, die naar aanleiding van het onderzoek van 2006 reeds waren onderzocht, wederom onderworpen aan standaard SGM-Plus DNA-onderzoek. Bij dit onderzoek is voorafgaand aan de feitelijke DNA-analyse gebruikgemaakt van ‘real time PCR’ DNA-kwantificering, om te bepalen of en hoeveel DNA de extracten bevatten. “Voor (…) en #45 zijn de verkregen PCR-producten aanvullend behandeld met een zuiverings/concentreringsprocedure. Ook de resterende delen van de 11 sporen [waaronder #45, D.A.], die bij het onderzoek van 2006 nog niet waren verbruikt, zijn in 2008 onderworpen aan standaard SGM-Plus DNA-onderzoek, waarbij [eveneens] gebruik is gemaakt van ‘real time PCR’ DNA-kwantificering.”208.Een en ander leverde telkens (nog steeds) op: “Onvolledig DNA-profiel match onbekende man 2” (onderstreping mijnerzijds).209.Ook in 2015 is dit spoor aanvullend onderzocht met toepassing van een LCN-methode, met wederom als resultaat: onvolledig DNA-profiel NN2.210.

158. Het een en ander wijst uit dat spoor #45 weliswaar meer informatief was dan de andere door het hof bedoelde contactsporen, maar niet dat spoor #45 geen minimaal spoor betrof. Dit is verenigbaar met de hierboven geciteerde mededeling van Kloosterman. Dat het hof op grond van een en ander heeft geoordeeld dat de sporen in de onderbroek van [slachtoffer] die aan de verdachte kunnen worden toegeschreven zonder uitzondering minimale sporen betreffen, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. De relevantie van deze vaststelling wordt dadelijk duidelijk.

159. Terzijde merk ik op dat, anders dan de steller van het middel naar voren brengt,211.de tailleband van de onderbroek in 2006 bij het onderzoek naar biologische contactsporen met de stubmethode is bemonsterd en dat die band niet is uitgeknipt. Uitsluitend het label aan de tailleband van de onderbroek is ter bemonstering uitgeknipt.212.

Bespreking: betreffen de biologische sporen van meet af aan (1998) minimale sporen?

160. In navolging van de verdediging wijst de steller van het middel op mededelingen van Kloosterman over de mogelijkheid van afbraak van DNA in biologische sporen (onder invloed van tijdsverloop).213.Geklaagd wordt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de aan de verdachte toegeschreven sporen minimaal van aard waren, op de grond dat het hof voorbijgaat aan de mogelijkheid dat één van die sporen van origine veel celmateriaal bevatte, maar door bijvoorbeeld tijdsverloop alsnog een minimaal spoor is geworden.

161. Het hof heeft in zijn arrest niet uitdrukkelijk stilgestaan bij de mogelijkheid van afbraak van DNA als gevolg van tijdsverloop of door de wijze van bewaren. Deze kwestie is op de terechtzitting van 24 november 2021 bij het verhoor van Kloosterman op zichzelf wel aan de orde gekomen, maar de verdediging heeft er bij dupliek slechts vrij terloops op gewezen.214.Dat het hof hieraan in zijn arrest geen woorden heeft gewijd, zie ik dan ook niet als een verzuim.

162. Het maakt de door het hof uiteengezette bewijsoverwegingen evenmin alsnog onbegrijpelijk. Juist is dat Kloosterman ter terechtzitting van 24 november 2021 heeft gewezen op de mogelijkheid van afbraak van DNA onder invloed van tijdsverloop. Zijn mededelingen wijzen echter tevens uit dat de mate van afbraak sterk afhankelijk is van de condities waaronder de sporendrager wordt bewaard215.en dat sporen niet snel door afbraak van karakter veranderen.216.Uit de overwegingen van het hof omtrent de chain of custody217.valt op te maken dat het hof geen reden ziet om aan te nemen dat de onderbroek is bewaard onder andere dan de voorgeschreven condities, dat wil zeggen: donker en droog, zoals in een papieren zak in een opslagruimte voor stukken van overtuiging.

163. Bij deze stand van zaken heeft het hof mogen aannemen dat de mate van afbraak van DNA in het celmateriaal dat zich in de bedoelde contactsporen bevindt, niet zodanig significant is geweest dat er een reële mogelijkheid bestaat dat één van de contactsporen van origine (in 1998) veel DNA-materiaal bevatte, maar in acht jaar tijd is gedegradeerd tot een minimaal spoor. Dit betekent dat het hof ervan mocht uitgaan dat de biologische sporen die aan de verdachte kunnen worden toegeschreven van meet af aan minimale contactsporen betroffen.

Bespreking: de verspreiding van (minimale) sporen in de onderbroek

164. Veel klachten die de steller van het middel naar voren brengt, hebben in essentie hetzelfde onderwerp. Dat betreft steeds de vraag naar de verklaring voor het betrekkelijk grote aantal biologische sporen in de onderbroek van [slachtoffer] die (mede) afkomstig (kunnen) zijn van de verdachte.

165. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat “anders dan de raadslieden van de verdachte suggereren, […] er geen enkele reden [is] om aan te nemen dat sprake is geweest van één goed spoor op één locatie dat vele complete cellen bevat, niet zijnde een minimaal contactspoor, dat zich vervolgens heeft verspreid.”218.In dit oordeel ligt besloten dat het hof de kans op verspreiding (relocatie) van een betrekkelijk groot aantal detecteerbare hoeveelheden celmateriaal dat afkomstig is van één minimaal spoor in de onderbroek verwaarloosbaar acht.

166. Dit oordeel is voor een belangrijk deel gebaseerd op mededelingen van Kloosterman ter terechtzitting van 24 november 2021.219.Die begrijp ik als volgt. Waar het gaat om biologische sporen op een sporendrager (vervaardigd van textiel) acht Kloosterman de kans reëel dat een fractie van het celmateriaal dat zich in een spoor bevindt, wordt verplaatst van de oorspronkelijke locatie naar een andere locatie op dezelfde sporendrager enkel als gevolg van bijvoorbeeld ‘stempelen’ (wanneer oppervlakten van verschillende locaties van het textiel met elkaar in contact komen), het betasten van verschillende locaties van de sporendrager met gebruik van steeds dezelfde latex handschoen (of enig ander instrument), dan wel door het uitlopen van vocht. Dat is voor minimale contactsporen in principe niet anders dan voor sporen die veel celmateriaal bevatten, zoals bloed-, speeksel- of spermasporen. Daarbij neemt de kans op verplaatsing toe als die sporen vochtig zijn. In alle gevallen kan een fractie van dat celmateriaal worden verplaatst van de ene, oorspronkelijke locatie, naar een andere, secundaire locatie (hetgeen de interpretatie van het sporenbeeld compliceert). Het verschil is alleen dat bij minimale sporen de uitgangsconcentratie van het spoor op de oorspronkelijke locatie te gering is voor de verplaatsing van celmateriaal naar een secundaire locatie in een hoeveelheid die met een LCN-techniek (uit 2006/08) nog detecteerbaar is. Detectie van celmateriaal op de secundaire locatie is met een LCN-techniek niet uitgesloten, maar bij minimale sporen is de kans daarop klein, aldus (in mijn woorden) Kloosterman.

167. Met andere woorden, het gaat hier om de mogelijkheid en waarschijnlijkheid van verplaatsing van celmateriaal dat afkomstig is uit een biologisch spoor naar andere locaties op de sporendrager dan die waar het spoor in eerste instantie is ontstaan, enkel als gevolg van de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de sporendrager (forensisch) is veiliggesteld, onderzocht, vervoerd of bewaard. De kans op detectie van dergelijke secundaire sporen is, zelfs met behulp van een LCN-techniek (uit 2006/08), klein indien het originele spoor een minimaal contactspoor betreft. Daarbij maakt Kloosterman geen onderscheid naar gelang de aard van het celmateriaal in het minimale contactspoor (bijvoorbeeld epitheel of speeksel).

168. Deze informatie brengt het hof bij de bespreking van de afzonderlijke mechanismen voor contaminatie tot de conclusie dat het “in het geheel niet aannemelijk” is dat het aantreffen van de grote hoeveelheid minimale sporen in de onderbroek van [slachtoffer] die door het hof worden toegeschreven aan de verdachte, het gevolg is van de ‘verspreiding’ (relocatie) van celmateriaal afkomstig uit slechts één goed spoor over de onderbroek.220.

169. Ik meen dat het hof deze conclusie redelijkerwijze heeft kunnen trekken (en dat die conclusie dus niet onbegrijpelijk is). Uitgaande van het door de verdediging geopperde scenario, waarin slechts één biologisch spoor door rechtstreeks contact van de hand van de verdachte met de onderbroek van [slachtoffer] is ontstaan, is de kans op de verplaatsing van het betreffende celmateriaal naar een andere, secundaire locatie “klein”, aangezien het originele spoor – conform de vaststelling van het hof – een minimaal spoor betrof. In dit geval zou die kleine kans zich bovendien niet slechts éénmaal maar een groot aantal malen moeten hebben verwezenlijkt.221.Daaruit vloeit voort dat de cumulatieve kans op het totale sporenbeeld aanzienlijk geringer is dan de reeds kleine kans op eenmalige stempeling.222.In een scenario daarentegen waarin de verdachte met zijn hand, niet slechts oppervlakkig maar met enige kracht in de onderbroek van [slachtoffer] is geweest met de intentie [slachtoffer] ’s geslachtsdelen en bilnaad te betasten, is de kans op de overdracht van biologische sporen – volgens de vaststellingen van het hof – aanzienlijk groter dan de eerdergenoemde cumulatieve kans op de verspreiding van een groot aantal sporen uit één biologisch spoor als hiervoor bedoeld.223.Het totale sporenbeeld wordt dus aanzienlijk beter verklaard door (i) het scenario waarin de verdachte zijn hand met seksuele intenties in de onderbroek van [slachtoffer] heeft gebracht en gehouden224.dan door (ii) het scenario van het eenmalige, onschuldige en oppervlakkige contact van de hand van de verdachte met (de tailleband van) de onderbroek.

170. Een vergelijkbare redenering gaat op voor een andere, in cassatie onbetwiste observatie van het hof, te weten de locatie van de sporen. Die biologische sporen bevinden zich met name op het voorpand aan de binnen- en buitenzijde van de onderbroek. Ook in zoverre wordt het sporenbeeld aanzienlijk beter verklaard door (i) het scenario waarin de verdachte zijn hand met seksuele intenties in de onderbroek van [slachtoffer] heeft gebracht en gehouden teneinde [slachtoffer] ’s geslachtsdelen en bilnaad te betasten, dan door (ii) het scenario van het eenmalige oppervlakkige contact van verdachte’s hand met de tailleband van de onderbroek. Indien onder scenario (ii) zou moeten worden aangenomen dat de (kleine) kans op de verspreiding van biologische materiaal in de onderbroek zich meermalen heeft verwezenlijkt, zou een meer willekeurige spreiding van de biologische sporen verwacht worden, aangezien de locaties van de secundaire biologische sporen in dat geval veel meer door het toeval worden bepaald.

Bespreking: observaties van het hof over het spoor van NN3 en spoor #93 van de pyjamabroek

171. Het hof voegt aan het voorgaande nog twee argumenten toe.225.(1) Biologisch spoor #21 op de onderbroek, afkomstig van NN3, heeft zich – anders dan het door de verdediging veronderstelde enkele spoor van de verdachte – niet op de door de verdediging bedoelde wijze over de onderbroek verspreid; (2) van de verdachte is één biologisch contactspoor aangetroffen op de pyjamabroek (#93), maar die heeft op de pyjamabroek niet een soortgelijke verspreiding van biologische sporen als op de onderbroek teweeggebracht.

172. De verdediging heeft ter terechtzitting over spoor #21 (NN3) aangevoerd dat het hof zich niet mag laten leiden door sporen die niet kunnen worden geduid,226.terwijl de steller van het middel daaraan toevoegt dat de enkele constatering dat het celmateriaal met het DNA-profiel van NN3 in de onderzochte biologische sporen niet vaker dan één keer is aangetroffen bezwaarlijk de basis kan vormen voor de conclusie dat het meerdere keren aantreffen van DNA in de onderzochte biologische sporen niet het gevolg kan zijn van contaminatie.

173. Ik meen echter dat ook die klachten niet opgaan. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de biologische sporen met de nummers #21 en #45 (in de onderbroek) vergelijkbaar zijn. Daarover het volgende. Beide sporen dragen de eigenschappen van minimale contactsporen. De uit de bewijsmiddelen voortvloeiende karakteristieken van #45 heb ik hierboven al besproken. DNA-analyse op spoor #21 leidde in 2006 aanvankelijk niet tot een (voor vergelijking geschikt) DNA-profiel. Op de bemonstering is ook géén LCN-techniek toegepast, hetgeen erop kan duiden dat de kwantificering daartoe geen aanleiding gaf. Met andere woorden, spoor #21 zou een minimaal spoor kunnen zijn. Daar staat tegenover dat in 2008, zelfs zonder de toepassing van een zuiverings- c.q. concentreringsprocedure, van dit spoor een volledig DNA-profiel kon worden bepaald, dat werd gekoppeld aan NN3.227.’s Hofs (impliciet gebleven) oordeel dat spoor #21 de vergelijking met #45 kan doorstaan, is dan ook te begrijpen.

174. Welnu, als celmateriaal uit spoor #45 zich heeft verspreid over de onderbroek, enkel vanwege de wijze waarop de forensisch onderzoekers de onderbroek hebben veiliggesteld, onderzocht, vervoerd en bewaard, dan mag dat in bepaalde mate ook worden verwacht voor het celmateriaal waaruit het vergelijkbare spoor #21 is opgebouwd. Nu dat laatste geheel niet het geval blijkt te zijn, ondermijnt die observatie scenario (ii), te weten het scenario van het eenmalige oppervlakkige contact van verdachte’s hand met de tailleband van de onderbroek, ten opzichte van scenario (i), te weten het scenario waarin de verdachte – anders dan NN3 – zijn hand met seksuele intenties in de onderbroek van [slachtoffer] heeft gebracht.

175. Een analoge redenering gaat op voor spoor #93 op de pyjamabroek van [slachtoffer] , dat alle contouren heeft van een minimaal contactspoor waarvan het NFI een onvolledig mengprofiel heeft verkregen.228.Er is geen reden om te veronderstellen dat de forensisch onderzoekers met de pyjamabroek anders zijn omgegaan dan met de onderbroek. De pyjamabroek is op nagenoeg identieke wijze als de onderbroek veiliggesteld, onderzocht (op bloed, sperma, speeksel en contactsporen), vervoerd en bewaard.229.Onder scenario (ii), waarin wordt verondersteld dat het celmateriaal van spoor #45 zich over de onderbroek heeft verspreid vanwege de wijze waarop de onderzoekers met die sporendrager zijn omgegaan, had voor spoor #93 op de pyjamabroek in bepaalde mate ook mogen worden verwacht dat het daarin aanwezige celmateriaal zich zou verspreiden. Desalniettemin zijn – behoudens spoor #93 – op de pyjamabroek geen andere minimale contactsporen van de verdachte gedetecteerd. Ook deze bevinding geeft meer steun aan scenario (i) ten opzichte van scenario (ii).

176. Dat het hof op deze twee observaties wijst en ten nadele van de verdachte meeweegt, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.

Bespreking: Kloosterman sluit de onschuldige verspreiding van celmateriaal niet uit

177. Levert al het voorgaande sluitend bewijs op tegen de verdachte? De steller van het middel meent van niet. Over de mogelijkheid dat een DNA-spoor zich kan verspreiden op de manieren als door de verdediging aan hem voorgehouden, heeft Kloosterman immers geen enkele keer geantwoord dat dit uitgesloten dan wel onwaarschijnlijk is, maar telkens geantwoord dat de kans op verspreiding “klein” is. Kloosterman sluit de mogelijkheid van ‘stempelen’, bijvoorbeeld doordat stukjes textiel met elkaar in contact zijn gekomen of door het gebruik van latex handschoenen bij onderzoek van de sporendrager of bij de schouw van [slachtoffer] inderdaad niet uit. Is dat fnuikend voor de begrijpelijkheid van de bewijsvoering van het hof?

178. Ik meen van niet. Onder de randnummers 113-116 wees ik al op het probabilistische en holistische karakter van redengevend bewijs. De omstandigheid dat bewijsmateriaal een alternatieve mogelijkheid openlaat is niet doorslaggevend. Beslissend voor het bewijs is de waarschijnlijkheid van die mogelijkheid ten opzichte van de waarschijnlijkheid van de andere mogelijkheid of mogelijkheden. Onder bepaalde condities kan een alternatieve mogelijkheid die door een enkel bewijsmiddel in een te ruime mate wordt opengelaten bij de weging van het complex aan bewijsmiddelen ‘in onderling verband en samenhang’ dermate onwaarschijnlijk blijken te zijn dat de feitenrechter daaraan in redelijkheid voorbij kan gaan.

179. Op deze voet – en dus met een beschouwing van de samenhang tussen diverse aanwijzingen – heeft het hof geoordeeld dat het voorbij kan gaan aan het scenario (ii) van de onschuldige verspreiding van celmateriaal dat de verdachte bij gelegenheid van de toevallige vondst van het lichaam van [slachtoffer] heeft achtergelaten als gevolg van uitsluitend legitiem, oppervlakkig contact van zijn hand met de tailleband van de onderbroek van [slachtoffer] . Om de hiervoor opgegeven redenen is het hof tot dit oordeel kunnen komen. Verder reikt de toets in cassatie niet.

180. De klachten onder (1) tot en met (7) stuiten op het voorgaande af.

Bespreking: het haarspoor dat vanaf de onderbroek van [slachtoffer] is veiliggesteld

181. Voor wat betreft het complex van alle aanwijzingen die het hof in zijn beschouwingen heeft betrokken, ben ik niet volledig geweest. Het hof heeft immers bij de bewijsvoering ook in aanmerking genomen dat bij forensisch onderzoek vanaf de onderbroek van [slachtoffer] een haarspoor is veiliggesteld dat – in cassatie onbestreden – afkomstig is van de verdachte.230.In het scenario van de verdachte is dat (naar het oordeel van het hof) “op geen enkele wijze” te verklaren.231.

182. De steller van het middel vindt dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee voorbijgaat aan (ik pak de nummering van de klachten weer op) (8) de aanwijzingen dat de onderbroek en de pyjamabroek wel degelijk tezamen zijn verpakt,232.(9) de mogelijkheid dat het haarspoor op de onderbroek is gedwarreld, bijvoorbeeld bij het verwijderen van de kleding van [slachtoffer] , en (10) de mogelijkheid dat het haarspoor zich niet in maar aan de buitenzijde van de onderbroek bevond.

183. Tekenen van woordspelletjes krijgt de klacht onder (8). De steller van het middel betoogt dat het hof uit de verklaringen van de drie technische rechercheurs, die eensluidend hebben meegedeeld dat “op de plaats delict veiliggestelde stukken van overtuiging (…) altijd afzonderlijk van elkaar [werden] verpakt in papieren zakken”,233.niet heeft kunnen afleiden dat zij de pyjamabroek en de onderbroek afzonderlijk hebben verpakt. Het hof heeft namelijk vastgesteld dat de pyjamabroek en de onderbroek niet op de plaats delict maar pas bij aanvang van de sectie zijn veiliggesteld,234.aldus de steller van het middel. Ik acht het echter niet onbegrijpelijk dat het hof uit die mededelingen van de technische rechercheurs heeft opgemaakt dat zij de pyjamabroek en de onderbroek, waaraan de technische rechercheurs nota bene separate sporennummers, S-12 en S-13, hebben toegekend, niet tezamen in één papieren zak hebben verpakt.

184. Die conclusie wordt niet anders door de nogal ‘strikte’ lezing van hetgeen één van die drie technische rechercheurs volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal als getuige heeft verklaard, te weten dat hij ‘ze’ (de pyjamabroek en de onderbroek) in ‘een’ papieren zak heeft gedaan. Dit heeft het hof niet hoeven te lezen alsof deze technische rechercheur als getuige zou hebben verklaard dat hij ‘ze’ (tezamen) in één papieren zak heeft gedaan.

185. De klacht onder (9). In de overwegingen van het hof ligt inderdaad besloten dat het aanneemt dat het haarspoor niet, bijvoorbeeld bij het verwijderen van de kleding voorafgaand aan de sectie, vanaf de pyjamabroek op de onderbroek is ‘gedwarreld’. Ik wil de steller van het middel toegeven dat deze aanname noopt tot enige nuancering van de nogal stellige bewoordingen waarin het hof overweegt dat de aanwezigheid van dit ‘vanaf’ de onderbroek afgenomen haarspoor in de lezing van de verdachte “op geen enkele wijze” valt te verklaren. Zo’n verklaring is er dus wél.

186. Niettemin is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof het aantreffen van dit haarspoor als belastend voor de verdachte heeft aangemerkt, en in zoverre heeft betrokken in de weging van alle aanwijzingen voor en tegen het delict-scenario, respectievelijk het onschuldscenario. Laten we daartoe de dwarrelmogelijkheden langslopen. Gedurende de periode waarin het levenloze lichaam van [slachtoffer] zich op het sparrenperceel bevond, was de onderbroek bedekt door de pyjamabroek en was er geen mogelijkheid dat het haarspoor van de verdachte op de onderbroek dwarrelde, ook niet – zoals het hof overweegt – in de lezing van de verdachte. Nádat de pyjamabroek en de onderbroek bij de sectie van het lichaam waren verwijderd, zijn zij – overeenkomstig de vaststellingen van het hof – afzonderlijk verpakt en was er geen contact meer tussen de twee kledingstukken. Dan rijst alleen nog de vraag of de haar bij gelegenheid van de schouw of van de sectie, toen de pyjamabroek van [slachtoffer] ’s lichaam werd verwijderd, op de onderbroek is gedwarreld. Dat ligt bij een voldoende zorgvuldige, rustige verwijdering van de pyjamabroek m.i. niet voor de hand. Weliswaar is er geen bewegend-beeldmateriaal beschikbaar die de nauwkeurige vaststelling van de wijze waarop de pyjamabroek is verwijderd toelaat, maar de impliciete aanname van het hof dat de verwijdering van de pyjamabroek voldoende zorgvuldig heeft plaatsgehad, wekt allerminst verbazing in het licht van hetgeen het hof omtrent de chain of custody heeft vastgesteld. De forensisch-technische normen waren in 1998 nog niet toegesneden op de omgang met minimale contactsporen (DNA), maar bewustheid van de mogelijke aanwezigheid van haar- en vezelsporen op stukken van overtuiging was er in 1998 wel degelijk.

187. Ten slotte de klacht onder (10). Het hof maakt in het bestreden arrest melding van deze lichaamshaar onder spoornummer #55 en haarcodering f.235.De betreffende lichaamshaar is middels één van twee folies veiliggesteld “vanaf” de onderbroek van [slachtoffer] , aldus het hof.236.Het hof maakt echter niet duidelijk met behulp van welke van de twee folies de haar is veiliggesteld, en wat de precieze locatie van het haarspoor is geweest. Zulks laat – in lijn met de klacht – de mogelijkheid open dat het haarspoor is afgenomen vanaf de buitenzijde van de onderbroek zoals bij aantreffen van [slachtoffer] ’s lichaam gedragen (binnenzijde bij normale dracht).

188. Deze onduidelijkheid tast het oordeel van het hof echter niet aan, omdat het er in de bewijsredenering van het hof om gaat dat de haar zich – toen het lichaam van [slachtoffer] nog in het sparrenperceel lag – in elk geval binnen het textiel van de pyjamabroek heeft bevonden.237.Daar is de verdachte in zijn lezing met zijn handen helemaal niet geweest.

189. Al met al meen ik dat het hof de aanwezigheid van het van de verdachte afkomstige haarspoor op, aan of in de onderbroek van [slachtoffer] heeft kunnen betrekken in de reeks van aanwijzingen ten laste van de verdachte. De klachten onder (8) tot en met (10) falen.

Het tweede middel, onderdeel B6: de verklaring van de verdachte omtrent het sporenbeeld

(a). Het bestreden oordeel: het moment waarop de verdachte is gaan verklaren

190. Allereerst de klacht over het oordeel dat het ‘late stadium’ waarin de verdachte zijn verklaring heeft afgelegd gevolgen heeft voor de bewijswaardering.238.De steller van het middel wijst specifiek op de volgende overweging van het hof in onderdeel 3.7 van het arrest, waarin het hof uiteenzet op welke gronden het verzoek van de verdediging tot de benoeming van een deskundige op activiteitenniveau moet worden afgewezen:

“Ten slotte heeft het hof in zijn overwegingen betrokken dat de verdachte pas in een laat stadium van de strafprocedure een verklaring heeft afgelegd, dat wil zeggen nadat het dossier van het onderzoek compleet was. Door deze proceshouding bestaat de mogelijkheid dat de verdachte zijn verklaring zodanig heeft kunnen formuleren dat daarmee de onderzoeksresultaten (deels) goed kunnen worden verklaard onder de door de verdachte (beperkt) geschetste handelingen. Dat heeft gevolgen voor de waardering van een eventueel onderzoeksresultaat op activiteitenniveau.”239.

De klachten over de (ir)relevantie van het moment waarop de verdachte is gaan verklaren

191. Allereerst wijst de steller van het middel op het volgende. Hoewel het hof het late moment in de procedure waarop de verdachte (pas) is gaan verklaren betrekt bij zijn oordeel over het verzoek van de verdediging om een deskundige op DNA-activiteitenniveau te benoemen, kan deze overweging niet los worden gezien van de door het hof met betrekking tot de bewezenverklaring genomen beslissing, zo betoogt de steller van het middel. Ik merk reeds nu op dat deze stelling op zichzelf correct is (daarop kom ik terug).

192. Vervolgens staat de steller van het middel uitgebreid stil bij het onderdeel van het pleidooi (op de terechtzitting van 17 november 2021) waarin de verdediging haar verbazing uitspreekt over het argument van de vertegenwoordigers van het OM, te weten dat de verdachte zijn verklaring zou hebben afgestemd op de inhoud van het dossier. De steller van het middel wijst in navolging van de verdediging op het volgende:

- uit het zwijgen van een verdachte kan niet diens schuld of een aanwijzing daarvoor worden afgeleid;

- het zwijgrecht dient de bescherming van de burger tegen de overheid (artikel 6 EVRM);

- de verdediging heeft het advies om gebruik te maken van het zwijgrecht om goede redenen gegeven, namelijk vanwege de beperkingen van het menselijk geheugen en de enorme omvang van het dossier;

- het in een later stadium afleggen van een verklaring betekent niet dat die verklaring daardoor ongeloofwaardig is.

193. Opmerking verdient volgens de steller van het middel bovendien dat het hof in zijn daarop betrekking hebbende overweging niet heeft geoordeeld dat de verdachte zijn verklaring heeft afgestemd op het dossier, maar alleen dat die mogelijkheid bestaat. Dat de verdachte dat zou kunnen hebben gedaan, is evenwel onvoldoende om als omstandigheid mee te wegen bij het oordeel van het hof over de noodzakelijkheid van het gedane verzoek (en dus, zo begrijp ik, ook bij de bewijswaardering). Het oordeel dat de proceshouding van de (aanvankelijk zwijgende) verdachte gevolgen heeft voor de waardering van een eventueel onderzoeksresultaat op activiteitenniveau, is dan ook onbegrijpelijk, aldus luidt de klacht.240.

De bespreking van de klacht: doet het stadium waarin de verdachte zijn verklaring heeft afgelegd ertoe?

194. Zoals gezegd wijst de steller van het middel erop dat het oordeel van het hof over het (late) moment waarop de verdachte zijn verklaring heeft afgelegd niet los kan worden gezien van de door het hof met betrekking tot de bewezenverklaring genomen beslissing. Zoals ik al opmerkte, is dat correct. Sterker nog, het hof wijst in zijn bewijsoverwegingen meermalen uitdrukkelijk zelf ook op deze omstandigheid. Ik citeer uit het bestreden arrest:

“Onder verwijzing naar de overweging onder 1.3.2. weegt het hof bij de beoordeling van de door de verdachte gegeven verklaring mee de omstandigheden waaronder en het moment en

de wijze waarop deze tot stand is gekomen.”241.

“Ten tweede weegt het hof [bij de beoordeling van de door de verdachte gegeven verklaring, D.A.] mee dat de verdachte pas bij de inhoudelijke behandeling van de zaak in eerste aanleg op 28 september 2020, door middel van een videoboodschap een inhoudelijke verklaring heeft afgelegd. Dat is meer dan twee jaren na zijn aanhouding. Gedurende die ruim twee jaren is uitvoerig onderzoek gedaan en de verdachte is zowel in de verhoren door de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg ruimschoots in de gelegenheid gesteld zijn verhaal te doen. (…). Het hof acht de twee door de verdachte genoemde redenen dan ook niet afdoende als verklaring voor het afleggen van een verklaring eerst op 28 september 2020.

In de derde plaats betrekt het hof bij zijn oordeel dat de verdachte door het afleggen van een

verklaring in dit stadium de gelegenheid heeft gehad die verklaring af te stemmen op de inhoud van het dossier en de resultaten van het uitgebreide onderzoek. Het hof acht dit niet ten goede komen aan de geloofwaardigheid van zijn afgelegde verklaring, maar stelt tegelijkertijd dat dit echter niet vanzelfsprekend leidt tot de conclusie dat de inhoud van zijn verklaring niet juist kan zijn.”242.

“(…). Zoals reeds overwogen, heeft de verdachte derhalve de gelegenheid gehad zijn verklaring af te stemmen op de inhoud van het dossier en de resultaten van het onderzoek.

Het vorenstaande noopt naar het oordeel van het hof tot extra behoedzaamheid bij de beoordeling van de verklaring van de verdachte.”243.

195. Om uiteen te zetten dat het hiervoor weergegeven oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk is, zal ik eerst abstraheren van de voorliggende zaak en enige opmerkingen maken over de inhoudelijke analyse van (valse?) bekentenissen. Ik zal daarna betogen dat hetgeen opgaat voor bekentenissen van een verdachte in essentie ook opgaat voor ontkenningen van een verdachte.

Beschouwing: een inhoudelijke analyse van verklaringen van een verdachte

196. Wanneer een verdachte een bekennende verklaring aflegt over een delict waarvoor jegens hem een verdenking bestaat, rijst de vraag of die verklaring overeenkomstig de waarheid dan wel in strijd met de waarheid is afgelegd. Eén van de middelen die de rechter met het oog op de beantwoording van die vraag ten dienste staan betreft een ‘inhoudelijke analyse’ van de bekentenis. Daarbij speelt de vraag naar zogeheten ‘daderkennis’ een cruciale rol.244.Als de verdachte een moord bekent en tevens – met juistheid – meedeelt waar het moordwapen is verborgen, past dat aspect van zijn verklaring buitengewoon goed in het scenario waarin zijn bekentenis naar waarheid is afgelegd en de rechter van doen heeft met een schuldige verdachte.

197. Echter, om de bekentenis op juiste waarde te kunnen schatten, moet een bekentenis, gelijk ieder ander bewijs, altijd ook worden beschouwd in het licht van plausibele, alternatieve hypothesen die over de totstandkoming van dat bewijsmateriaal kunnen worden opgesteld. Die alternatieve hypothesen hebben in dit geval met elkaar gemeen dat zij kunnen worden afgeleid uit een scenario dat concurreert met het scenario waarin de verdachte schuldig is, te weten: het scenario waarin de bekennende verdachte onschuldig is en dus een valse bekentenis heeft afgelegd.

198. Er is namelijk altijd een alternatieve verklaring voor het bewijs. De mogelijkheid bestaat dat de onschuldige verdachte de vindplaats van het moordwapen niet kent, maar simpelweg goed heeft gegokt. De mogelijkheid bestaat dat de verdachte niet zelf de dader is, maar bekend is met de werkelijke dader, en dat de verdachte om hem uit de wind te houden pretendeert het wapen zelf te hebben verborgen op de plek die de werkelijke dader hem heeft aangewezen. De mogelijkheid bestaat dat de verhoorders reeds bekend waren met de vindplaats van het moordwapen en dat zij deze informatie aan de verdachte (om zijn geheugen op te frissen) in vragende vorm hebben prijsgegeven. De mogelijkheid bestaat dat de vindplaats van het moordwapen al werd beschreven in het strafdossier dat reeds aan de verdachte en zijn verdediging ter beschikking was gesteld. In al deze gevallen berust de veronderstelling dat de bekentenis ‘daderkennis’ demonstreert op een vergissing die ernstige gevolgen kan hebben.

199. De rechter zal steeds de (cumulatieve) waarschijnlijkheid van deze alternatieve mogelijkheden moeten afwegen tegen de waarschijnlijkheid dat een verdachte verklaart zoals deze verdachte heeft verklaard indien hij schuldig is. De kans dat een onschuldige, onwetende verdachte de verbergplaats van het moordwapen goed gokt, is doorgaans buitengewoon klein. Zo’n kans is nagenoeg verwaarloosbaar. Dit maakt dat deze mogelijkheid een vrijwel onhoudbare verklaring geeft voor de correcte mededeling van de verdachte over de vindplaats van het wapen. Dat geldt echter niet voor de kans dat verhoorders (onbewust) daderkennis prijsgeven; die kans is beslist niet verwaarloosbaar. En als het dossier reeds aan de verdachte en de verdediging ter beschikking is gesteld, kan zeker niet meer worden aangenomen dat hetgeen de verdachte daaraan heeft kunnen ontlenen mag doorgaan voor daderkennis.

200. Het voorgaande laat zien dat de wijze waarop de verdachte bekend kan zijn met omstandigheden die de werkelijkheid adequaat beschrijven cruciaal is voor de waardering en de geloofwaardigheid van zijn mededelingen daarover.245.Als ik adequaat het weer van overmorgen weet te voorspellen, is dat een indicatie dat ik beschik over gedegen kennis van de meteorologie (of een meteoroloog napraat). Als ik adequaat het weer van eergisteren weet te beschrijven, zegt dat helemaal niks over mijn kennis van de meteorologie (maar alleen over mijn geheugen).

201. Het voorgaande gaat niet alleen op voor de waardering van bekentenissen, maar ook voor de waardering van ontkenningen. Een ontkenning kan ‘onschuldkennis’ demonstreren.246.Een verdachte kan bijvoorbeeld verklaren over details die hij niet zou kunnen kennen als hij het delict beging. Op dezelfde voet als hierboven voor bekentenissen uiteengezet, geeft de opgave van onschuldkennis, als het dat werkelijk is, méér steun aan het scenario waarin een onschuldige verdachte die opgave doet dan aan het scenario waarin een schuldige verdachte die doet. Het is mede om deze reden dat rechters, zoals ook in de voorliggende zaak, plegen door te vragen naar wat een verdachte die zegt onschuldig te zijn dan wél met het delict te maken heeft, waar hij was, wat hij deed etc.

202. Bij de toetsing van de verklaring van een verdachte over zijn bemoeienissen die in verband staan met een delict dat (biologische) sporen achterlaat, is het bij forensisch onderzoek waargenomen sporenbeeld van groot belang. Op basis van mededelingen van een verdachte over door hem verrichte handelingen kunnen telkens in een bepaalde mate van waarschijnlijkheid voorspellingen worden gedaan over locaties waarop specifieke, van hem afkomstige (biologische) sporen juist wél of juist niet zullen worden gedetecteerd. Indien het waargenomen sporenbeeld in hoge mate overeenstemt met deze voorspellingen, geeft dat veel meer steun aan de verklaring van de verdachte dan wanneer het sporenbeeld daarmee niet of in mindere mate overeenstemt.247.Wanneer het waargenomen sporenbeeld niet strookt met de voorspellingen die uit de mededelingen van de verdachte kunnen worden afgeleid, dan geeft dat logischerwijze meer steun aan een scenario dat het sporenbeeld beter voorspelt (en waarin de verdachte niet overeenkomstig de werkelijkheid heeft verklaard).

203. Het voorbehoud is ook hier dat de verdachte niet op andere wijze dan vanwege de herinnering aan zijn eigen fysieke verrichtingen op de hoogte kan zijn van de te verwachten resultaten van forensisch sporenonderzoek. Als de verdachte al op andere wijze op de hoogte kan zijn van het sporenbeeld, bijvoorbeeld doordat hem het dossier met onderzoeksresultaten is verstrekt, is een dergelijke inhoudelijke toetsing niet goed mogelijk. Datzelfde geldt voor het geval waarin de verdachte zijn verrichtingen dermate vaag omschrijft dat het afleiden van voorspellingen en de daaropvolgende toetsing niet goed mogelijk zijn. In die gevallen geeft de inhoudelijke analyse van zijn ontkenning bij weging van de onderscheidene scenario’s in mindere mate steun aan het door de verdachte gepresenteerde scenario ten opzichte van het concurrerende scenario (van het OM), dan wanneer hij wél toetsbare mededelingen zou hebben gedaan over door hem gedane verrichtingen, die bovendien een goede verklaring kunnen geven voor het aangetroffen sporenbeeld.

204. Het punt is dat de voorgaande conclusie louter wordt getrokken op logische, feitelijke gronden. Hieruit volgt dat het onderzoeksstadium waarin de verdachte zijn verklaring aflegt cruciaal is voor de bewijswaardering en de geloofwaardigheid ervan. Reeds de enkele mogelijkheid dat de verdachte op de hoogte is van de resultaten van forensisch onderzoek brengt mee dat niet meer kan worden aangenomen dat de lezing van de verdachte die verband houdt met de totstandkoming van het sporenbeeld ‘onschuldkennis’ demonstreert. De geloofwaardigheid van een verklaring kan dus – in die zin – afhangen van het moment waarop die verklaring wordt afgelegd.

Terug naar het tweede middel, onderdeel B6: de verklaring van de verdachte omtrent het sporenbeeld

(a). Vervolg: het moment waarop de verdachte is gaan verklaren

205. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte “de gelegenheid heeft gehad [zijn] verklaring af te stemmen op de inhoud van het dossier en de resultaten van het uitgebreide onderzoek.” Daarop heeft het hof geoordeeld dat dit niet ten goede komt “aan de geloofwaardigheid van zijn afgelegde verklaring”, maar dat dit “niet vanzelfsprekend leidt tot de conclusie dat de inhoud van zijn verklaring niet juist kan zijn.”

206. Uit het voorgaande volgt dat ik dit oordeel geenszins onbegrijpelijk acht. Reeds de enkele mogelijkheid dat de verdachte zijn verklaring heeft afgestemd op de onderzoeksresultaten is van invloed op de bewijswaardering.

207. Hieraan doet niet af dat aan de verdachte overeenkomstig de waarborgen van artikel 6 EVRM en artikel 29 Sv het recht toekomt om geen antwoord te geven op vragen die hem van de zijde van politie of justitie worden gesteld. Met het zwijgrecht is onverenigbaar wanneer de rechter aan het late stadium van het geding waarin de verdachte zijn eerste inhoudelijke verklaring heeft afgelegd, consequenties verbindt die ertoe strekken de verdachte te sanctioneren voor het gebruik van het zwijgrecht of om hem het gebruik hiervan te ontmoedigen. Hiervan geeft het bestreden arrest echter geen blijk. Ook de aard van de redenen voor het beroep op het zwijgrecht, brengen geen verandering in de bewijswaardering teweeg.

208. Klacht (a), over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat het stadium waarin de verdachte is gaan verklaren van invloed is op de bewijswaardering, snijdt geen hout.

(b). Het bestreden oordeel: het ‘de redengevendheid ontnemende’ karakter van de verklaring van de verdachte

209. In de tweede plaats heeft het hof over het sporenbeeld overwogen248.(ik herhaal kort) dat de biologische sporen van de verdachte in en op de onderbroek en de humane haar van de verdachte die vanaf de onderbroek is veiliggesteld niet zonder meer kunnen worden verklaard door de lezing van de verdachte, en dat de verdachte voor die omstandigheden, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van de ontucht, geen aannemelijke of redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.249.

210. Hiertegen komt het middel op met een verwijzing naar klachten die hierboven reeds zijn besproken, dan wel die hierna naar aanleiding van het eerste middel zullen worden besproken.250.

211. Om die reden houd ik de bespreking van deze klacht hier slechts globaal. Op de hierboven besproken bewijsgronden heeft het hof kunnen oordelen dat de lezing van de verdachte een aanzienlijk minder goede verklaring geeft voor het sporenbeeld en de met dat sporenbeeld samenhangende omstandigheden dan de lezing omtrent de toedracht van het delict die ten grondslag ligt aan het onder 2 subsidiair ten laste gelegde. Daarom heeft het hof aan de lezing van de verdachte voorbij kunnen gaan. Het hof heeft dan ook kunnen oordelen dat de verdachte voor omstandigheden die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van de ontucht, geen aannemelijke of redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven. De klacht faalt.

212. Op de klacht over de schending van artikel 6 EVRM en met name over het gebrek aan equality of arms, kom ik hieronder bij de bespreking van het eerste middel terug.

Het tweede middel, onderdeel C: de verwerping van alle bewijsverweren

213. De toelichting op onderdeel C van het tweede middel houdt niets anders in dan de stelling dat het hof de met betrekking tot het sporenbeeld gevoerde bewijsverweren heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, en dat het oordeel van het hof dat contaminatie (in het geheel) niet aannemelijk is, onbegrijpelijk is en onvoldoende met redenen is omkleed.251.

214. Bij gebrek aan nadere specificaties van de door de steller van het middel bedoelde bewijsverweren en van de (vermeende) verzuimen van het hof om daarop adequaat te responderen, kan deze klacht in cassatie niet in behandeling worden genomen.

215. Ten overvloede merk ik op dat het hof de bespreking van alle, hier bedoelde bewijsverweren heeft geïntegreerd in de bewijsmotivering van het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde. Aangezien de steller van het middel die bewijsmotivering – ter toetsing van de begrijpelijkheid ervan – in de onderdelen A en B van het tweede middel in volle omvang aan de Hoge Raad heeft voorgelegd, zie ik ook niet de meerwaarde van een bespreking van de in onderdeel C opgenomen klacht. Volgens mij is alles al besproken.

Het tweede middel, onderdeel D: het gebruik van schakelbewijs voor het bewijs van de ontucht

216. Het hof concludeert dat de bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde ‘buiten echt plegen van een of meer ontuchtige handelingen’ mede steunt op bewijsmiddelen waaruit blijkt van redengevende feiten en omstandigheden van de andere, soortgelijke handelingen die in 1984 en 1985 door de verdachte zijn verricht. Bovendien concludeert het hof dat de werkwijze van de verdachte ook wordt gekenmerkt door het onverhoeds vastpakken van jongens en het drukken van de hand van de verdachte op de mond van die jongens.252.

217. De klacht van onderdeel D bestrijdt het gebruik van deze zogeheten ‘schakelbewijsconstructie’ in de motivering van de bewezenverklaring van ontucht.253.Het hof heeft in het arrest echter ook laten blijken dat het schakelbewijs in de bewijsmotivering uitsluitend een aanvullende rol vervult. De bewezenverklaring wordt zelfstandig gedragen door bewijsoverwegingen omtrent de vermissing, het totale sporenbeeld aan het lichaam en de kleding van [slachtoffer] , en het sporenbeeld op de plaats waar [slachtoffer] (in het sparrenperceel) is gevonden.254.Reeds om die reden kan de klacht niet slagen.

218. Overigens kom ik op het gebruik van een schakelbewijsconstructie meer uitgebreid terug bij de bespreking van het derde middel (onderdelen A en B), waarin klachten worden geformuleerd over de bewijsmotivering van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde (de doodslag). Daarin vervult het schakelbewijs inderdaad een gewichtige rol. Ik zal onder de randnummers 328-335 uiteenzetten waarom de klacht van onderdeel D ook om andere redenen faalt.

Slotsom over het tweede middel

219. Aangezien alle onderdelen en (sub)klachten van tweede middel falen, geldt dat ook voor het gehele middel.

Het eerste middel: de afwijzing van het verzoek om DNA-onderzoek op activiteitenniveau

Inleiding

220. Bij pleidooi op de terechtzitting van 17 november 2021 heeft de verdediging onder meer een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het benoemen van een deskundige aan wie de opdracht zou moeten worden verleend een schriftelijk verslag uit te brengen aangaande DNA-onderzoek op activiteitenniveau. Het hof heeft dit verzoek afgewezen op de gronden dat het zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende geïnformeerd acht en dat de noodzakelijkheid van het onderzoek niet is gebleken. De steller van het middel klaagt dat deze beslissing onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

221. Als gezegd bestaat er nauwe verbondenheid tussen het tweede en het eerste middel. De vraag of een ten laste gelegd delict kan worden bewezen, hangt immers samen met de vraag naar de noodzaak van nader onderzoek naar feiten en omstandigheden waarop de tenlastelegging betrekking heeft. Bovendien komen de redenen c.q. argumenten voor nader onderzoek, aangedragen in de cassatieschriftuur, (nagenoeg) overeen met (een groot deel van) de klachten die in het tweede middel zijn vervat. Bij de bespreking van het eerste middel zal ik dan ook (menigmaal) verwijzen naar onderdelen van de bespreking van het tweede middel.

Het voorwaardelijke verzoek van de verdediging en de verwerping daarvan

222. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzittingen van november 2021 heeft de verdediging op 17 november 2021 een voorwaardelijk verzoek tot aanvullend onderzoek gedaan:

“De raadsman van de verdachte, mr. E.G.S. Roethof, deelt mede:

(…)

De verdediging is van mening dat het hof in onderhavige zaak het aangetroffen DNA op geen enkele manier in de bewijsconstructie zou kunnen gebruiken. Het aangetroffen DNA zegt niets over de vraag of cliënt de onderbroek van [slachtoffer] heeft aangeraakt en waar hij hem zou hebben aangeraakt.

Mocht het hof in de beraadslaging naar het gebruik van de resultaten van de DNA-onderzoeken zoals verricht in het onderzoek in onderhavige zaak, neigen, verzoekt de verdediging het hof om tussenarrest te wijzen en ten eerste te bepalen dat de deskundige A.D. Kloosterman nader zal worden gehoord. Het tweede verzoek van de verdediging is om een deskundige op het gebied van onderzoek van DNA-resultaten op activiteitenniveau te benoemen, om een onderzoek naar de DNA-resultaten te laten verrichten. Wat de verdediging betreft is dit niet nodig, omdat er sprake is van zoveel onduidelijkheden zodat het in de onderbroek aangetroffen DNA nooit in de bewijsconstructie kan worden gebruikt. Het hof zal mij vragen welke vragen ik aan de deskundige A.D. Kloosterman zou willen stellen en ik heb die vragen uitgewerkt. De vragen van de verdediging zijn opgenomen in de tweede bijlage, welke zojuist is uitgedeeld door mijn collega, mr. J.T. Brassé. Het betreffen 33 voorlopige nadere vragen en ik zal de vragen voordragen (opmerking griffiers: de raadsman van de verdachte, mr. E.G.S. Roethof, draagt de vragen voor overeenkomstig de tweede bijlage van de door de raadsvrouw van de verdachte, mr. J.T. Brassé, overgelegde bijlagen). De verdediging acht het van belang om de vragen te benoemen om duidelijk te maken wat de verdediging wenst. De verdediging wenst dat het hof de aangetroffen DNA-sporen niet zal gebruiken in de bewijsconstructie. Indien het hof hiertoe wel neigt, is de verdediging van oordeel dat er sprake is van zulke relevante omstandigheden dat het hof niet anders kan oordelen dan dat nader onderzoek noodzakelijk is door de deskundige A.D. Kloosterman nader te horen en een deskundige op activiteitenniveau te benoemen. Als de deskundige op activiteitenniveau is gehoord, dient te worden bekeken of er een IDFO-rapport dient te worden opgesteld. Hier is ook iets van terug te lezen in de bijlagen. Dit is enkel het geval als de deskundige op activiteitenniveau aangeeft dat hij er niet uitkomt. Dit betreffen voorwaardelijke verzoeken, omdat het standpunt van de verdediging is dat het hof cliënt dient vrij te spreken.”255.

223. De in dit verband overgelegde en voorgedragen pleitnotie van de raadsman houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“President, geacht college. U kan het DNA in deze zaak niet gebruiken voor het onderbouwen van de stelling dat cliënt in de onderbroek van [slachtoffer] heeft gezeten. Het DNA-bewijs kan niet worden meegenomen in een bewijsconstructie.

Er zijn teveel vragen. Er zijn teveel onduidelijkheden. Zelf heb ik geprobeerd een antwoord te krijgen op enkele van deze vragen en onduidelijkheden.

Ik verwijs u in dat kader ook naar de bijlage, waarin ik een aantal vragen aan forensisch expert R. Eikelenboom heb voorgelegd.

Mocht u in deze zaak toch neigen naar het gebruik van het DNA in een bewijsconstructie, dan verzoek ik u uitdrukkelijk om een tussenarrest te wijzen om in dat kader nader te horen de heer Kloosterman, doch ook om een deskundige op activiteitenniveau te benoemen, en om op die manier de vragen op activiteitenniveau die er in deze zaak zijn (namelijk de aannemelijkheid van het scenario/relaas van cliënt, waarin alle relevante factoren worden meegenomen), nader te toetsen.

De hoeveelheid sporen afgezet tegen indirecte transfer geeft enige steun voor het scenario dat de sporen daar niet onschuldig terecht zijn gekomen.

Contaminatie....”256.

224. Omtrent deze voorwaardelijke verzoeken heeft de voorzitter op de terechtzitting van 19 november 2021 het volgende medegedeeld:

“Het hof heeft zich beraden omtrent het verzoek van de verdediging en de standpunten die hieromtrent zijn ingenomen. Het hof is van oordeel dat het een wat moeilijk verzoek betreft, in die zin dat het een voorwaardelijk verzoek betreft om bij uitspraak een tussenarrest te wijzen waarbij een beslissing zou moeten volgen ten aanzien van de twee voorwaardelijke verzoeken, maar het hof is van oordeel dat er een onderscheid bestaat tussen de twee verzoeken. Indien het hof eerder over deze verzoeken zou wensen te oordelen, zou het kunnen lijken alsof het hof al een oordeel heeft geveld, maar dat is zeker niet het geval. Met betrekking tot het verzoek tot het nader horen van de deskundige A.D. Kloosterman is het hof van oordeel dat dit ziet op de volledigheid van het onderzoek. Het hof is tot de conclusie gekomen dat de door de verdediging opgestelde nadere vragen aan de deskundige A.D. Kloosterman dienen te worden gesteld en dat het onderzoek nog niet volledig is. Het hof ziet dit meer als een voortzetting van het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden. Het is weliswaar naar aanleiding van het voorwaardelijk verzoek van de verdediging, maar in lijn van het onderzoek ter terechtzitting, maar het hof wenst de deskundige A.D. Kloosterman, nu er nog geen afstand is gedaan, nader te horen.

Ten aanzien van tweede verzoek van de verdediging, het laten verrichten van een onderzoek naar de DNA-resultaten door een deskundige op activiteitenniveau, is het hof nog in beraad. Het hof wenst zich hierover te beraden in de lijn waarop de verdediging het heeft gepresenteerd. Het hof wenst het woord tot repliek, het woord tot dupliek en het laatste woord ter terechtzitting van 24 november 2021 aan de orde te stellen en daarna zal hieromtrent een beslissing worden genomen, nu dit weer een andere stap betreft dan het horen van de deskundige A.D. Kloosterman, hetgeen inhoudelijk binnen het kader van dit onderzoek dient plaats te vinden.

Het tweede voorwaardelijke verzoek wordt derhalve aangehouden en het eerste voorwaardelijke verzoek zal worden ingewilligd. Dit heeft alles te maken met het juridische stramien en de voorwaarden die daaraan worden gesteld en wat de criteria zijn. In artikel 319, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering is opgenomen dat een verzoek wordt toegewezen en wordt ingewilligd door het hof, tenzij dat het hof van oordeel is dat door het afwijzen van de vordering of het niet inwilligen van het verzoek redelijkerwijs noch het Openbaar Ministerie in de vervolging, noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof is van oordeel dat het in het belang van de verdediging is om de deskundige A.D. Kloosterman nader te horen en vandaar dat het verzoek wordt toegewezen en ingewilligd.”257.

225. Ter terechtzitting van 24 november 2021 is het verzoek tot het laten verrichten van DNA-onderzoek op activiteitenniveau opnieuw aan de orde gekomen:

“De voorzitter stelt de advocaten-generaal in de gelegenheid het woord tot repliek te voeren.

De advocaat-generaal, mr. E.A.M. Verheijen, deelt mede:

(…)

Met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het laten verrichten van een onderzoek naar de DNA-resultaten door een deskundige op activiteitenniveau heeft het Openbaar Ministerie twijfels of daar iets over dient te worden gezegd. Dit verzoek is ter terechtzitting van 17 november 2021 door de verdediging naar voren gebracht en ook ter terechtzitting van 19 november 2021 is bij dit verzoek stilgestaan. Wordt dit verzoek door de verdediging gehandhaafd?

De raadsman van de verdachte, mr. E.G.S. Roethof, reageert hierop als volgt:

De verdediging blijft achter elk woord staan dat is uitgesproken en hetgeen is verzocht, dus het voorwaardelijke verzoek tot het laten verrichten van een onderzoek naar de DNA-resultaten door een deskundige op activiteitenniveau wordt zonder meer gehandhaafd.

De advocaat-generaal, mr. G.T. Sta, voert het woord tot repliek daarop als volgt:

Het zou een mogelijkheid kunnen zijn geweest dat door het verhoor van de deskundige A.D. Kloosterman voortschrijdend inzicht had plaatsgevonden waardoor er verandering zou kunnen zijn opgetreden ten aanzien van het voorwaardelijke verzoek. Met betrekking tot dit voorwaardelijke verzoek hebben mijn collega-advocaat-generaal, mr. E.A.M. Verheijen, en ik hier bij het requisitoir al woorden aan gewijd, net zoals de officieren van justitie dat in eerste aanleg ook hebben gedaan in hun requisitoir en mogelijk ook bij het woord tot repliek. Uit het dossier blijkt dat hier in eerste aanleg ook al over is gesproken. In ieder geval is dit in eerste aanleg ter terechtzitting van 6 mei 2020 aan de orde geweest en ook later is dit aan de orde gesteld. Telkens is zo een verzoek gestrand omdat er eigenlijk geen scenario was, in ieder geval niet van de zijde van de verdediging. Ook tijdens de discussie op de terechtzitting van 19 november 2021 is hierover door het Openbaar Ministerie iets gezegd. Er zal in ieder geval duidelijkheid moeten bestaan over het scenario of over de scenario’s. Er kan ook met meerdere scenario’s en meerdere hypothesenparen worden gewerkt. Er moet duidelijkheid bestaan over het scenario dat moet worden onderzocht en, uitgaande van het onschuldscenario van de verdediging, over de handelingen die zijn verricht door de verdachte. Geformuleerd volgende de Bayesiaanse methode kan vervolgens iets worden gezegd over of de handelingen van de verdachte wel of niet hebben kunnen leiden tot de sporen zoals deze zijn aangetroffen. Dat is waar het bij een onderzoek op activiteitenniveau om draait. Bij onderzoek op bronniveau wordt onderzocht wie de donor is van een bepaald aangetroffen spoor. Bij onderzoek op activiteitenniveau wordt dus onderzocht of er een verklaring is hoe dat spoor op een bepaalde locatie terecht is gekomen en welke activiteit ertoe heeft geleid dat een bepaald spoor van die donor daar terecht is gekomen.

Zoals gezegd, dient er dus duidelijkheid te bestaan over welke handeling(en) of activiteit(en) zou(den) hebben kunnen leiden tot het plaatsen van dat spoor op die locatie. Zolang daar geen duidelijkheid over bestaat, kan dat onderzoek niet worden verricht. Hiermee zeg ik niets nieuws, nu dit al vanaf 6 mei 2020 aan de orde is geweest. Ter terechtzitting van heden heeft de verdediging bij de ondervraging van de deskundige A.D. Kloosterman op meerdere momenten hypothesen geformuleerd, waarbij ik op een gegeven moment het spoor bijster raakte toen de verdediging begon over nagels en allerlei veronderstellingen. Zo werkt het niet. Zo werkt het echt niet.

Het begint eigenlijk met de verklaring van de verdachte. Is die verklaring nou eigenlijk wel zo duidelijk? Zoals eerder gezegd, is ter terechtzitting van 28 september 2020 een videoboodschap getoond en daarin wordt niet heel veel gezegd door de verdachte. Deze videoboodschap heeft tot veel vragen geleid, zo ook op 29 september 2020. Hierop worden antwoorden gegeven en vervolgens worden er geen antwoorden meer gegeven en wordt door de verdachte verklaard dat dit zijn herinnering is en dat hij daar bij blijft. Alles wat daarna is gezegd over aanraken, draaien, bij de heup pakken, snotteren, speeksel, emoties, wellicht tranen, komt uit de mond van de verdediging en dat is hetgeen het Openbaar Ministerie betoogt. Als er al een onderzoek wordt verricht door een deskundige op het gebied van activiteitenniveau moet er duidelijkheid bestaan over de activiteiten en deze activiteiten moeten worden gevonden in de verklaring van de verdachte zelf. Op dat punt blijft de verdachte een mysterie, een gesloten boek. Een boek dat enigszins open ging om vervolgens toch weer dicht te gaan. Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat het voorwaardelijke verzoek van de verdediging, zeker in het licht van ons betoog over hoe het bewijs in onderhavige zaak moet worden beoordeeld, dient te worden afgewezen. Dat waren de afsluitende woorden van het woord tot repliek.

(…)

De raadsman van de verdachte, E.G.S. Roethof, voert het woord tot dupliek als volgt:

(…)

Tijdens de terechtzitting van 19 november 2021 heeft het hof aangegeven dat het onderzoek nog niet volledig is geweest en dat de deskundige A.D. Kloosterman nader diende te worden gehoord. Dit was een terechte beslissing van het hof. Eigenlijk wenst de verdediging te beginnen met datgene waarmee de deskundige A.D. Kloosterman heeft afgesloten. Hij sloot af met de woorden dat hij niet begreep dat in deze zaak geen onderzoek op activiteitenniveau heeft plaatsgevonden en waarom het Openbaar Ministerie dat niet heeft verzocht. Deze woorden kunnen niet worden genegeerd. Op het moment dat een deskundige dat zegt, zegt dat heel erg veel. Voor de verdediging zegt dit dat er over theorieën is gesproken, maar dat om uiteindelijk meer zekerheid te krijgen, geprobeerd dient te worden deze theorieën in de praktijk te brengen en te toetsen. Het Openbaar Ministerie kan wel stellen dat een scenario nodig is om een dergelijk onderzoek uit te voeren en dat cliënt geen scenario naar voren heeft gebracht, maar in hoeveel zaken komt een scenario uit de mond van een verdachte zelf en is dat het scenario wat moet worden getoetst. Ik ken die zaken niet. Uiteindelijk is het zo dat de verdediging het standpunt van de verdachte verwoordt, het verhaal van de verdachte verwoordt en dit op papier zet of mondeling naar voren brengt ter terechtzitting en daar gebeurt vervolgens iets mee.

Er is een heel duidelijk verhaal. Het verhaal van cliënt is uitgebeeld in twee niet-wetenschappelijk onderbouwde onderzoeken op activiteitenniveau, zoals deze op de filmopnamen te zien zijn. Datgene wat op de filmopnamen is te zien, zou wetenschappelijk moeten worden getoetst in zo een scenario. Wat is het scenario? Voor de volledigheid heeft de verdediging enkele aantekeningen toegezonden aan het hof en het Openbaar Ministerie. Cliënt zegt het lichaam te hebben gevonden. Het lichaam lag op de buik. Hij heeft het bij de taille/heup omgedraaid. Het kind was overleden. Later heeft hij de kleding ‘gefatsoeneerd’. Hij heeft de broek gladgestreken en - zo beeldde hij dat uit - de tailleband rechtgetrokken. Cliënt was emotioneel, niet expliciet oraal geuit, maar zichtbaar geuit. Tranen en snot aan zijn gezicht. Vanuit zijn gezicht kwamen deze lichaamsvloeistoffen op de hand van cliënt en met die hand heeft hij het lichaam omgedraaid, met die hand heeft hij aan de kleding gezeten en daarmee ook de broeksband, de tailleband van de onderbroek aangeraakt. Bij het omdraaien van het lichaam van [slachtoffer] heeft cliënt een grote hoeveelheid DNA op het lichaam (bij de taille) achtergelaten. Dit DNA is in 1998 door een actor in het forensisch proces op meerdere plekken op de vochtige onderbroek terechtgekomen en heeft het sporenbeeld veroorzaakt. Dit is scenario 1.

Het tweede scenario is dat bij het omdraaien van het lichaam van [slachtoffer] en het fatsoeneren van zijn kleding, DNA van cliënt op de broeksband van de onderbroek terecht is gekomen. Door de capillaire werking van urine en lijkvocht, het aan- en uittrekken van de onderbroek en het verpakken en vervoeren van de onderbroek is het DNA-spoor uit de broeksband verspreid met het huidige sporenbeeld tot gevolg. Dat zijn de scenario’s van de verdediging. De verdediging kan geen scenario van het Openbaar Ministerie naar voren brengen, maar uit pagina 17 van de schriftelijke repliek is een mogelijk scenario van het Openbaar Ministerie te lezen, namelijk: ‘Ja, ik ben aan zijn onderbroek geweest, ik heb [slachtoffer] aangeraakt op zijn geslachtsdeel, ik heb hem gepenetreerd.’

Indien het hof van oordeel is dat er een onderzoek op activiteitenniveau dient te worden verricht, zal vanzelfsprekend het Openbaar Ministerie dit scenario nader aanscherpen, maar dit is wat de verdediging rechtstreeks haalt uit de repliek van het Openbaar Ministerie. De vraag van het Openbaar Ministerie aan de verdediging was of de verdediging blijft bij het ter terechtzitting van 17 november 2021 gedane voorwaardelijke verzoek. De verdediging blijft hier zonder meer bij. Ik denk dat juist dat laatste antwoord op die vraag van het Openbaar Ministerie duidelijk maakt waarom een onderzoek op activiteitenniveau, indien het hof neigt naar een bewezenverklaring, plaats zou moeten vinden.

Ter terechtzitting van heden heeft de deskundige A.D. Kloosterman op veel vragen geantwoord dat er een kleine kans was daartoe. Een kleine kans dat door capillaire werking DNA door stof heengaat, een kleine kans dat DNA wordt verplaatst door handschoenen, een kleine kans dat DNA wordt verplaatst door folie, een kleine kans dat DNA wordt verplaatst van het lichaam op de onderbroek. Een kleine kans op het moment dat het donorspoor/moederspoor een minimaal contactspoor is geweest. Dat is wat de deskundige A.D. Kloosterman heeft gezegd. De vraag is, en daarom begrijp ik de deskundige zo goed, waarom er geen onderzoek op activiteitenniveau heeft plaatsgevonden. Als het zo is gegaan zoals cliënt zegt dat het is gegaan, zou het donorspoor dan een minimaal contactspoor zijn? Dat moet worden getoetst. De beantwoording van de vragen door de deskundige A.D. Kloosterman gaan allemaal uit van dat er sprake is van een minimaal contactspoor, terwijl niet duidelijk is of dat bij de door cliënt omschreven handelingen ontstaat.

Daarnaast is het volgende van belang. De deskundige A.D. Kloosterman is zeker deskundig op het gebied van DNA. De verdediging heeft ook een andere deskundige geraadpleegd, namelijk de heer R. Eikelenboom. Ook hij is deskundig en hij heeft de voorlopige nadere vragen van de verdediging schriftelijk beantwoord, welke antwoorden zijn gevoegd bij de pleitnota van de verdediging. Het Openbaar Ministerie zegt heel gemakkelijk dat deze antwoorden van generlei waarde zijn. Dat is niet correct. Het betreft minimaal een schriftelijk bescheid en elk schriftelijk bescheid heeft een bewijswaarde. Zo eenvoudig is dat. Het Openbaar Ministerie heeft gevraagd hoe neutraal de heer R. Eikelenboom is, wat hij wist en welke informatie hij heeft gekregen. Van belang om op te merken is dat de heer R. Eikelenboom het gehele forensische dossier heeft gekregen en gelezen. De deskundige A.D. Kloosterman had geen toegang meer tot het NFI-dossier, nu hij daar niet meer werkzaam is. Met betrekking tot de vraag wat de waarde is van het rapport van de heer R. Eikelenboom merkt de verdediging op dat hij nog steeds werkzaam is, en dus niet met pensioen is, dat hij op de hoogte is van de meest actuele ontwikkelingen en dat hij het gehele forensische dossier heeft kunnen betrekken bij de beantwoording van de vragen van de verdediging. In de kern wijken de door de heer R. Eikelenboom gegeven antwoorden niet af van de door de deskundige A.D. Kloosterman gegeven antwoorden. Beiden geven aan dat de geschetste scenario’s mogelijk zijn, namelijk dat DNA kan zijn verplaatst door een handschoen, door capillaire werking, door amylase en door folie. In de antwoorden van de deskundige A.D. Kloosterman is te lezen dat hij spreekt over een kleine kans en het woord ‘kleine’ is niet terug te zien in de antwoorden van de heer R. Eikelenboom. De verdediging is dus van mening en herhaalt nogmaals het verzoek dat indien het hof in onderhavige zaak neigt naar een bewezenverklaring, waarbij DNA een rol speelt, het hof een onderzoek op activiteitenniveau zal laten plaatsvinden en in dat kader een tussenarrest zal wijzen.

(…)

Op pagina 19 van de schriftelijke repliek heeft het Openbaar Ministerie met betrekking tot het verplaatsen van DNA uitdrukkelijk benoemd dat dit zich niet heeft voorgedaan ten aanzien van het DNA van NN3 en dat dit dan alleen zou zijn gebeurd bij NN2. Dit hangt af van de sporen. Huidschilfers stempelen veel moeilijker en lossen niet op in vergelijking met zweet, tranen en neusvocht. Er dient dan eerst meer duidelijkheid te zijn over de aard van het spoor. Hetgeen het Openbaar Ministerie naar voren brengt, klinkt zo goed in de oren, maar er dient, zoals gezegd, duidelijkheid te bestaan over de aard van het DNA-spoor. Het hof dient zich niet te laten leiden door sporen die niet goed kunnen worden geduid. Indien het hof neigt naar een bewezenverklaring ten aanzien van de feiten betrekking hebbend op [slachtoffer] , wordt verzocht onderzoek op activiteitenniveau te laten verrichten.

Het Openbaar Ministerie heeft bij repliek iets weggelaten met betrekking tot hetgeen de deskundige A.D. Kloosterman heeft verklaard, namelijk dat de kans op verspreiding klein is. De verklaring van de deskundige had betrekking op een donorspoor dat minimaal is en daar zijn al zijn antwoorden op gebaseerd. Ik breng in herinnering dat de deskundige A.D. Kloosterman heeft verklaard dat sporen door verloop van tijd kunnen afbreken en dat een spoor kan verdunnen door vloeistof, zoals urine. Er is geen aanwijzing dat er een spoor is aangetroffen met veel DNA. Kan er worden gezegd dat kan worden vastgesteld dat rond de taille, helaas is daar geen folie geplakt, geen spoor met veel DNA is aangetroffen? Dit kan niet, nu daar geen sporenonderzoek heeft plaatsgevonden. Er kan dus niet zo gemakkelijk worden gezegd dat er geen aanwijzing was van een donorspoor met veel DNA. Opnieuw wordt door de verdediging verzocht onderzoek op activiteitenniveau te laten verrichten.

(…)

De voorzitter deelt mede:

(…) Het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek zal worden meegenomen in de beraadslaging.”258.

226. Het hof heeft het verzoek in het arrest als volgt samengevat en verworpen (met weglating van voetnoten):

“Namens de verdachte is ter terechtzitting van 17 november 2021 het voorwaardelijke verzoek gedaan om, indien gebruik wordt gemaakt van de resultaten van de DNA-onderzoeken zoals verricht in het onderzoek van de onderhavige strafzaak, deskundige Kloosterman nogmaals te horen en een onderzoek naar de DNA-resultaten te laten verrichten door een deskundige gespecialiseerd in onderzoek van DNA-resultaten op activiteitenniveau. Het verzoek tot het horen van deskundige Kloosterman is, nadat het Openbaar Ministerie had aangegeven zich primair op het standpunt te stellen dat het verzoek daartoe dient te worden afgewezen en subsidiair de deskundige ter terechtzitting te laten horen, op de zitting van 19 november 2021 door het hof toegewezen en deskundige Kloosterman is op de terechtzitting van 24 november 2021 wederom gehoord.

Het voorwaardelijke verzoek tot het laten verrichten van een onderzoek naar de DNA-resultaten door een deskundige op activiteitenniveau is ter terechtzitting van 19 november 2021, nadat het Openbaar Ministerie zich op het standpunt had gesteld dat het hof het verzoek dient af te wijzen, door het hof aangehouden tot de beslissing bij uitspraak, waarbij de mogelijkheid van een tussenuitspraak is vermeld. Het hof zal echter geen tussenuitspraak doen maar inhoudelijk beslissen op het voorwaardelijke verzoek en stelt dienaangaande het volgende.

Het verzoek zoals namens de verdachte gedaan is een voorwaardelijk verzoek tot het doen van nader onderzoek als bedoeld in artikel 315, derde lid Sv j° artikel 328 Sv, welke bepalingen op grond van artikel 415, eerste lid Sv ook op het onderzoek in hoger beroep van toepassing zijn. Gelet op de voorwaardelijke vorm van het verzoek is slechts een uitdrukkelijke beslissing vereist indien de daaraan gestelde voorwaarde - dat het hof gebruikmaakt van de onderzoeksresultaten van de DNA-onderzoeken als bewijsmiddel in de onderhavige strafzaak - is vervuld. In de onderhavige strafzaak wordt daaraan bij dezen voldaan.

Het hof beoordeelt het onderhavige verzoek aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Dit criterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. In de afweging of het doen van het onderzoek op activiteitenniveau noodzakelijk wordt geacht, heeft het hof het verzoek gewogen tegen de achtergrond van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in het licht van alle omstandigheden van het geval.

De verdediging heeft naar voren gebracht dat, gezien a) de voorliggende resultaten van de DNA-onderzoeken, b) hetgeen de verdachte heeft verklaard en c) hetgeen door de verdediging kenbaar is gemaakt door middel van twee ter terechtzitting afgespeelde opgenomen video’s (waarin een door de verdediging uitgevoerde proef werd vertoond met kleding ter verduidelijking van de mogelijkheid van contaminatie van DNA-materiaal), dit aanleiding dient te zijn om nader onderzoek te laten verrichten door een deskundige op activiteitenniveau. Daarbij heeft de verdediging aangevoerd dat de volgende mogelijke scenario’s voor een onderzoek op activiteitenniveau in beeld komen en dat bij de formulering van die scenario’s onder andere zijn meegewogen de emoties van de verdachte.

Het eerste scenario van de verdediging houdt in dat de verdachte bij het omdraaien van het lichaam van [slachtoffer] een grote hoeveelheid DNA op het lichaam (bij de taille) heeft achtergelaten. Dit DNA is in 1998 door een actor in het forensisch proces op meerdere plekken op de vochtige onderbroek terechtgekomen en heeft het sporenbeeld veroorzaakt. In het tweede scenario van de verdediging is bij het omdraaien van het lichaam van [slachtoffer] en het fatsoeneren van zijn kleding DNA van de verdachte op de broeksband van de onderbroek terechtgekomen. Door de capillaire werking van urine en lijkvocht, het aan- en uittrekken van de onderbroek en het verpakken en vervoeren van de onderbroek is het DNA-spoor uit de broeksband verspreid met het huidige sporenbeeld tot gevolg. In de visie van de verdediging kan als mogelijk scenario van het Openbaar Ministerie - op basis van de repliek van de advocaten-generaal - daartegenover worden gezet dat de verdachte aan de onderbroek van het slachtoffer is geweest, [slachtoffer] heeft aangeraakt op zijn geslachtsdeel en hem heeft gepenetreerd.

Een onderzoek op activiteitenniveau zou in de onderhavige strafzaak de evaluatie betreffen van de resultaten van forensisch DNA-onderzoek behandeld in de context van een strafzaak om zo antwoord te krijgen op de vraag of het verkregen sporenbeeld informatie kan leveren over de handelingen die tot het sporenbeeld hebben geleid. Een dergelijk onderzoek van de resultaten van het forensische DNA-onderzoek kan onder voorwaarden van meerwaarde zijn om te beoordelen welk voorliggend scenario het meest aannemelijk is. Voor een dergelijk onderzoek geldt dat voor een zinvolle evaluatie van het sporenbeeld een duidelijke vraagstelling betreffende de gedragingen of handelingen die onder de twee scenario’s worden betwist, noodzakelijk is. Ook de kans op contaminatie speelt in het activiteitenonderzoek een belangrijke rol. Blijkens de brief van Kokshoorn van 10 maart 2020 is het mogelijk om de resultaten van de uitgevoerde onderzoeken te evalueren gegeven door de partijen geformuleerde, specifieke scenario’s. “Het kan hierbij gaan om handelingen waarvan wordt betwist of die zijn uitgevoerd, om handelingen waarvan wordt betwist wie ze heeft uitgevoerd, of om een combinatie daarvan. Hierbij is het aan de rechtbank en de betrokken partijen om te komen tot de kern van het twistpunt; welke handelingen of contacten zijn in deze zaak gegeven, en welke worden betwist? Om een evaluatie van de onderzoeksresultaten te kunnen uitvoeren is, naast duidelijkheid over de betwiste handelingen, ook specifieke informatie nodig over de omstandigheden van de zaak. Bij deze zogenoemde ‘contextinformatie’ gaat het om nadere detaillering van de omstandigheden zoals die bekend zijn, of redelijkerwijs kunnen worden aangenomen onder de gegeven scenario’s”.

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat in de scenario’s van de verdediging wordt uitgegaan van de verklaring van de verdachte met betrekking tot het omdraaien van het lichaam van [slachtoffer] . Onder 3.5.4.3. is overwogen dat de verklaring van de verdachte (in zoverre) wordt weerlegd door objectieve onderzoeksbevindingen. Voorts is bij de formulering van de scenario’s uitgegaan van emoties van de verdachte, waarover hijzelf niet heeft verklaard. Zoals onder 3.6.2.2. aan de orde is gekomen, ontberen deze feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het hof onder 3.6.2.3.7. heeft geconcludeerd dat de door de raadslieden opgeworpen mogelijkheden van contaminatie, waarnaar zij onderzoek op activiteitenniveau willen laten verrichten, in het geheel niet aannemelijk zijn. Ten slotte heeft het hof in zijn overwegingen betrokken dat de verdachte pas in een laat stadium van de strafprocedure een verklaring heeft afgelegd, dat wil zeggen nadat het dossier van het onderzoek compleet was. Door deze proceshouding bestaat de mogelijkheid dat de verdachte zijn verklaring zodanig heeft kunnen formuleren dat daarmee de onderzoeksresultaten (deels) goed kunnen worden verklaard onder de door de verdachte (beperkt) geschetste handelingen. Dat heeft gevolgen voor de waardering van een eventueel onderzoeksresultaat op activiteitenniveau.

Daarbij weegt het hof mee dat ter terechtzitting en in eerste aanleg meermalen is aangestuurd op een te onderzoeken scenario van de zijde van de verdediging. Meer in het bijzonder wijst het hof op het volgende. Zo heeft de officier van justitie ter terechtzitting d.d. 5 juni 2019 de verdachte uitdrukkelijk uitgenodigd om zijn verklaring kenbaar te maken, zodat hiermee rekening kan worden gehouden bij het formuleren van onderzoekswensen en heeft de rechtbank ter terechtzitting van 27 augustus 2019 expliciet benoemd dat er geen uitgewerkt scenario van de verdediging beschikbaar is. Ter terechtzitting van 20 november 2019 heeft de officier naar voren gebracht dat, mocht de verdachte een verklaring willen afleggen, zij daarnaar nader onderzoek willen doen en heeft de verdachte verklaard dat het hem duidelijk is dat de rechtbank zijn visie over hoe zijn DNA op de kleding is terechtgekomen, mist. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting van 6 mei 2020 expliciet naar voren gebracht geen verzoek te doen om een onschuldige manier van terechtkomen van DNA van de verdachte in sporen voor te leggen aan deskundige Kokshoorn en dat het scenario gewoon ‘onschuldig’ is en daarmee klaar. Ter terechtzitting van 29 september 2020 heeft de voorzitter van de rechtbank opgemerkt dat het niet voorleggen aan het NFI van de verklaring van de verdachte met de vraag die verklaring in relatie tot de aangetroffen sporen te beoordelen als gemiste kans kan worden beschouwd, nu volgens de verdachte zijn verklaring al vanaf het begin dezelfde is en de mogelijkheid van voorleggen ook ter terechtzitting op 6 mei 2020 uitdrukkelijk is besproken. De verdachte heeft daarop geantwoord dat het nu eenmaal op deze manier is besloten en de raadsman van de verdachte heeft daarop gereageerd dat het klopt dat de verdediging niet is ingegaan op dat specifieke aanbod. Het hof stelt vast dat de verdediging eerst bij pleidooi tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep van 17 november 2021 voorwaardelijk heeft verzocht een onderzoek op activiteitenniveau te laten verrichten.

Het hof gaat tegen de achtergrond van de voorliggende feiten en omstandigheden en onder verwijzing naar 1.2.5. dus uit van een andere selectie en waardering van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen dan de verdediging. In die andere lezing van de feiten acht het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht en is de noodzakelijkheid van het gevraagde onderzoek niet gebleken. Het hof wijst op grond van het bovenstaande dan ook het voorwaardelijke verzoek tot het laten verrichten van een onderzoek naar de DNA-resultaten door een deskundige op activiteitenniveau af.”259.

Een korte omschrijving van de klachten van het eerste middel

227. De steller van het middel brengt naar voren dat de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot het benoemen van een deskundige onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd.

228. De redenen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek (hierna: i. tot en met iv; mijn nummering) zijn door de steller van het middel afzonderlijk besproken en bekritiseerd. Achtereenvolgens wordt geklaagd over:

i. de vaststelling dat de verklaring van de verdachte (het bij de taille omdraaien van het slachtoffer) in strijd is met objectieve onderzoeksbevindingen;

ii. het oordeel dat de verdediging bij de formulering van de scenario’s is uitgegaan van emoties van de verdachte waarover hij zelf niet heeft verklaard;

iii. de vaststelling dat de door de verdediging opgeworpen mogelijkheid van contaminatie ‘in het geheel niet aannemelijk’ is;

iv. het door het hof in aanmerking nemen van de omstandigheid dat de verdachte pas in een laat stadium van de strafprocedure een verklaring heeft afgelegd.

In aanvulling daarop klaagt de steller van het middel separaat dat het recht op een eerlijk proces van de verdachte, vanwege de afwijzing van het verzoek, is geschonden (hierna: v).

De bespreking van het eerste middel: algemeen

229. Het hof heeft het door de verdediging gedane verzoek opgevat als een verzoek tot het benoemen van een deskundige (met de opdracht tot het uitbrengen van een schriftelijk verslag) door de zittingsrechter. Een dergelijk verzoek is een verzoek als bedoeld in artikel 328 Sv in verbinding met artikel 331 lid 1 Sv om gebruik te maken van de in artikel 315 lid 3, tweede volzin, Sv omschreven bevoegdheid. De maatstaf voor de beslissing op een zodanig verzoek is of de rechter de noodzaak van het verzochte is gebleken.260.In cassatie staat niet ter discussie dat het hof bij de beoordeling van het verzoek op zichzelf de juiste maatstaf heeft toegepast. Geklaagd wordt over de onbegrijpelijkheid van de afwijzing, en dit tegen de achtergrond van aandachtspunten als (1) de volledigheid van het onderzoek, en (2) de aanspraak van de verdachte op een eerlijk, tegensprekelijk proces met inbegrip van equality of arms.

230. De achtergrond van het verzoek komt in de kern neer op het volgende. De verdachte heeft een alternatief scenario gepresenteerd, waarin het DNA-materiaal van de verdachte (op onschuldige wijze) op de kleding van het slachtoffer is terechtgekomen als gevolg van handelingen die de verdachte heeft verricht nádat hij het lichaam van [slachtoffer] tijdens een fietstocht over de Brunssummerheide bij toeval had gevonden. Die handelingen zijn: het draaien van het lichaam, het controleren van de vitale lichaamsfuncties en het rechttrekken c.q. fatsoeneren van de kleding van [slachtoffer] . Volgens de verdediging is het DNA-materiaal nadien door contaminatie261.verspreid en/of verplaatst. Contaminatie is daarmee de reden dat het DNA-materiaal van de verdachte ook is te vinden op plekken die in de lezing van de verdachte niet door hem zijn aangeraakt, aldus de verdediging.

231. Het is nuttig om erop te wijzen dat de generieke kans dat het celmateriaal van de verdachte zich om onschuldige redenen op de onderbroek van [slachtoffer] heeft verspreid, kan worden ontleed in voorwaardelijke deelkansen. Dat zijn bijvoorbeeld:

(a) de waarschijnlijkheid van de lezing dat de verdachte het lichaam van [slachtoffer] bij toeval heeft gevonden bij gelegenheid van een fietstocht op de Brunssummerheide,

(b) de waarschijnlijkheid dat de verdachte – aangenomen dat hij het lichaam van [slachtoffer] bij toeval heeft gevonden – op onschuldige wijze zodanig in contact is gekomen met [slachtoffer] ’s lichaam dat hij zijn celmateriaal op of aan het lichaam of de kleding van [slachtoffer] heeft gedeponeerd; oftewel, de kans dat de verdachte – gegeven de toevallige vondst van [slachtoffer] ’s lichaam – niet-delictgerelateerde biologische sporen heeft doen ontstaan (de transmissiekans), en

(c) de kans dat die onschuldige biologische sporen zich hebben verspreid over de sporendrager(s) vanwege de manier waarop hiermee vervolgens is omgegaan (de verdediging noemt dit: contaminatie).

De cassatieklachten onder i, ii en iv betreffen de kans onder (b). De klacht onder iii ziet op de kans onder (c).

232. Hoewel het OM ter terechtzitting van de eerste kans, (a), een gewichtige kwestie maakte, heeft het hof hieraan in zijn arrest geen aandacht besteed. Of de door de verdachte gekozen fietsroute over de Brunssummerheide al dan niet ‘logisch’ was, of de plek waar hij naar zijn zeggen is gaan urineren al dan niet ‘voor de hand liggend’ was en of de verdachte het lichaam van [slachtoffer] (dan wel ‘iets’) vanaf die plek überhaupt kon zien liggen, is dus in het arrest niet geproblematiseerd. De tweede kans, (b), de transmissiekans, was voor het hof juist wél een belangrijke kwestie. De waarschijnlijkheid onder (b) werd voor wat betreft de onderbroek van [slachtoffer] door het hof primair zodanig gering ingeschat dat de kans onder (c), te weten de kans op contaminatie van de onderbroek, door het hof slechts subsidiair (maar dan toch wel weer uitvoerig) is besproken. Een dergelijke werkwijze is het hof toegestaan. Als het hof de kans onder (b) op goede gronden op nihil had geschat, was onderzoek naar de kans onder (c) nutteloos geweest en dus overbodig. De rechter mag de plausibiliteit van transmissie meewegen bij de vraag naar de noodzaak van onderzoek naar ‘contaminatie’ (bedoeld als: relocatie van celmateriaal van de verdachte).

233. De kansen onder (b) en (c) worden bepaald door factoren die niet steeds in volle omvang expertise op activiteitenniveau vergen. De vaststelling bijvoorbeeld dat de onderbroek van [slachtoffer] bij de vondst van zijn lichaam volledig werd bedekt door het textiel van de pyjamabroek, vereist geen bijzondere deskundigheid die de rechter ontbeert. Andere kwesties verlangen daarentegen meer expertise op activiteitenniveau.

234. Hoewel noch voorafgaand, noch tijdens de behandeling in hoger beroep een DNA-onderzoek op specifiek activiteitenniveau heeft plaatsgehad, heeft het hof, anders dan het betoog van de steller van het middel doet vermoeden, op het onderzoek ter terechtzitting veel aandacht besteed aan de inwinning van informatie over de betekenis van de forensische sporen op activiteitenniveau. Daarbij kan onder andere worden gewezen op de briefrapporten en de uitvoerige verhoren van de deskundige Kloosterman (deskundige op DNA-gebied, die nauw betrokken is geweest bij de oprichting van het vakgebied DNA-onderzoek op activiteitenniveau)262.en de brief en het rapport van de deskundige Kokshoorn,263.die zich (nagenoeg uitsluitend) begeven op het terrein van het activiteitenniveau.

235. Het staat het hof verder vrij om in zijn oordeel omtrent de noodzakelijkheid van nader onderzoek (ook) informatie die ziet op de zaak zelf te betrekken, met inbegrip van, zoals gezegd, de plausibiliteit van de voorgestelde hypothesen en het overige technische en tactische bewijsmateriaal. Dat brengt (ook) mee dat indien de door de verdediging voorgestelde hypothesen onvoldoende specifiek zijn of bijvoorbeeld reeds een causaal verband veronderstellen tussen onschuldige handelingen en het sporenbeeld, het hof kan oordelen dat het verzoek niet voldoet aan eisen die met het oog op een deugdelijke evaluatie op activiteitenniveau mogen worden gesteld en dat nader onderzoek bij die stand van zaken weinig zinvol is.264.

Beschouwing: het noodzakelijkheidscriterium in het licht van de volledigheid van het onderzoek

236. Het hof bepaalt ambtshalve of en in hoeverre op de terechtzitting geopenbaarde gegevens voldoende grondslag bieden om een verantwoorde einduitspraak te geven. Als het zich onvoldoende geïnformeerd acht op een terrein dat door expertise moet worden ontsloten, dan kan het hof op de voet van artikel 315 lid 3 Sv nader deskundigenonderzoek opdragen.265.

237. Op grond van artikel 328 Sv in samenhang met artikel 415 Sv kunnen de verdachte en (op grond van artikel 331 Sv ook) zijn raadsman zich tot het hof wenden met een verzoek tot het nemen van een beslissing die strekt tot het opdragen van nader deskundigenonderzoek. De maatstaf voor de beoordeling van het verzoek betreft het noodzakelijkheidscriterium (of: noodzaakscriterium).266.Aan (de motivering van) een dergelijk verzoek mogen bepaaldelijk eisen worden gesteld. De onderbouwing van het verzoek moet de strafrechter in staat stellen om de noodzaak te toetsen, moet voldoende specifiek zijn en moet argumenten inhouden waarom het van belang is dat nader onderzoek wordt ingesteld. Tevens dienen de argumenten die aan het verzoek ten grondslag worden gelegd deugdelijk te zijn.267.

238. De afwijzing van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een deskundige aan te wijzen voor nader onderzoek kan, als gezegd, plaatshebben nadat de rechter heeft beoordeeld of dat nadere onderzoek noodzakelijk is met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Als de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem de noodzakelijkheid van hetgeen is verzocht niet is gebleken, kan hij het verzoek afwijzen. Hij dient dan de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust wel in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel in de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op artikel 6 EVRM. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarnaar nader onderzoek zou moeten worden verricht van belang, alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten, terwijl tevens betekenis toekomt aan het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek is gedaan. Bij de beoordeling in cassatie van de afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot benoeming van een deskundige en het door hem laten verrichten van nader onderzoek gaat het vervolgens om de vraag of die rechterlijke beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, aldus de Hoge Raad.268.,269.

239. Kortom, het hof kan een verzoek afwijzen wanneer het zich – mede gelet op de stand van het onderzoek – reeds voldoende ingelicht acht en (dus) een nader onderzoek overbodig of nutteloos oordeelt.270.

De bespreking van het eerste middel: de klachten onder i

240. Het hof heeft aan de hand van eigen waarneming van foto’s van de technische recherche geconstateerd dat de verklaring van de verdachte omtrent zijn toevallige vondst van het lichaam van [slachtoffer] wordt weerlegd door de – afwezigheid van – sporen c.q. verstoring van de begroeiing op de plaats waar [slachtoffer] is aangetroffen. Verder wijst het hof erop dat de verdachte in zijn lezing de onderbroek niet kan hebben aangeraakt omdat op de foto’s van het lichaam van [slachtoffer] niet is te zien dat de onderbroek boven de pyjamabroek uitkwam. Zelfs als de verdachte in zijn lezing de tailleband van de onderbroek bij het omdraaien van [slachtoffer] bij een kort contactmoment zou hebben aangeraakt, verklaart dat niet dat zowel aan de binnen- als aan de buitenzijde van het voorpand van de onderbroek biologische sporen van de verdachte zijn aangetroffen, aldus het hof.271.De steller van het middel komt met motiveringsklachten op tegen deze redenen voor de afwijzing van het verzoek om deskundigenonderzoek. Deze motiveringsklachten zijn gelijkluidend aan de motiveringsklachten behorend bij het tweede middel, onderdeel B2.272.

241. Om niet in herhaling te vallen, volsta ik voor de bespreking van die motiveringsklachten met een verwijzing naar de beschouwingen die ik onder randnummers 121-128 heb gegeven.

242. Tegen de achtergrond van mijn conclusie (aldaar), te weten dat de oordelen van het hof in dit kader in cassatie overeind blijven en toereikend zijn gemotiveerd, en mede bezien de notie dat het hof aan bepaalde omstandigheden minder gewicht mag toekennen (en dus ook voorbij mag gaan aan het beroep van de verdediging op omstandigheden die in een andere richting wijzen) nu de weging van alle relevante omstandigheden aan het hof is, acht ik het eveneens niet onbegrijpelijk dat het hof een en ander bij de beoordeling van het verzoek tot nader onderzoek heeft betrokken. Ik breng in herinnering dat voor een zinvol onderzoek op activiteitenniveau plausibele en voldoende specifieke hypothesen vereist zijn. Het hof mocht dan ook in aanmerking nemen dat de lezing van de verdachte wordt weerlegd door (objectieve) onderzoeksbevindingen en dat zulks afbreuk doet aan de noodzaak van een onderzoek op activiteitenniveau.

243. De klachten falen.

De bespreking van het eerste middel: de klachten onder ii

244. Het hof heeft aan de afwijzing van het verzoek mede ten grondslag gelegd dat de door de verdediging geformuleerde scenario’s heftige emoties van de verdachte tot uitgangspunt nemen, terwijl de verdachte zelf niet dienovereenkomstig heeft verklaard.273.Volgens de steller van het middel gaat het hof daarmee uit van een te beperkte strekking van het verzoek. Immers, de verdediging heeft voorwaardelijk verzocht om “de vragen op activiteitenniveau die er in deze zaak zijn (namelijk de aannemelijkheid van het scenario/relaas van cliënt, waarin alle relevante factoren worden meegenomen), nader te toetsen.”274.Daarnaast is, volgens de steller van het middel, de afwijzing van het verzoek in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd met betrekking tot de te toetsen scenario’s en de eisen van zorgvuldigheid, logica en ervaringsregels, alsook de volledigheid van het alsdan uit te voeren onderzoek onbegrijpelijk c.q. onvoldoende met redenen omkleed. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

245. Ik meen dat de afwijzing van het verzoek (met inbegrip van de interpretatie van de reikwijdte ervan) moet worden bezien in de context van hetgeen het hof heeft vooropgesteld. Ik herhaal:

“Een onderzoek op activiteitenniveau zou in de onderhavige strafzaak de evaluatie betreffen van de resultaten van forensisch DNA-onderzoek behandeld in de context van een strafzaak om zo antwoord te krijgen op de vraag of het verkregen sporenbeeld informatie kan leveren over de handelingen die tot het sporenbeeld hebben geleid. Een dergelijk onderzoek van de resultaten van het forensische DNA-onderzoek kan onder voorwaarden van meerwaarde zijn om te beoordelen welk voorliggend scenario het meest aannemelijk is. Voor een dergelijk onderzoek geldt dat voor een zinvolle evaluatie van het sporenbeeld een duidelijke vraagstelling betreffende de gedragingen of handelingen die onder de twee scenario’s worden betwist, noodzakelijk is.”275.

246. In aanvulling op ‘De bespreking van het tweede middel, onderdeel B3: de emoties van de verdachte’276.meen ik voorts dat het hof bij de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd tot uitdrukking heeft gebracht dat een (wezenlijk) aspect van het door de verdediging aangedragen scenario feitelijke grondslag mist. Daardoor voldoet dat scenario niet aan de eis van een plausibele en voldoende specifieke hypothese die aan de basis kan liggen van (of van “meerwaarde” is voor) een “zinvolle evaluatie van het sporenbeeld”.

247. Ook deze klachten falen.

De bespreking van het eerste middel: de klachten onder iii

248. Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek in zijn oordeel betrokken dat de door de verdediging opgeworpen mogelijkheden van contaminatie “in het geheel niet aannemelijk zijn”. Ook tegen dit aspect van de motivering van de afwijzing wordt opgekomen. De aangedragen argumenten komen inhoudelijk overeen met de hiervoor besproken klachten onder ‘De bespreking van het tweede middel, onderdeel B5: de mogelijkheid van contaminatie’,277.zij het dat de steller van het middel in dit kader separaat klaagt over de te beperkte lezing van het verzoek. Volgens haar heeft het hof zich bij de afwijzing van het verzoek beperkt tot een beoordeling van de door de verdediging geschetste mogelijkheden waarop verspreiding van het DNA van de verdachte door contaminatie kan hebben plaatsgevonden, terwijl het verzoek (ook) strekt tot toetsing van het (gehele) ‘onschuldscenario’ van de verdachte tegenover het (gehele) ‘schuldscenario’.

249. Ook bij de bespreking van deze klachten dient de samenhang met de eisen voor een deugdelijke evaluatie van hypothesen op activiteitenniveau niet uit het oog te worden verloren. Als gezegd, mag van de voorgestelde hypothesen en scenario’s worden verlangd dat zij niet op voorhand onwaarschijnlijk zijn en dat zij in bepaalde mate steun vinden in het dossier. Bovendien dienen de hypothesen een voldoende specifieke omschrijving te geven van de verrichte handelingen. Ik breng in dit kader ook in herinnering dat een hypothese waarin als vaststaand wordt aangenomen dat bepaalde, onschuldige handelingen het onderzochte sporenbeeld hebben veroorzaakt geen hypothese vormt over de al dan niet verrichte handelingen, maar slechts een hypothese vormt over het causale verband tussen de veronderstelde, onschuldige handelingen en het sporenbeeld.278.

250. Het hof heeft, zoals ik reeds bij de bespreking van het tweede middel concludeerde, niet onbegrijpelijk geoordeeld en toereikend gemotiveerd dat het voorbij kon gaan aan de door de verdediging opgeworpen mogelijkheden van contaminatie vanwege de onwaarschijnlijkheid ervan. Die omstandigheid heeft het hof (vervolgens) mede kunnen betrekken bij de vraag naar de noodzaak van nader onderzoek. Als het hof voldoende is geïnformeerd, is nader onderzoek niet noodzakelijk.

251. Het hof heeft tevens kunnen oordelen dat het verzoek van de verdediging de vereiste plausibiliteit en specificiteit ontbeert, gezien de bevindingen die het reeds heeft kunnen doen op basis van het procesdossier en het verhandelde tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

252. De deelklacht dat het hof zich bij de afwijzing van het verzoek ten onrechte zou hebben beperkt tot (slechts) de beoordeling van de door de verdediging geschetste mogelijkheden waarop verspreiding van het DNA van de verdachte door contaminatie kan hebben plaatsgevonden, terwijl het verzoek zich (ook) zou uitstrekken tot toetsing van het (gehele) ‘onschuldscenario’ van de verdachte tegenover het (gehele) ‘schuldscenario’, snijdt geen hout. Het hof heeft immers aan de afwijzing van het verzoek redenen ten grondslag gelegd die ook zien op andere aspecten van het zogenoemde ‘onschuldscenario’ dan de door de verdediging geschetste mogelijkheden van contaminatie. Bovendien wijs ik er nog op dat als het door de verdediging geschetste scenario zich al zou lenen voor een zinvol onderzoek op activiteitenniveau en alle (in het geheel) niet aannemelijke omstandigheden worden afgepeld, geen plausibel en voldoende specifieke hypothese overblijft die aan de basis kan staan van een zinvolle evaluatie van het sporenbeeld op activiteitenniveau.

253. Ook deze klachten falen.

De bespreking van het eerste middel: de klachten onder iv

254. Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek mede betrokken “dat de verdachte pas in een laat stadium van de strafprocedure een verklaring heeft afgelegd, dat wil zeggen nadat het dossier compleet was”. Hierbij heeft het hof ook meegewogen dat ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdediging (hoewel daartoe te zijn uitgenodigd) niet een toetsbaar scenario is voorgelegd en dat het verzoek tot het laten verrichten van DNA-onderzoek op activiteitenniveau pas voor het eerst is gedaan bij pleidooi in hoger beroep op de zitting van 17 november 2021. Volgens de steller van het middel zou het hof daarmee onbegrijpelijk, en in strijd met het aan de verdachte toekomende zwijgrecht, de proceshouding van de verdachte hebben meegewogen bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het door de verdediging verzochte DNA-onderzoek op activiteitenniveau.

255. Hiervoor, onder ‘De bespreking van het tweede middel, onderdeel B6: de verklaring van de verdachte omtrent het sporenbeeld’,279.concludeerde ik al dat de klacht over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat het stadium waarin de verdachte is gaan verklaren van invloed is op de bewijswaardering, geen hout snijdt. De onderhavige klacht over het betrekken van het (late) moment waarop de verdachte een verklaring heeft afgelegd bij de beoordeling van het verzoek, stuit op dezelfde argumenten af. Het hof kon het moment van verklaren betrekken bij zijn oordeel omtrent de noodzaak van het verzochte onderzoek.

256. Datzelfde geldt voor de omstandigheid (i) dat de verdediging volgens het hof geen toetsbaar scenario heeft gepresenteerd en (ii) dat de verdediging voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft verzocht om nader onderzoek. Ik licht dat nader toe.

257. Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk gewezen op verschillende momenten waarop de verdediging was uitgenodigd om een toetsbaar scenario te presenteren. Het hof lijkt dat te hebben gedaan in het licht van de beoordeling van de toegevoegde waarde van onderzoek op activiteitenniveau, in aanmerking genomen dat daarvoor een namens de verdediging geformuleerde plausibele, specifieke hypothese nodig is. Het ontbreken ervan kan van negatieve invloed zijn op de noodzakelijkheid van zulk onderzoek.280.Het hof heeft het uitblijven van het formuleren van een voor DNA-onderzoek op activiteitenniveau werkbare hypothese, hoewel de verdediging daartoe meermalen was uitgenodigd, bij de afwijzing van het verzoek kunnen betrekken.

258. Met betrekking tot de chronologie en de proceshouding van de verdachte kan worden opgemerkt dat het late moment in de procedure waarop om een onderzoeksopdracht wordt verzocht, geen zelfstandige reden kan zijn om dit verzoek af te wijzen. Het hof heeft dat echter ook niet miskend: het stelt (slechts) vast dat de verdediging eerst bij pleidooi tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep van 17 november 2021 voorwaardelijk heeft verzocht een onderzoek op activiteitenniveau te laten verrichten. Aan dat gegeven mag, zoals ik bij de bespreking van de klacht onder v zal uiteenzetten, wel betekenis worden toegekend bij de afwijzing van het verzoek.281.In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof bij de afwijzing van het verzoek heeft stilgestaan bij het moment waarop het verzoek is gedaan.

259. Ook deze klachten falen.

De bespreking van het eerste middel: de klacht onder v

260. De steller van het middel sluit af met een ‘restklacht’ die erop neerkomt dat de afwijzing van het verzoek tot nader onderzoek door een DNA-deskundige op activiteitenniveau in strijd is met het recht op een eerlijk proces, waarvan in het bijzonder de aanspraak op equality of arms. De steller van het middel betoogt dat door de afwijzing van dit verzoek de verdachte de mogelijkheid is ontnomen om aannemelijk te maken dat de DNA-sporen op een andere, onschuldige wijze op of aan het lichaam en de kleding van [slachtoffer] zijn terechtgekomen dan door de hem verweten handelingen.

261. Deze klacht bezie ik in het licht van de verhouding tussen het in artikel 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces en de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium door de strafrechter. Hiervoor, onder ‘Beschouwing: het noodzakelijkheidscriterium in het licht van de volledigheid van het onderzoek’, ben ik reeds in algemene zin ingegaan op het door het hof (met juistheid) gehanteerde criterium. Daarop bouw ik hier voort.

Beschouwing: de noodzaak van deskundigenonderzoek tegen de achtergrond van de eisen van een eerlijk proces

262. Volgens het EHRM is het beginsel van equality of arms een van de elementen van het ruimere begrip ‘fair hearing’. Het beginsel van equality of arms vereist dat elke partij een redelijke kans krijgt om haar zaak te presenteren onder omstandigheden die haar niet wezenlijk benadelen ten opzichte van haar wederpartij.282.Met het oog op het waarborgen van de eerlijkheid van het proces als geheel (the overall fairness of the trial), moeten aan de verdediging dan ook mogelijkheden voor onderzoek en betwisting worden geboden. Welke mogelijkheden dat zijn, is afhankelijk van de aard en de inhoud van de bevindingen en de conclusies van de deskundige, alsmede de concrete omstandigheden van het geval.283.

263. Een verzoek tot het oproepen en het horen van een deskundige c.q. een verzoek tot het opdragen van deskundigenonderzoek moet in de regel door de verdediging worden gemotiveerd.284.Daarbij mag van de verdediging worden verlangd dat zij toelicht welke onderdelen van het verrichte onderzoek en/of van de over dat onderzoek opgestelde of afgelegde verklaring zij wil (doen) toetsen door middel van het horen van de deskundige of het opdragen van onderzoek. Hierbij kan van belang zijn dat de verdediging ook toelicht waarom een verhoor dan wel een opdracht nodig is en waarom een andere wijze van toetsing niet in aanmerking komt. In de woorden van het EHRM:

“The Court reiterates that where the defence insists on the court hearing a witness or taking other evidence (such as an expert report, for instance), it is for the domestic courts to decide whether it is necessary or advisable to accept that evidence for examination at the trial.285. The domestic court is free, subject to compliance with the terms of the Convention, to refuse to call witnesses proposed by the defence, for instance on the ground that the court considers their evidence unlikely to assist in ascertaining the truth.286.”287.

Vervolg de klacht onder v

264. In het licht van het hiervoor verhandelde, is de beslissing van het hof tot afwijzing van het voorwaardelijke verzoek van de verdediging niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Ik wijs erop dat het verzoek pas in een laat stadium is gedaan (bij pleidooi op de terechtzitting in hoger beroep), terwijl het verzoek is gemotiveerd aan de hand van een alternatieve lezing van de verdediging die, zoals volgt uit de voorgaande bespreking, onwaarschijnlijk is en waarvoor geen aanwijzingen bestaan c.q. die geen steun vindt in het dossier, dan wel anderszins onaannemelijk is. Die beslissing is ook toereikend gemotiveerd, daar het hof aan de afwijzing van het verzoek288.(mede) de (zie hiervoor: niet onbegrijpelijke) redenen ten grondslag heeft gelegd, te weten:

1. het verzoek steunt op een alternatief scenario dat is gebaseerd op een verklaring van de verdachte die wordt weerlegd door objectieve onderzoeksbevindingen;

2. het verzoek steunt op een alternatief scenario dat uitgaat van emoties van de verdachte die feitelijke grondslag ontberen;

3. het verzoek steunt op een alternatief scenario dat in het geheel niet aannemelijk is;

4. het verzoek steunt op een alternatief scenario dat is gestoeld op een verklaring van de verdachte die pas in een laat stadium van de strafprocedure is afgelegd, dat wil zeggen nadat het dossier van het onderzoek compleet was.

De door de steller van het middel opnieuw aan de orde gestelde klachten289.(naar aanleiding van welke klachten ik reeds bij de bespreking van het tweede middel concludeerde dat deze tevergeefs zijn voorgesteld) doen daaraan niet af.

265. Van het door de verdediging voorgestelde alternatieve scenario dat aan de basis ligt van het voorwaardelijke verzoek tot het benoemen van een deskundige en het door hem laten verrichten van DNA-onderzoek op activiteitenniveau blijft dan niet veel meer over. In elk geval is dat te weinig voor een onderbouwing van het belang van nader onderzoek voor de waarheidsvinding.290.

266. Het beginsel van equality of arms is, in het verlengde hiervan, bij de afwijzing van het verzoek niet in het geding gekomen. De niet onbegrijpelijke en toereikend gemotiveerde afwijzing van het verzoek brengt niet mee dat de verdachte geen redelijke mogelijkheden heeft gekregen om zijn zaak te presenteren en evenmin dat hij wezenlijk is benadeeld ten opzichte van zijn wederpartij. Ten overvloede merk ik op dat het andere voorwaardelijke verzoek, het nogmaals horen van deskundige Kloosterman, wel is toegewezen en dat het hof zich (mede op basis van dit verhoor) voldoende ingelicht heeft kunnen achten.

267. Ook van een andere omstandigheid die zou kunnen leiden tot een schending van het beginsel van equality of arms is niet gebleken.291.

268. Deze klacht faalt eveneens.

Slotsom over het eerste middel

269. Aangezien alle klachten van het eerste middel falen, geldt dat ook voor het gehele middel.

Het vierde middel: de bewijsmotivering van de vrijheidsberoving (feit 3 primair)

Het vierde middel

270. Het vierde middel stelt dat de bewezenverklaring van de onder 3 primair ten laste gelegde vrijheidsberoving van [slachtoffer] onvoldoende met redenen is omkleed en onbegrijpelijk is.292.

Het bestreden oordeel en de klachten

Het vermoeden van het hof

271. Allereerst komt de steller van het middel op tegen het onderdeel in de bewijsredenering van het hof dat ziet op het vermoeden dat de verdachte [slachtoffer] wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd. Dit vermoeden baseert het hof op de vaststelling dat [slachtoffer] in het bijzijn van de verdachte – een voor hem onbekende vierentwintig jaar oudere volwassen man – ontkleed is geweest terwijl de verdachte bovendien een of meer ontuchtige handelingen met hem heeft gepleegd.293.Dit rechtvaardigt het vermoeden, aldus het hof, dat de verdachte [slachtoffer] in ieder geval ten tijde van het plegen van de ontuchtige handelingen wederrechtelijk van diens vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden door hem tegen diens vrije wil in zijn macht en onder zijn fysieke controle te houden.

272. De steller van het middel wijst er – met juistheid – op dat het hof met dit vermoeden voortbouwt op de door hem reeds bewezen geachte ontucht. Het hof constateert een sterke samenhang tussen de feiten onder 1, 2 en 3.294.Dit brengt volgens de steller van het middel mee dat bij cassatie van de bewezenverklaring van feit 2 óók de bewezenverklaring van feit 3 dient te worden gecasseerd, met inbegrip van ’s hofs bewijsoordeel over het aanvangsmoment van de vrijheidsberoving, te weten het moment waarop [slachtoffer] tegen zijn wil is meegenomen.

273. Aangezien ik reeds heb geconcludeerd dat het tweede middel faalt, gaat ook de hiervoor beschreven klacht van het vierde middel niet op.

Het oordeel over het aanvangsmoment van de vrijheidsberoving. Is [slachtoffer] weggelopen?

274. Op basis van de verklaringen van de vader en van de onderwijzer van [slachtoffer] stelt het hof vast dat [slachtoffer] nooit vreemde mensen zou aanspreken en dat hij bang was voor vreemden.295.Onder die omstandigheden is het hof van oordeel “dat het niet anders kan zijn dan” dat de verdachte [slachtoffer] op enig moment tegen diens vrije wil heeft meegenomen. Het hof sluit bovendien uit dat [slachtoffer] is weggelopen. Daarvoor was hij veel te bang en [slachtoffer] was er (blootsvoets en zonder bovenkleding) ook niet op gekleed.296.

275. Tegen dit oordeel brengt de steller van het middel in dat het hof in de door hem gekozen bewoordingen te kennen geeft dat het bewezen acht dat [slachtoffer] niet vrijwillig de camping heeft verlaten. De steller van het middel is van mening dat de basis voor het oordeel dat [slachtoffer] niet vrijwillig de camping heeft verlaten te zwak is om dat oordeel (in die bewoordingen) te kunnen dragen.

276. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan ik echter niet inzien waarom het hof op basis van de stellige en eensluidende uitspraken van de vader en de onderwijzer van [slachtoffer] niet zou kunnen concluderen dat het praktisch uitgesloten is – dat wil zeggen: hoogst onwaarschijnlijk is – dat [slachtoffer] , nota bene uitsluitend gekleed in onderbroek en pyjamabroek, vrijwillig het kampeerterrein heeft verlaten. De door het hof gekozen – inderdaad nogal stellige – bewoordingen doen daaraan niet af. De klacht faalt.

Het oordeel over het scenario waarin kampoudste [betrokkene 2] de dader is

277. Het hof sluit ook kampoudste [betrokkene 2] uit van enige betrokkenheid bij de jegens [slachtoffer] begane misdrijven. Zijn DNA-profiel is vergeleken met dat van de sporen #11 (NN2) en #21 (NN3) aan de onderbroek van het slachtoffer, en er was geen match. Dit betekent dat het celmateriaal in de bemonsteringen #11 en #21 niet afkomstig is van [betrokkene 2] . Overigens zijn er noch technische, noch tactische bevindingen die duiden op zijn betrokkenheid, aldus het hof.297.

278. De steller van het middel wijst in dit verband op hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd omtrent de mogelijkheid dat niet de verdachte, maar kampoudste [betrokkene 2] de dader is van de jegens [slachtoffer] begane delicten. Zij zet daartoe weliswaar de verdachtmakingen jegens [betrokkene 2] nog eens op een rij, maar zij zet daarbij niet uiteen wáárom de afwegingen van het hof onbegrijpelijk zouden zijn.

279. Indien het voorgaande voor de klacht al niet fataal is, dan meen ik dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de verdachtmakingen jegens [betrokkene 2] bij lange na niet opwegen tegen het gewicht van (a) het ontbreken van technisch (en tactisch) bewijs jegens hem, en (b) het technische bewijs ten laste van de verdachte. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. De klacht faalt hoe dan ook.

De tussenconclusie

280. De voorgaande vaststellingen brengen het hof tot de tussenconclusie dat “het niet anders kan zijn dan” dat de verdachte, als degene die [slachtoffer] ontuchtig heeft betast, ook degene is die hem wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd en beroofd heeft gehouden, door [slachtoffer] op enig moment tegen diens vrije wil mee te nemen en gedurende enige tijd tegen diens vrije wil in zijn macht en/of onder zijn (fysieke) controle te houden.298.

281. De tegen deze tussenconclusie geformuleerde klacht is gebaseerd op het feit dat één of meer van de daarvoor besproken klachten succesvol zouden zijn. Nu deze klachten echter falen, valt ook het doek voor de tegen de tussenconclusie geformuleerde klacht.

Schakelbewijs

282. Ten slotte komt de steller van het middel op tegen het gebruik van schakelbewijs ter onderbouwing van de bewezenverklaring van de wederrechtelijke vrijheidsberoving.

283. De tussenconclusie die inhoudt dat het onder 3 primair ten laste gelegde kan worden bewezen, is in de bewijsmotivering op bladzijde 104, onderdeel 4.4, opgenomen. Aan die tussenconclusie zijn de zaken uit 1984 en 1985 niet ten grondslag gelegd. De bespreking van die twee zaken vindt plaats in onderdeel 5 van de bewijsmotivering, op bladzijden 104 tot en met 110. Pas in onderdeel 5.6 (Conclusie), arrest bladzijde 110, overweegt het hof (onderstreping mijnerzijds):

“Met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 1.3.1. concludeert het hof dat voor het bewijs van (…) de onder 3 tenlastegelegde wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer] de bewezenverklaring van die feiten mede steunt op de bewijsmiddelen waaruit blijkt van redengevende feiten en omstandigheden van de andere, soortgelijke strafbare feiten die in 1984 en 1985 door de verdachte zijn begaan.”

284. Het voorgaande wijst uit dat schakelbewijs in de bewijsvoering van de vrijheidsberoving slechts een aanvullende rol vervult. De bewezenverklaring van feit 3 primair wordt zelfstandig gedragen door bewijsoverwegingen die voortborduren op het bewijs van de ontucht en door de vaststelling dat er geen steun is voor alternatieve scenario’s voor de verdwijning van [slachtoffer] . De klacht keert zich dus tegen een grond waarop de bestreden beslissing in wezen niet berust, en kan dan ook niet slagen.

285. Op het gebruik van een schakelbewijsconstructie kom ik terug bij de bespreking van het derde middel (onderdelen A en B) onder de randnummers 328-335. In die onderdelen worden klachten geformuleerd over het gebruik van zo’n constructie in de bewijsmotivering van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde (de doodslag). Hierin vervult schakelbewijs inderdaad een gewichtige rol.

Slotsom over het vierde middel

286. Aangezien alle klachten van het vierde middel falen, faalt het middel in al zijn onderdelen.

Het derde middel: een korte omschrijving van de klachten

287. Met het derde middel wordt betoogd dat de bewezenverklaring van de onder 1 subsidiair ten laste gelegde doodslag onvoldoende met redenen is omkleed en onbegrijpelijk is. Het middel valt uiteen in vijf onderdelen, te weten A tot en met E.299.

288. In de onderdelen A en B komt het gebruik van schakelbewijs aan de orde. In onderdeel A meer in algemene zin (in de vorm van een rechtsklacht), terwijl in onderdeel B wordt bestreden dat gelijkenissen met de modus operandi en met andere omstandigheden van de zaken uit 1984 en 1985 redengevend zijn voor het bewijs van doodslag.

289. In onderdeel C gaat de steller van het middel in op de doodsoorzaak van [slachtoffer] . Betoogd wordt dat het hof de met een bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid heeft opengelaten dat de dood van [slachtoffer] is veroorzaakt door stress als gevolg van een misdrijf. Bovendien is de bewijsvoering niet redengevend voor het oordeel dat de verdachte ‘smorend geweld’ op of tegen het hoofd van [slachtoffer] heeft toegepast, noch voor het oordeel dat de dood moet zijn veroorzaakt door het houden van een hand voor de mond van [slachtoffer] .

290. In onderdeel D wordt het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer] ter discussie gesteld.

291. In onderdeel E wijst de steller van het middel erop dat indien de klachten van het vierde middel (over de motivering van het bewijs van de wederrechtelijke vrijheidsberoving) gegrond worden verklaard ook de bewezenverklaring van de doodslag ontoereikend is gemotiveerd.300.Aangezien ik bij de bespreking van het vierde middel heb uiteengezet waarom de klachten van dat middel niet opgaan, merk ik reeds hier op dat onderdeel E van het derde middel geen separate bespreking behoeft. In zoverre faalt het middel.

Het derde middel, onderdelen A en B: schakelbewijs

292. Zoals gezegd maakt de steller van het middel een punt van het gebruik van schakelbewijs voor de motivering van de bewezenverklaring van de doodslag. De zaken uit 1984 en 1985 en de gevolgtrekkingen die het hof daaraan ontleent, bespreekt het hof in onderdeel 5 van zijn arrest.301.Alvorens op de klachten in te gaan, sta ik eerst in algemene zin stil bij schakelbewijs.

Beschouwing: schakelbewijs

Rechtspraak

293. Hoewel de toepassing van schakelbewijs allerminst een noviteit is,302.wordt de redengevendheid ervan ook de laatste jaren nog met enige regelmaat aan de Hoge Raad voorgelegd. Voordat ik uiteenzet op welke gronden schakelbewijs redengevend kan zijn, bespreek ik eerst de meest recente rechtspraak op dit punt.

294. In het geval van HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3118, NJ 2018/84, ging het om een reeks gekwalificeerde (pogingen tot) diefstallen. Het hof had in de bewijsvoering betrokken (1) dat werktuigsporen die op de locatie van de delicten A, C, D en E waren aangetroffen zeer waarschijnlijk waren veroorzaakt met hetzelfde werktuig, (2) dat de delicten A, B, C, D en E in dezelfde plaats waren begaan, (3) dat de delicten A, B, D en E dezelfde nacht waren begaan, terwijl delict C hetzij dezelfde nacht, hetzij kort tevoren was begaan, (4) dat op de pd van delict B een schoenspoor was aangetroffen dat was te herleiden naar de schoen die de verdachte bij zijn aanhouding droeg, (5) dat de verdachte paste in het signalement dat bij delict D van de dader was opgegeven, (6) dat bij de verdachte een rijbewijs was aangetroffen dat was weggenomen bij delict A, en (7) dat de verdachte een auto tot zijn beschikking had waarin voorwerpen waren aangetroffen die waren weggenomen bij delict A. Het oordeel dat deze omstandigheden het bewijs van de vijf delicten opleverde, was volgens de Hoge Raad toereikend gemotiveerd. Meer in het algemeen overwoog de Hoge Raad:

“Met de door het Hof gebezigde term schakelbewijs pleegt te worden aangeduid een bewijsvoering waarbij voor de bewezenverklaring van een feit mede redengevend wordt geacht de – uit één of meer bewijsmiddelen blijkende – omstandigheid dat de verdachte bij één of meer andere strafbare feiten betrokken was. Daarbij is ten minste vereist dat de wijze waarop de onderscheidene feiten zijn begaan op essentiële punten overeenkomt. Geen steun in het recht vindt echter de opvatting dat voor een dergelijke bewijsvoering moet worden vastgesteld dat tot de bewezenverklaring van in elk geval één van de feiten kan worden gekomen zonder dat daarvoor mede bewijsmiddelen worden gebezigd die betrekking hebben op een ander feit. Voor zover het middel op die opvatting berust, faalt het.”

295. In de casus van HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1455, NJ 2019/467 m.nt. Reijntjes (de Amsterdamse medicijnmoorden), had het hof voor het bewijs van delict B mede redengevend geacht de omstandigheid dat de verdachte betrokken was bij het soortgelijke delict A. Volgens het hof bestond er op essentieel geachte punten overeenkomst tussen de omstandigheden waaronder beide delicten waren begaan. Het overlijden van de slachtoffers kon in beide zaken worden verklaard door het toedienen van de stof succinylcholine. De verdachte had dit in Nederland niet vrij verkrijgbare middel aangeschaft en voorhanden gehad. De verdachte, die zich ten aanzien van beide slachtoffers had opgeworpen als administrateur en regelaar voor praktische en financiële zaken, had telkens een initiërende en/of sturende rol gespeeld bij het sluiten van overlijdensrisicoverzekeringen op naam van het slachtoffer. In beide gevallen was kort voor het overlijden de begunstigde gewijzigd in de persoon van de verdachte of zijn moeder. De slachtoffers waren ieder kort na het afsluiten van verschillende opeenvolgende overlijdensrisico- c.q. uitvaartverzekeringen overleden.

In cassatie hield de veroordeling stand. Het hof had naar het oordeel van de Hoge Raad zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk voor de bewezenverklaring van delict B mede redengevend geacht de omstandigheden waaronder de verdachte delict A had begaan. Daartoe overwoog de Hoge Raad onder meer:

“Indien voor de bewezenverklaring van een feit mede redengevend wordt geacht de – uit één of meer bewijsmiddelen blijkende – omstandigheid dat de verdachte bij één of meer andere strafbare feiten was betrokken, dient de vraag of de redengevendheid van dergelijk – in diverse varianten voorkomend – zogenoemd schakelbewijs begrijpelijk is, te worden beoordeeld in het licht van de gehele bewijsvoering. (…). De stelling dat een schakelbewijs-constructie alleen is toegelaten indien sprake is van een sterke overeenkomst in de wijze van uitvoering van de feiten “waarvan eerst is vastgesteld dat zij zijn begaan”, [vindt] geen steun in het recht.”

296. Ook in de zaak die leidde tot HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1902, NJ 2023/102 (huisschilder Sjonny W.), kon het arrest van het hof de toets in cassatie doorstaan. Hoewel het hof van oordeel was dat het bewijs van de drie afzonderlijke moorden de bewezenverklaringen telkens kon dragen, had het hof in zijn oordeel betrokken dat het bewijs van de afzonderlijke feiten het bewijs van de feiten gezamenlijk versterkte. Het hof had in dat verband overwogen dat een patroon zichtbaar was waarbij de verdachte zich herhaaldelijk vergreep aan vrouwen in een (vaak) kwetsbare positie. De vrouwen vielen telkens in de leeftijdscategorie van 26 tot 30 jaar en waren in Amsterdam werkzaam als prostituee. De verdachte had met de vrouwen, voorafgaand aan hun overlijden, seksuele handelingen verricht en zich vervolgens van het stoffelijk overschot van de drie vrouwen ontdaan. De Hoge Raad oordeelde dat het in die overwegingen besloten liggende oordeel van het hof dat de wijze waarop de onderscheidene feiten waren begaan op essentiële punten overeenkwam, niet onbegrijpelijk was en toereikend was gemotiveerd.

297. Deze rechtspraak roept de vraag op waarom schakelbewijs, dat per definitie betrekking heeft op een ander dan het onderwerpelijke delict, redengevend kan zijn voor het bewijs. Welnu, de grondslag daarvoor is gestoeld op probabilistische logica.303.In de hiernavolgende uiteenzetting zal ik her en der voor het leesgemak melding maken van ‘delict A’ en ‘delict B’, waarvan kenmerken met elkaar worden vergeleken. Doorgaans is er (in mijn voorbeelden) méér informatie bekend over de dader of de toedracht van delict A (het referentiedelict), waarna vervolgens de vraag rijst of die informatie ook opgaat voor delict B (het onderzochte delict). Een dergelijke verhouding (tussen een onderzocht delict en een referentiedelict) is overigens niet noodzakelijk. De enkele samenloop van twee delicten, A en B, kan onder bepaalde condities het bewijs van delict A en het bewijs van delict B over en weer versterken. Er wordt dus niet gevergd dat ten minste één delict zelfstandig, dat wil zeggen: zonder toepassing van schakelbewijs, bewezen is. Evenmin geldt dan ook de eis dat delict A (reeds) tot een vervolging of een veroordeling heeft geleid. Noch wordt gevergd dat er méér dan één referentiedelict (A1, A2, A3 etc.) bestaat, omdat slechts één referentiedelict onvoldoende zou zijn.304.

De gronden voor de toepassing van schakelbewijs

298. Schakelbewijs is het resultaat van het vergelijken van kenmerken van een ten laste gelegd delict met de kenmerken van een of meer andere delicten. Bewijsmateriaal wordt ‘geschakeld’ wanneer de rechter het bewijs van het ten laste gelegde delict (mede) aanneemt op basis van bewijsmateriaal dat blijk geeft van specifieke en kenmerkende gelijkenissen (overeenkomsten, matches) met een ander delict. Wanneer er gelijkenissen tussen twee delicten worden waargenomen, rijst immers de vraag of die gelijkenissen berusten op ‘toeval’, of dat er tussen deze delicten een verband bestaat, omdat zij zijn begaan door dezelfde dader(groep).

299. Doorgaans wordt schakelbewijs gebruikt om bij te dragen aan het antwoord op de vraag naar de identiteit van de dader(s) van een bepaald delict. Er zijn echter geen redenen om het gebruik van schakelbewijs daartoe te beperken. Niet alleen voor de vraag wie een bepaalde activiteit heeft verricht, maar ook voor de vraag naar (specificaties van) die activiteit zelf kan eventueel informatie worden ontleend aan andere voorvallen c.q. delicten. Wanneer bijvoorbeeld in dezelfde plaats en gedurende dezelfde nacht aan verschillende woningen brand is ontstaan, roept dat logischerwijs de gedachte op dat dit te maken heeft met menselijk ingrijpen en dat het hierbij gaat om misdrijven, brandstichtingen. De kans dat in dezelfde plaats en gedurende dezelfde nacht – spontaan en zonder enig verband daartussen – meerdere branden aan verschillende woningen ontstaan, is onder normale omstandigheden immers miniem.

300. De toepassing van schakelbewijs bevindt zich daarmee op het (al eerder besproken) activiteitenniveau. Evenals bij onderzoek aan een sporenbeeld kan schakelbewijs bijdragen aan het antwoord op de vragen (a) of bepaalde handelingen hebben plaatsgevonden, en zo ja op welke wijze, en (b) wie die handelingen heeft verricht. Schakelbewijs kan dus zowel de ‘activiteit’ als de ‘actor’ betreffen. Het eerste noem ik ‘handelingsgericht’ schakelen en het tweede ‘dadergericht’ schakelen. Alvorens ik dieper inga op de toepassing van schakelbewijs bij de vraag naar de specifieke handelingen die de actor heeft verricht, sta ik eerst stil bij de toepassing van schakelbewijs voor de vraag naar de identiteit van de dader.

Dadergericht schakelen

301. Bewijsmateriaal dat het bewijs van delict A ondersteunt kan redengevend zijn voor het bewijs van delict B wanneer het begaan van delict A op een of andere wijze een aanwijzing is voor het begaan van delict B. Teneinde vast te stellen of dat een aanwijzing is en zo ja hoe sterk, zullen (daar heb je ze weer) twee elkaar uitsluitende hypothesen over de totstandkoming van het bewijs moeten worden beschouwd. Ingeval over de mogelijke dader van de delicten A en B weinig bekend is, komt de vraag op of (en in welke mate) er meer steun is voor de hypothese dat delicten A en B door dezelfde dader zijn begaan dan voor de hypothese dat de delicten A en B door verschillende daders zijn begaan. Dat is het geval wanneer de observaties van gelijkende kenmerken in bepaalde mate beter worden verklaard wanneer wordt aangenomen dat de delicten door dezelfde persoon zijn begaan, dan wanneer wordt aangenomen dat zij door verschillende personen zijn begaan. Zo’n geval doet zich in het al genoemde voorbeeld voor wanneer in dezelfde plaats en gedurende dezelfde nacht meerdere brandstichtingen aan verschillende woningen plaatsvinden. De aanname dat het hier om dezelfde dader gaat, is meer waarschijnlijk dan de aanname dat toevallig meerdere brandstichters onafhankelijk van elkaar actief waren.

302. Het geval kan zich voordoen dat er al een verdachte bekend is en er voldoende bewijsgronden zijn om aan te nemen dat de verdachte delict A heeft begaan. In zo’n geval wordt informatie omtrent de verdachte bij wijze van ‘taakrelevante contextinformatie’ meegenomen in de beschouwing van de twee volgende hypothesen: (i) de verdachte heeft niet alleen delict A, maar ook delict B begaan, en (ii) de verdachte heeft delict A, maar niet ook delict B begaan. Voor de evaluatie van het bewijsmateriaal kan het wel degelijk uitmaken welke variant van schakelbewijs (mét of zónder bekende verdachte) zich voordoet en welke hypothesen dus moeten worden geformuleerd.

De betekenis van gelijkenissen

303. Vervolgens komen enkele probleempunten op. Het eerste punt is de vraag op welke wijze de observatie van gelijkenissen, met inachtneming van relevante verschillen, kan worden gewogen. Hoe stel je überhaupt gelijkenissen en verschillen vast? Het gaat namelijk vaak om niet goed te meten factoren, te weten handelingen of omstandigheden die kenmerkend zijn voor een of meer delicten. Het vaststellen en wegen van dergelijke kenmerken is geen sinecure, omdat de aard van de gebruikte variabelen zich verzet tegen eenvoudig en betrekkelijk objectief selecteren, kwantificeren en evalueren. Niettemin hoeft dat geen reden te zijn om de waargenomen overeenkomsten tussen verschillende delicten te negeren.

304. Ten tweede moet in ogenschouw worden genomen dat gelijkenissen in bepaalde mate met elkaar kunnen correleren en dat die gelijkenissen in zo’n geval niet onafhankelijk van elkaar optreden. Dat kan een over- of onderwaardering van het bewijs teweegbrengen. Dit tweede probleempunt kan worden geadresseerd door samenhangende gelijkenissen niet afzonderlijk, maar alleen tezamen te beschouwen.

305. Ten derde gaat het niet ‘zomaar’ om gelijkenissen en verschillen tussen de kenmerken van twee of meer delicten. De variabelen (gelijkenissen, verschillen) moeten aan bepaalde voorwaarden voldoen. De veronderstelling is, in de eerste plaats, steeds dat de typerende kenmerken van de onderzochte delicten voortvloeien uit eigenschappen die in verband staan met de dader van het delict. De dader ‘veroorzaakt’ op de een of andere manier het typerende kenmerk van het delict. Het betreft als het ware zijn ‘signatuur’. In de tweede plaats moeten de typerende kenmerken van de delicten – en dus ook de aan de dader verbonden eigenschappen – in voldoende mate onderscheidend zijn. Anders kunnen zij niet discrimineren tussen de twee aan beschouwing onderworpen hypothesen.

Onderscheidende kenmerken

306. Onderscheid tussen de twee hypothesen kan worden gemaakt wanneer – voor wat betreft de aan de dader verbonden eigenschap – de intra-individuele variatie (de verschillen binnen het individu) voldoende klein is én de interindividuele variatie (de verschillen tussen individuen onderling) voldoende groot. Neem bijvoorbeeld de uiterlijke persoonskenmerken van een individu. De intra-individuele variatie is voldoende klein, omdat mensen niet stante pede van uiterlijk kunnen veranderen (consistentie), terwijl individuen door de jaren heen als zodanig goed herkenbaar blijven (persistentie). De interindividuele variatie is voldoende groot, zodat mensen andere mensen niet steeds met elkaar verwarren. Mensen zijn immers normaliter betrekkelijk goed van elkaar te onderscheiden (zo leert de ervaring), omdat de meeste mensen niet echt op elkaar lijken.

307. Deze twee condities betreffen beide noodzakelijke voorwaarden voor de typering van een individu. Uitsluitend een voldoende geringe intra-individuele variatie is niet toereikend. Stel, bij onderzoek naar twee woninginbraken wordt in beide gevallen een schoenspoor met dezelfde schoenmaat aangetroffen. De twee sporen kunnen dan afkomstig zijn van één dader. Een persoon kan immers zijn hele volwassen leven beschikken over dezelfde vaste schoenmaat; het gaat hier dus om een consistente én persistente eigenschap. Maar als iedereen dezelfde schoenmaat zou hebben, is die schoenmaat en daarmee het aangetroffen schoenspoor niet langer onderscheidend. De bewijskracht van de match hangt dus mede af van de mate van interindividuele variatie. Empirisch onderzoek en ervaringsregels wijzen uit dat voor het DNA-profiel van een persoon, voor zijn handschrift en voor zijn gedragspatronen (het gebruik van bepaalde werktuigen of een vaste manier van doen) in meer of mindere mate gelijksoortige beschouwingen gelden.

308. Hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet heeft effect op de schatting van de waarschijnlijkheid van het waarnemen van overeenkomsten en verschillen in de typerende kenmerken van twee of meer vergeleken delicten. Wanneer twee delicten door dezelfde dader zijn begaan en van de dader in beide gevallen een signalement is verkregen, mag worden verwacht dat die signalementen in bepaalde mate gelijkenissen vertonen en dat de dader in bepaalde mate in dat signalement ‘past’. Indien dezelfde dader in beide gevallen celmateriaal heeft achtergelaten en dit wordt aangetroffen en onderzocht, mag worden verwacht dat het DNA-profiel onderling overeenkomt en bovendien overeenkomt met dat van de dader etc. Met andere woorden, wanneer twee vergeleken delicten door hetzelfde individu zijn begaan en de intra-individuele variatie van de eigenschap gering is, is de kans op het aantreffen van een overeenkomst groot en de kans op het aantreffen van een verschil klein. Wanneer twee vergeleken delicten door twee verschillende individuen zijn begaan en de interindividuele variatie van de eigenschap groot is, is de kans op het aantreffen van een overeenkomst klein en de kans op het aantreffen van een verschil groot.

309. In de rechtspraak wordt veelvuldig een onderscheidend gedragspatroon bij het begaan van twee of meer delicten (een kenmerkende modus operandi) als voorbeeld gebruikt. Dit kenmerkende gedragspatroon is voor het gebruik van schakelbewijs evenwel inwisselbaar voor iedere specifieke omstandigheid waarvan de constatering bij twee of meer verschillende delicten invloed heeft op de inschatting van de kans dat die delicten door hetzelfde individu zijn begaan. Schakelen komt dus voor toepassing in aanmerking indien bij de vergelijking van delicten specifieke, onderscheidende overeenkomsten worden waargenomen, terwijl significante verschillen ontbreken, bijvoorbeeld ten aanzien van de plaats en/of het tijdstip van de delicten (twee inbraken kort na elkaar in buurpanden), het object van het delict (het navigatiesysteem van Mercedes), en het instrument van het delict, maar ook bij overeenkomstig bewijsmateriaal wat betreft DNA-sporen, dactyloscopische sporen, schoensporen, handschrift, taalgebruik, de locatiegegevens van een mobieltje etc. Het hiervoor onder randnummer 294 besproken geval van HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3118, NJ 2018/84, de reeks inbraken, is illustratief.

310. Voor het gebruik van schakelbewijs is het dus niet noodzakelijk dat de onderzochte delicten A en B gelijksoortig zijn, grote gelijkenissen vertonen of vrijwel op dezelfde wijze zijn uitgevoerd. Wanneer ’s nachts in een woning wordt ingebroken en de bewoner wordt nagenoeg tegelijkertijd ernstig mishandeld, dan zou het uiterst onwaarschijnlijk zijn als er geen verband is tussen de inbraak en de mishandeling. Het gegeven dat de inbraak en de mishandeling tegelijkertijd en op dezelfde locatie zijn begaan, valt beter te verklaren wanneer die twee delicten samenhangen en door dezelfde dader zijn gepleegd, dan wanneer wordt aangenomen dat die twee delicten onafhankelijk van elkaar door verschillende daders zijn begaan. Met andere woorden, als mag worden aangenomen dat de verdachte de inbraak heeft begaan, is dat een aanwijzing dat hij ook de mishandeling heeft begaan (en vice versa). In essentie is deze gevolgtrekking eveneens een vorm van schakelen, ook al wordt dat niet altijd zo betiteld. Een andere illustratie hiervoor biedt de voorliggende zaak van [slachtoffer] . Het hof neemt een samenhang waar tussen de jegens [slachtoffer] gepleegde delicten en ziet dit als een aanwijzing dat de dader van de feiten 2 (ontucht) en 3 (vrijheidsbeneming) ook “op enigerlei wijze betrokken is bij de dood van [slachtoffer]”.

311. Spiegelbeeldig is het geval waarin de kans dat twee misdrijven door hetzelfde individu zijn begaan juist afneemt vanwege (verschillen in) bepaalde kenmerken van de respectieve delicten. Een voorbeeld hiervan doet zich voor wanneer twee delicten omstreeks hetzelfde tijdstip zijn gepleegd, maar de beide pleegplaatsen ver uiteen liggen. Het ene delict levert de dader wezenlijk een alibi op voor het andere. Hetzelfde geldt indien de tijdstippen waarop twee soortgelijke delicten zijn gepleegd, ver uiteen liggen. Of dit verschil in tijdstippen een indicatie is dat de delicten door twee verschillende daders zijn begaan, kan overigens niet los worden gezien van de aard van de delicten en de persistentie van de aan een verdachte verbonden eigenschap.

Handelingsgericht schakelen

312. Ik keer weer terug naar de stelling die ik in het begin van deze uiteenzetting opwierp. Aan (een reeks van) voorvallen of delicten kan zo mogelijk ook informatie worden ontleend over de wijze waarop een bepaald persoon (of dader) heeft gehandeld, met name wanneer uit die voorvallen of delicten kan worden afgeleid dat de intra-individuele variatie in het gedragspatroon van de verdachte gering is. In dat geval staat niet meer centraal de vraag wie al dan niet de dader is van een delict, maar de vraag op welke wijze het delict is uitgevoerd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan bij het opstellen en beschouwen van hypothesen hierover eventueel worden aangenomen dat de verdachte de dader is. Ik ga dit vraagstuk niet uitwerken op dezelfde wijze als ik hiervoor heb gedaan, maar geef om mijn stellingen te illustreren uitsluitend enkele (fictieve) voorbeelden van handelingsgericht schakelen.

313. In een periode van een jaar verliezen in één stad afzonderlijk zes verschillende jonge vrouwen die geen bekenden of verwanten zijn van elkaar om medisch onduidelijke redenen het leven. Van de hals of de mond van de overledenen is in alle gevallen lichaamsvreemd celmateriaal bemonsterd. Het daarvan vervaardigde DNA-profiel is telkens identiek en afkomstig van een onbekende man. De man is in elk geval niet bekend als de betrokken lijkschouwer, ambulancemedewerker of forensisch rechercheur etc. Dit gegeven verhoogt de kans dat één (vooralsnog onbekende) man de hand heeft gehad in het – alsdan: niet-natuurlijke – overlijden van deze vrouwen op een wijze die geen duidelijke sporen nalaat.

314. Uit een goed beveiligde woning blijkt een kleinood gestolen dat kort na de vermissing is aangetroffen bij de verdachte (die zich op zijn zwijgrecht beroept). Er zijn geen sporen van braak of andere forensische sporen gevonden en de sleutels van de woning bleken goed bewaard. De bewoners staan voor een raadsel hoe de diefstal heeft kunnen plaatshebben. Van de verdachte is echter, uit een (andere) door hem gepleegde diefstal, bekend dat hij vanwege zijn tenger en lenig fysiek op acrobatische wijze in staat is om door een smal bovenlicht naar binnen te klimmen. En inderdaad, zo’n bovenlicht stond in de woning op een kier.

315. Meneer B doet aangifte van diefstal van geld met gebruikmaking van de pinpas van zijn hoogbejaarde en zeer vergeetachtige moeder, mevrouw B. Onbekend is hoe de dader kwam te beschikken over het bankpasje met bijbehorende pincode die mevrouw B routinematig zorgvuldig opbergt. De politie bestudeert de beelden van de beveiligingscamera van de pinautomaat en herkent een jonge vrouw die gebruikmaakt van het pasje van mevrouw B als degene die een dag tevoren bij dezelfde automaat pinde met het pasje van de hoogbejaarde mevrouw A. Mevrouw A wist te vertellen dat er bij haar thuis werd aangebeld door een jonge medewerkster van haar bank met de mededeling dat de bankpas van mevrouw A wegens fraude was geblokkeerd en dat zij, de jonge medewerkster, de bankpas met bijbehorende code moest innemen om die te kunnen ‘reactiveren’. De door mevrouw A verstrekte informatie verhoogt de kans dat ook mevrouw B is opgelicht, en wel op gelijke wijze.

Beperken juridische gronden de toepassingsmogelijkheden van schakelbewijs?

316. Ik concludeer dat er geen reden is om voorbij te gaan aan informatie die van invloed is op de inschatting van de waarschijnlijkheid dat twee verschillende delicten door dezelfde dader zijn gepleegd (dadergericht schakelen) of de waarschijnlijkheid dat twee voorvallen c.q. delicten op vrijwel identieke wijze hebben plaatsgehad (handelingsgericht schakelen). Nu keer ik terug naar de rechtspraak. Zijn er wellicht wel juridische redenen voor beperkingen in de toepassingsmogelijkheden van schakelbewijs?

317. Verwarrend is in zoverre de overweging van de Hoge Raad in wederom HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3118, NJ 2018/84, over schakelbewijs, te weten: “Daarbij is ten minste vereist dat de wijze waarop de onderscheidene feiten zijn begaan op essentiële punten overeenkomt.” Het gaat hier nota bene om het geval waarin het hof – zonder dat de Hoge Raad reden zag voor cassatie – een diversiteit aan informatie in zijn overwegingen had betrokken: overeenkomsten in tijd en plaats van de delicten, een schoenspoor, een signalement, werktuigsporen, en het bezit van een gestolen voorwerp. Naar mijn inzicht heeft de Hoge Raad in die overweging dan ook niet tot uitdrukking willen brengen dat schakelen van bewijsmateriaal uitsluitend mogelijk is bij gelijkenissen in ‘de wijze waarop de onderscheidene feiten zijn begaan’ (de modus operandi), maar wel dat in zo’n geval de modus operandi ten minste ‘op essentiële punten overeenkomt’. Die opvatting komt mij logisch voor.

318. Helderder is HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8600, NJ 2012/279. Daarin betrok de Hoge Raad bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de bewijsvoering niet alleen de modus operandi, maar tevens de woonplaats van de dader en de overeenkomsten in zijn signalement, en de (overeenstemmende) inhoud van hetgeen de dader aan twee verschillende slachtoffers had meegedeeld.305.

319. In HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1455, NJ 2019/467, accordeerde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat voor het bewijs redengevend is “dat – op door het Hof essentieel geachte punten – overeenkomst bestaat tussen de omstandigheden waaronder beide feiten zijn begaan”, hetgeen een ruimer begrip is dan alleen ‘de wijze waarop de beide feiten zijn begaan’.

320. Ik zie in deze jurisprudentie bevestiging van mijn hier verdedigde standpunt over de toepassing van schakelbewijs. De kernvraag is telkens of bij de vergelijking van verschillende delicten specifieke, kenmerkende overeenkomsten worden waargenomen die – ook met inachtneming van de waargenomen verschillen – in voldoende mate beter kunnen worden verklaard wanneer wordt aangenomen dat deze delicten door hetzelfde individu zijn begaan dan wanneer wordt aangenomen dat zij door verschillende individuen zijn begaan en de waargenomen overeenkomsten louter op toeval berusten. Zo ja, dan heeft dat tot gevolg dat de feitenrechter dat gegeven mag betrekken in zijn bewijsoordelen over de desbetreffende delicten, en dat hij het bewijsmateriaal voor het ene delict, voor zover relevant, mag gebruiken voor de bewijsvoering van het andere delict.

321. Hetzelfde geldt voor informatie die aan andere delicten kan worden ontleend over de wijze waarop een eenmaal – eventueel met behulp van schakelbewijs – geïdentificeerde verdachte een bepaald delict kan hebben uitgevoerd.306.Voor mijn opvatting dat schakelbewijs niet alleen kan bijdragen aan het antwoord op de vraag naar de identiteit van de ‘actor’, maar ook aan het antwoord op de vraag naar (specificaties van) de ‘activiteit’, vind ik steun bij de koers die de Hoge Raad vaart. In HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1455, NJ 2019/467 (de Amsterdamse medicijnmoorden), rov. 3.3.3, oordeelde de Hoge Raad dat schakelbewijs ook van betekenis kan zijn voor de vraag of er überhaupt delicten zijn begaan en dat een schakelbewijsconstructie dus niet alleen is toegelaten indien er sprake is van een sterke overeenkomst in de wijze van uitvoering van de feiten “waarvan eerst is vastgesteld dat zij zijn begaan”.

Tot slot: de toetsing van schakelbewijs in cassatie

322. De voorgaande verhandeling over schakelbewijs betreft geen rechtsvraag, maar de toepassing van probabilistische logica in de bewijsvoering. Die leent zich in cassatie uitsluitend voor toetsing op haar begrijpelijkheid. In beginsel kan bij de beantwoording van de bewijsvraag elke vorm van betrouwbare informatie over delicten in aanmerking worden genomen. Er is voor de Hoge Raad alleen reden tot ingrijpen wanneer een – al dan niet op schakelbewijs gestoelde – bewijsmotivering tekortschiet omdat zij niet logisch is, niet consistent is, lacunes vertoont, niet concludent is, onvoldoende redengevend is, oftewel in één woord: onbegrijpelijk is. Ik merk nog op dat de strekking van mijn betoog niet is dat schakelen van bewijs altijd een houdbare bewijsconstructie oplevert. Die houdbaarheid hangt immers af van de kracht van de op schakelbewijs steunende aanwijzingen. Bovendien hangt de kracht van een bewijsconstructie, waarvan schakelbewijs onderdeel is, af van de rol die dat schakelbewijs daarin vervult. De vraag of schakelbewijs reden geeft voor een bewezenverklaring “dient te worden beoordeeld in het licht van de gehele bewijsvoering”, aldus de Hoge Raad.307.Die ‘gehele bewijsvoering’ kan voor iedere zaak verschillen. Daarom is het ondoenlijk om generieke eisen te stellen aan de mate waarin schakelbewijs redengevend is voor een bewezenverklaring.

Het derde middel, onderdeel A: de toepassingsmogelijkheden van schakelbewijs in het algemeen

De rechtsklacht

323. In onderdeel A wordt de stelling betrokken dat het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3 Sv zich ertegen verzet dat een specifieke werkwijze bij eerder gepleegde misdrijven redengevend wordt geacht voor het bewijs van het ten laste gelegde misdrijf, wanneer er overigens geen enkel ander bewijsmiddel is dat bijdraagt aan het vaststellen van de modus operandi in de ten laste gelegde zaak.308.Het gebruik van schakelbewijs als enig bewijsmiddel voor de vaststelling van de modus operandi, in casu het ‘smoren’ en het ‘onverhoeds pakken’, is volgens de steller van het middel niet toelaatbaar, en moet tot de conclusie leiden dat dit gebruik getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is. Er moet een gegronde reden zijn om aan te nemen dat de uitvoeringswijze dezelfde is geweest als de uitvoeringswijze in het eerdere misdrijf. Overige (contextuele) gelijkenissen, die losstaan van de modus operandi, kunnen aan het bewijs van een gelijksoortige modus operandi niet bijdragen, nu dit onverlet laat dat het feit zich op een andere wijze kan hebben voltrokken, aldus de steller van het middel.

De bespreking van de rechtsklacht

324. Op de gronden die ik in mijn verhandeling over schakelbewijs heb uiteengezet, zijn er geen rechtsregels die de toepassingsmogelijkheden van schakelbewijs in generieke zin beperken. Om die reden faalt de rechtsklacht van onderdeel A van het derde middel.

Het derde middel, onderdeel B: de toepassing van schakelbewijs in deze concrete zaak

De motiveringsklachten

325. In onderdeel B van het derde middel wordt met motiveringsklachten opgekomen tegen de toepassing van schakelbewijs in de voorliggende zaak. Het oordeel van het hof dat de verklaringen omtrent de zaken uit 1984 en 1985 als redengevend schakelbewijs kunnen dienen, is in het licht van de gehele bewijsvoering onbegrijpelijk, mede doordat de met een bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat de verdachte niet zijn hand voor de mond van [slachtoffer] heeft gehouden, aldus de steller van het middel.309.

326. Hierna bespreek ik niet alleen deze klacht, maar kom ik ook terug op de hierboven al besproken klachten van onderdeel D van het tweede middel, en die van het laatste onderdeel van het vierde middel, die betrekking hebben op de toepassing van schakelbewijs in de bewijsmotivering van feit 2, respectievelijk feit 3 van ‘de zaak uit 1998’ (ontucht met en vrijheidsberoving van [slachtoffer] ).

Bespreking: de in deze zaak toegepaste schakelconstructie

327. Juist omdat de steller van het middel de portee van de schakelbewijsconstructie van het hof naar mijn inzicht niet geheel correct weergeeft (als gevolg waarvan de klacht deels berust op een verkeerde lezing van het arrest),310.meen ik dat het nuttig is om die constructie meer puntsgewijs te ontleden in de volgende drie door het hof aangelegde schakels.

(1). De schakel tussen de zaken uit 1984 en 1985 en de zaak uit 1998. Uit gelijkenissen leidt het hof af dat de verdachte niet alleen de feiten uit 1984 en 1985, maar (tevens) de strafbare feiten onder 2 (ontucht) en 3 (vrijheidsbeneming) jegens [slachtoffer] heeft begaan.311.

(2). Uit de “onderlinge feitelijke samenhang” tussen de feiten 1, 2 en 3, telkens jegens [slachtoffer] , en het ontbreken van aanwijzingen tegen een ander dan de verdachte, leidt het hof af dat de verdachte niet alleen de dader is van de feiten 2 (ontucht) en 3 (vrijheidsbeneming), maar ook “op enigerlei wijze betrokken is bij de dood van [slachtoffer]”.312.Gelijk de eerste schakel, betreft dit een vorm van dadergericht schakelen.

(3). Uit “de werkwijze van de verdachte” bij het begaan van de feiten uit 1984 en 1985 leidt het hof aanwijzingen af voor het bestaan van een vaste werkwijze van de verdachte, te weten een handelwijze die de verdachte ook jegens [slachtoffer] heeft toegepast.313.Dit is een vorm van handelingsgericht schakelen.

Bespreking: de eerste schakel

328. Ik sta bij deze drie schakels langer stil. De eerste schakel scharniert rond ‘s hofs waarnemingen van (a) typerende kenmerken van de feiten onder 2 en 3 van de zaak uit 1998 ( [slachtoffer] ) en (b) typerende kenmerken van de feiten die de verdachte in 1984 en 1985 heeft begaan.

329. De door het hof vastgestelde kenmerken van de feiten onder 2 en 3 van de zaak uit 1998 zet ik (in een door mij gerubriceerde opsomming) op een rij. Het hof stelt het volgende vast:

[A]. [slachtoffer] is elf jaar oud (en valt dus in de leeftijdscategorie van tien tot twaalf jaar).

[B]. [slachtoffer] is een jongen.

[C]. [slachtoffer] is seksueel misbruikt op een wijze die ertoe heeft geleid dat van de dader biologische sporen zijn achtergebleven in de onderbroek van [slachtoffer] , ter hoogte van het kruis, in de directe omgeving van zijn geslachtsdelen.

[D]. [slachtoffer] is niet vrijwillig meegegaan, maar is door de dader van de ontucht onder dwang meegevoerd en tijdens de ontucht onder bedwang gehouden.314.

[E]. De ontucht vond plaats in de zomer.

[F]. [slachtoffer] verbleef op het moment van de misdrijven buiten in een bosgebied/buitengebied, te weten de Brunssummerheide.

[G]. [slachtoffer] kende de verdachte niet.

[H]. De Brunssummerheide is niet ver verwijderd van de locaties van de feiten uit 1984 en 1985.

330. Ten aanzien van de twee zaken uit 1984 en 1985, waarbij telkens twee jongens waren betrokken, heeft het hof de volgende, in cassatie onbestreden vaststellingen gedaan (opnieuw mijn rubricering):

[A]. De vier betrokkenen varieerden in leeftijden van tien tot twaalf jaar.

[B]. De vier betrokkenen waren jongens.

[C]. In zowel de zaak van 1984 als die uit 1985 heeft seksueel misbruik plaatsgehad en zijn ontuchtige handelingen gepleegd doordat de dader met zijn hand in de onderbroek is gegaan (van één jongen, respectievelijk van beide jongens), waarna hij hun geslachtsdeel betastte.

[D]. De jongens hebben het misbruik niet vrijwillig ondergaan, maar zijn benaderd door de dader die telkens (één van hen of beiden) in bedwang hield en met toepassing van dwang de ontuchtige handelingen verrichtte.

[E]. De ontucht vond plaats in de zomer.

[F]. De jongens verbleven op het moment van de ontucht buiten in een bosgebied/buitengebied.

[G]. De jongens kenden de dader niet.

[H]. De locaties van de feiten uit 1984 en 1985 zijn niet ver verwijderd van elkaar en bovendien niet ver verwijderd van de Brunssummerheide.

331. Vervolgens heeft het hof de kenmerken van de feiten onder 2 en 3 van de zaak uit 1998 vergeleken met die van de feiten uit 1984 en 1985, en telkens ‘matches’ vastgesteld. Het gaat bij de evaluatie van deze matches echter niet om de vraag of de genoemde delicten al dan niet door één en dezelfde dader zijn gepleegd, maar om de vraag of (niet alleen de feiten uit 1984/1985, maar ook) de feiten 2 en 3 van de zaak uit 1998 al dan niet door de verdachte zijn gepleegd. Om die reden mocht/moest het hof tevens informatie omtrent de persoon van de verdachte in aanmerking nemen.

332. Omtrent de persoon van de verdachte heeft het hof de volgende, in cassatie onbestreden gegevens in ogenschouw genomen:

- de verdachte is de dader van de feiten uit 1984 en 1985;

- de verdachte kende de jongens die betrokken waren bij de feiten uit 1984 en 1985 niet, en hij kende [slachtoffer] evenmin;

- de verdachte voelt zich seksueel aangetrokken tot jonge jongens;

- de verdachte was (i) woonachtig in de nabijheid van en (ii) bekend met de omgevingen waarin hij de feiten uit 1984 en 1985 heeft gepleegd. Deze twee vaststellingen gaan ook op voor de omgeving waarin de feiten 2 en 3 van de zaak uit 1998 zijn gepleegd.

333. Gelet op het voorgaande is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof in de uitkomst van de weging van gelijkenissen ondersteuning ziet voor de conclusie dat de verdachte – ook – de feiten onder 2 en 3 (ontucht met en vrijheidsberoving van [slachtoffer] ) heeft begaan. Schakelbewijs versterkt zodoende de conclusie die het hof onafhankelijk van het schakelbewijs reeds had getrokken. De vastgestelde gelijkenissen worden in elk geval aanzienlijk beter verklaard onder de aanname dat de verdachte de feiten onder 2 en 3 jegens [slachtoffer] heeft begaan dan onder de aanname dat een willekeurige andere persoon de dader is. Alleen al vanwege zijn woonplaats, zijn bekendheid met de pd’s en zijn seksuele gerichtheid op jonge jongens onderscheidt de verdachte zich sterk van willekeurige anderen.

334. Dat het hof oordeelt dat de verschillen in de kenmerken van enerzijds de feiten uit 1984 en 1985 en anderzijds de feiten onder 2 en 3 van de zaak uit 1998 daar niet tegen opwegen, is niet onbegrijpelijk. Dat geldt met name voor het tijdsverloop tussen 1984/85 en 1998. In dat verband heeft het hof mogen vermoeden dat de seksuele gerichtheid van de verdachte, mede blijkens het in deze zaak onder 4 bewezen verklaarde delict, persistent van aard is.

335. Ook om deze reden falen de hierboven al besproken klachten over onderdeel D van het tweede middel en het laatste onderdeel van het vierde middel, die de toepassing van schakelbewijs in de bewijsmotivering van feit 2 (ontucht), respectievelijk feit 3 (vrijheidsberoving) tot onderwerp hebben.

Bespreking: de tweede en derde schakel

336. De tweede schakel die het hof heeft aangelegd betreft, zoals gezegd, de gevolgtrekking dat de verdachte “op enigerlei wijze” betrokken is bij de dood van [slachtoffer] . Het hof leidt deze betrokkenheid af uit de “onderlinge feitelijke samenhang” – ik begrijp: wat betreft tijd, plaats en de identiteit van het slachtoffer – van de delicten onder 1, 2 en 3 en het ontbreken van aanwijzingen tegen een ander dan de verdachte. Deze schakel wordt in cassatie niet separaat aangevochten, zodat in het vervolg van deze samenhang kan worden uitgegaan.

337. Dan kom ik toe aan de bespreking van de derde schakel, een geval van handelingsgericht schakelen. Het hof stelt – in cassatie op zichzelf onweersproken – vast dat de werkwijze van de verdachte bij zowel de zaak uit 1984 als de zaak uit 1985 wordt gekenmerkt “door het onverhoeds vastpakken van jongens en het drukken van de hand van de verdachte op de mond van die jongens.” Hieruit leidt het hof af (en daartegen maakt de steller van het middel wél bezwaar) dat de verdachte die werkwijze ook bij [slachtoffer] heeft toegepast. Twee opmerkingen hierover.

338. In de eerste plaats heeft het hof de vaststelling omtrent de vaste werkwijze van de verdachte niet gebruikt bij het aanleggen van de eerste schakel. Dat was de schakel waarmee het hof – ten overvloede – uit de omstandigheden van de zaken van 1984 en 1985 heeft afgeleid dat de verdachte ook de dader is van de feiten onder 2 en 3 van de zaak uit 1998. Het hof kan dus niet worden verweten dat het een gelijkenis tussen de (vermeende) werkwijze van de verdachte bij de zaak uit 1998 en de werkwijze van de verdachte bij de zaken uit 1984 en 1985 heeft gebruikt om de verdachte te koppelen aan de zaak uit 1998, waarna het hof diezelfde informatie zou hebben benut om vaststellingen te doen over de werkwijze van de verdachte in de zaak uit 1998. Dat zou inderdaad een (in cassatie ‘onbegrijpelijk’ geachte) cirkelredenering zijn, maar daaraan heeft het hof zich dus – anders dan de steller van het middel in de kern genomen betoogt315.– niet bezondigd.316.

339. In de tweede plaats staat de vaststelling door het hof van de (vaste) werkwijze van de verdachte, anders dan de steller van het middel ingang wil doen vinden,317.niet op zichzelf. Die vaststelling komt niet uit de lucht vallen. Het hof had reeds – m.i. niet onbegrijpelijk en zonder toepassing van schakelbewijs – geoordeeld dat de verdachte [slachtoffer] wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd en beroofd heeft gehouden door hem op enig moment tegen diens vrije wil mee te nemen en gedurende enige tijd tegen diens vrije wil in zijn macht en onder zijn (fysieke) controle te houden.318.Als die vrijheidsbeneming een aanvang heeft genomen in de directe omgeving van het tentenkamp waar [slachtoffer] verbleef (een andere mogelijkheid sluit het hof met zoveel woorden uit), dan spreekt het haast voor zich dat de verdachte [slachtoffer] op enig moment onverhoeds heeft meegevoerd en dat hij [slachtoffer] – gelijk in de twee zaken uit 1984 en 1985 – een hand op de mond heeft gelegd om te voorkomen dat hij anderen kon alarmeren. Er is dus méér dan alleen schakelbewijs. In de omstandigheden waaronder [slachtoffer] is verdwenen, ligt reeds in bepaalde mate besloten dat de verdachte [slachtoffer] onverhoeds heeft vastgepakt en een hand op de mond heeft gedrukt.

Bespreking: twee tegenwerpingen tegen het aanleggen van de derde schakel

340. In dit verband wijst de steller van het middel erop (1) dat in de zaken uit 1984 en 1985, anders dan bij de zaak uit 1998, niemand is overleden,319.en (2) dat er een verschil is tussen de zaken uit 1984 en 1985, waarin het plaatsen van een hand op de mond uitsluitend geschikt was ter voorkoming van het maken van geluid, en de aanname dat de verdachte in de zaak uit 1998 een hand op de mond van [slachtoffer] heeft gedaan om ‘smorend geweld’ toe te passen.320.

341. Die stellingen zijn op zichzelf juist. Een en ander moet inderdaad in de weging worden betrokken. Dit behoefde het hof echter niet te weerhouden van de enkele vaststelling die het omtrent de werkwijze van de verdachte deed, namelijk dat de verdachte niet alleen de jongens van 1984/1985, maar ook [slachtoffer] onverhoeds heeft vastgepakt en daarbij zijn hand op de mond heeft gedrukt.

342. Wat de steller van het middel hier aansnijdt betreft (1) een verschil in het eventuele gevolg van een door de verdachte toegepaste werkwijze, en (2) een verschil in de intentie waarmee de verdachte die werkwijze zou hebben toegepast. Dit betreft inderdaad twee gewichtige punten. Uit het gevolg van enige handeling kan mogelijk worden afgeleid welke handeling moet hebben plaatsgehad en op welke wijze die is verricht. Ook de intentie waarmee een handeling wordt verricht, kan invloed hebben op de duur van de handeling en op de intensiteit (kracht) waarmee die handeling wordt uitgevoerd. Dat [slachtoffer] is overleden en dat de jongens van 1984/85 daarentegen géén melding maken van enige gevaarzetting voor hun leven, is dus allerminst zonder betekenis. Als gevolg daarvan kan het ‘onverhoeds beetpakken en drukken van een hand op de mond’ niet zonder meer op één lijn worden gesteld met de uitoefening van (in potentie dodelijk) ‘smorend geweld’.

343. Op het voorgaande kom ik onder de randnummers 384-391 terug bij de bespreking van onderdeel C van het derde middel (de doodsoorzaak). Voor het lot van de klachten van onderdeel B van het derde middel maakt het voorgaande m.i. niet uit. Onderdeel B heeft, althans zo lees ik het, slechts betrekking op de enkele vaststelling van het hof dat de verdachte (ook) [slachtoffer] onverhoeds heeft beetgepakt en een hand op de mond heeft gedrukt, en niet op de vaststelling van méér dan dat. Deze vaststelling berust zoals gezegd niet uitsluitend op schakelbewijs. Mede om die reden acht ik de vaststelling op zichzelf niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

Slotsom over de toepassing van schakelbewijs in de voorliggende zaak

344. Ik acht ook overigens de toepassing van schakelbewijs in deze zaak niet onbegrijpelijk. Alle klachten van onderdeel B van het derde middel stuiten af.

Inleiding tot het derde middel, onderdelen C en D: de doodsoorzaak en het (voorwaardelijk) opzet

345. De onderdelen C en D van het derde middel hebben betrekking op de kern van de zaak, te weten het oordeel van het hof over de wijze waarop [slachtoffer] is overleden.

346. Het hof acht bewezen dat de verdachte [slachtoffer] van het leven heeft beroofd “door smorend geweld op en/of tegen het hoofd van die [slachtoffer] toe te passen, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”321.Het hof kwalificeert dit als ‘doodslag’ (feit 1 subsidiair). Doodslag wordt in het strafrecht aangemerkt als een ‘materieel’ opzetdelict. Het delict betreft namelijk het opzettelijk bewerkstelligen van een bepaald gevolg, te weten de dood van een ander. Daarin liggen twee vraagpunten besloten:

(1). Is de dood het gevolg van een gedraging van de verdachte, en zo ja welke?

(2). Was het opzet van de verdachte bij die gedraging – al dan niet in voorwaardelijke vorm – gericht op het bewerkstelligen van de dood?

Onderdeel C van het derde middel heeft betrekking op het eerste vraagpunt, onderdeel D op het tweede.

347. Allereerst sta ik kort stil bij de vaststellingen die het hof in zijn bewijsmotivering heeft opgenomen en die m.i. in cassatie tot nog toe kunnen standhouden. Hiervan kan dus bij de bespreking van de klachten van de onderdelen C en D van het derde middel worden uitgegaan. Waar staan we nu? Het hof heeft het volgende vastgesteld:322.

- de verdachte is degene geweest die [slachtoffer] wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd door hem op enig moment tegen diens vrije wil mee te nemen, en die hem in ieder geval ten tijde van het seksueel misbruik van zijn vrijheid beroofd heeft gehouden, door hem tegen diens vrije wil in zijn macht en onder zijn (fysieke) controle te houden (feit 3 primair);

- die vrijheidsbeneming heeft plaatsgehad doordat de verdachte [slachtoffer] onverhoeds heeft vastgepakt en een hand op de mond van [slachtoffer] heeft gedrukt;

- de verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van een of meer ontuchtige handelingen met [slachtoffer] door met zijn hand de geslachtsdelen en billen van [slachtoffer] te betasten (feit 2 subsidiair);

- de verdachte is niet alleen de dader van de ontucht en de vrijheidsberoving, maar is ook ‘op enigerlei wijze’ betrokken bij de dood van [slachtoffer] ;

- gelet op de jeugdige leeftijd van [slachtoffer] , zijn plotselinge verdwijning en de vindplaats van zijn lichaam, alsook de afwezigheid van enige aanwijzing voor een natuurlijk overlijden, staat vast dat [slachtoffer] een niet-natuurlijke dood is gestorven.

348. Bovendien, en dat wordt in cassatie op zichzelf ook niet aangevochten, heeft het hof vastgesteld dat

“(…) hoewel het niet waarschijnlijk wordt geacht, het optreden van een (zeer zeldzaam) stress-gerelateerd overlijden ten gevolge van een schokkende gebeurtenis en/of voorval na zijn verdwijning niet uitgesloten kan worden geacht. Voorts heeft het hof (…) vastgesteld dat verstikking door smoren (belemmering van de mond/neus) of (samen)drukken van/op de borstkas (mechanische/traumatische asfyxie) alsmede een combinatie van factoren, bijvoorbeeld subtiel smoren of stress leidend tot een lichamelijke reactie, en verstikking door geweld op de hals (zoals bij verwurging) als mogelijke oorzaken van het overlijden van [slachtoffer] niet kunnen worden uitgesloten.”323.

349. Kortom, het hof sluit – via een proces van eliminatie – alle mogelijke oorzaken voor de dood van [slachtoffer] uit, behoudens, al dan niet in combinatie:

(1). een stress-gerelateerd overlijden ten gevolge van een schokkend voorval ná zijn verdwijning;

(2). verstikking (belemmering van de ademhaling als gevolg waarvan in de hersenen zuurstofnood optreedt).

Verstikking kent in de vaststelling van het hof drie (eventueel gecombineerde) varianten:

(i). smoren (belemmering van de zuurstoftoevoer door de mond en/of de neus),

(ii). versmachting, d.w.z. samendrukken van de borstkas (mechanische c.q. traumatische asfyxie), en

(iii). verwurging (geweld op de hals).

Gelet op de doodsoorzaken die niet kunnen worden uitgesloten, is het hof van oordeel dat sprake is van een niet-natuurlijke dood ten gevolge van een misdrijf.324.

350. Het complicerende van dit bewijsoordeel is onder meer gelegen in het volgende. In de eerste plaats sluit het hof een stress-gerelateerd overlijden niet met zoveel woorden uit. Daardoor komt de vraag op of het overlijden van [slachtoffer] nog wel (uitsluitend) kan worden toegerekend aan – de verstikking van [slachtoffer] door – de verdachte. In de tweede plaats maakt het hof een uitdrukkelijke keuze uit de drie genoemde varianten van verstikking. Het hof oordeelt immers dat de verdachte [slachtoffer] van het leven heeft beroofd door toepassing van ‘smorend geweld’ op of tegen het hoofd. De vraag is vervolgens of die keuze voldoende is onderbouwd. Hierover gaan de twee deelklachten van onderdeel C.

Het derde middel, onderdeel C: de doodsoorzaak. Twee deelklachten

351. De steller van het middel komt met twee motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van doodslag:325.

(1). het hof heeft de met een bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengelaten dat de dood van [slachtoffer] is veroorzaakt door stress (veroorzaakt door een misdrijf);

(2). de bewijsvoering is niet redengevend voor het oordeel dat de verdachte ‘smorend geweld’ op of tegen het hoofd van [slachtoffer] heeft toegepast.

Het derde middel, onderdeel C1: de klacht over de opengelaten mogelijkheid dat [slachtoffer] is overleden als gevolg van een stressreactie

Een nadere omschrijving van de eerste deelklacht

352. In dit verband legt de steller van het middel de vinger op twee (herhaalde) oordelen van het hof. Ik citeer het hof tweemaal (onderstreping mijnerzijds):

“Het kan niet anders zijn dan dat [slachtoffer] is overleden door smoren, al dan niet in combinatie met stress. Het hof ontleent aan de modus operandi in de zaken uit 1984 en 1985 de vaststelling dat de handeling die tot de dood heeft geleid, bestaat uit het drukken/houden van de hand van de verdachte op de mond/neus van [slachtoffer] .”326.

“[slachtoffer] heeft daarbij op enig moment het leven gelaten, waarbij het smorend geweld op en/of tegen het hoofd, al dan niet in combinatie met stress, uiteindelijk heeft geleid tot de dood van het slachtoffer.”327.

353. Met juistheid wijst de steller van het middel erop dat in deze citaten – anders dan in het citaat dat ik in de inleiding onder randnummer 348 opnam – een omschrijving van de mogelijkheid dat de dood van [slachtoffer] uitsluitend het gevolg is van een stressreactie, is komen te vervallen, zonder dat het hof in de bewijsmotivering duidelijk maakt op grond waarvan aan deze mogelijkheid opeens voorbij wordt gegaan. Dat is van belang, aldus de steller van het middel, omdat met deze redeneerstap alle overige scenario’s worden gepasseerd, met inbegrip van een overlijden als gevolg van stress (veroorzaakt door ontvoering of ontucht) en een overlijden als gevolg van een ander misdrijf, namelijk een (niet ten laste gelegd) schuldmisdrijf. Met andere woorden, ook wanneer de verdachte [slachtoffer] onverhoeds zou hebben vastgepakt en zou hebben gesmoord, is het – volgens de onder randnummer 348 weergegeven vaststelling van het hof – mogelijk dat het intreden van de dood hiermee niet in verband staat, maar veeleer in verband staat met stress, ontstaan door andere, aan de wederrechtelijke vrijheidsberoving c.q. ontucht gerelateerde handelingen, die niet het misdrijf ‘doodslag’ opleveren.

Het met de eerste deelklacht bestreden oordeel

354. Voor de bespreking van deze klacht is de volgende passage uit het arrest van belang:

“(…) Door op deze wijze te handelen – waarbij eenieder begrijpt dat het smoren van iemand terwijl je hem onverhoeds onder dwang meeneemt zeer gevaarzettend is en het derhalve niet anders kan zijn dan dat de verdachte op het moment van handelen aan die mogelijkheid moet hebben gedacht – heeft de verdachte in de gegeven omstandigheden de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid gecreëerd dat [slachtoffer] daarbij zou komen te overlijden. Met andere woorden: de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer] vormde gezien de concrete omstandigheden waaronder deze plaatsvond en door de manier waarop deze is uitgevoerd – zijnde het onverhoeds vastpakken van [slachtoffer] en deze vasthouden en met de hand voor zijn mond tegen diens vrije wil meenemen – naar haar aard een geëigende of geschikte wijze van handelen om uiteindelijk het gevolg, de dood van [slachtoffer] , in het leven te roepen. De wijze waarop het wederrechtelijk van zijn vrijheid beroven door de verdachte van [slachtoffer] plaatsvond, vormde daarmee in de gegeven omstandigheden een onmisbare schakel voor zijn latere dood, in die zin dat ook aannemelijk is dat de dood van [slachtoffer] met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid is veroorzaakt door op deze wijze te handelen. Het hof betrekt daarbij dat op grond van het voorgaande niet aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken, tot dat gevolg hebben geleid. (…).”328.

355. Het hof verwijst in een voetnoot aan het slot van deze passage naar overzichtsjurisprudentie omtrent het leerstuk van ‘alternatieve causaliteit’.329.Ook de door het hof gekozen bewoordingen, die aansluiten bij die van het overzichtsarrest van de Hoge Raad hierover, wijzen daarop. Dat is de steller van het middel evenmin ontgaan, maar zij acht die jurisprudentie niet, althans niet doorslaggevend, dan wel slechts ten dele van toepassing.

356. Klaarblijkelijk oordeelde het hof dat het een overlijden als gevolg van uitsluitend stress aanvankelijk in aanmerking heeft genomen als een zelfstandig alternatief voor de mogelijkheid dat de dood is teweeggebracht door enkel verstikkingshandelingen. De onder randnummer 354 aangehaalde passage is kennelijk bedoeld ter motivering van het oordeel dat – met toepassing van het leerstuk van alternatieve causaliteit – alsnog voorbij kan worden gegaan aan de mogelijkheid dat [slachtoffer] uitsluitend vanwege een stressreactie is overleden, en dat een stressreactie ten opzichte van verstikking (smoren) slechts van ondergeschikte betekenis moet zijn geweest voor het intreden van de dood van [slachtoffer] .

357. Een bijzonder punt van de zelfstandige mogelijke doodsoorzaak die is gelegen in een stressreactie is (en daarin wijkt dit af van de hierna te bespreken jurisprudentie) dat ook dit alternatief niet kan worden toegeschreven aan onschuldige derden of aan het slachtoffer zelf, maar alleen aan de verdachte. Beide alternatieven zijn dus belastend voor hem. Zij leveren echter uiteenlopende verwijten op. Een mogelijk overlijden als gevolg van uitsluitend stress sluit beter aan bij het bewijs van een schulddelict (dood door schuld) of een strafverzwarende omstandigheid, zoals het dodelijke gevolg van de vrijheidsberoving of de ontucht. Deze verwijten worden doorgaans minder zwaar bestraft dan een opzetdelict als doodslag. Hierin schuilt dan ook het belang van de verdachte.

Beschouwing: alternatieve causaliteit

Inleiding

358. Het leerstuk van ‘alternatieve causaliteit’ spitst zich toe op de vraag naar de oorzaak van een bepaalde gebeurtenis in een situatie waarin het feitenmateriaal meer mogelijke oorzaken openlaat.330.‘Alternatieve causaliteit’ betreft geen bijzondere vorm van causaliteit. Het betreft slechts een bijzondere vorm van onzekerheid. De overwegingen van de Hoge Raad in het hierna te bespreken overzichtsarrest adresseren dan ook twee uiteenlopende thema’s: (a) de betekenis van het (juridische) begrip ‘causaliteit’, en (b) het bewijs van causaliteit.

359. Die onzekerheid kan betrekking hebben op twee verschillende aspecten van causaliteit. Daar waar twee of meer verschillende gebeurtenissen (hierna ook: A1 en A2 genoemd) worden onderzocht op de mogelijkheid dat zij de oorzaak zijn van een andere gebeurtenis (hierna ook: B genoemd) rijzen de vragen (1) of één of beide van deze voorvallen, A1 en A2, zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, en (2) of – aangenomen dat beide voorvallen zich hebben voorgedaan – er daadwerkelijk een causaal verband bestond tussen hetzij A1 en B, hetzij A2 en B (of wellicht zelfs een combinatie van beide). Over beide aspecten van causaliteit kunnen waarschijnlijkheidsuitspraken worden gedaan, zoals (1) over de waarschijnlijkheid dat A1 zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, en (2) over de waarschijnlijkheid dat A1 (aangenomen dat A1 zich heeft voorgedaan) daadwerkelijk de oorzaak was van B. Het is nuttig om beide aspecten te onderscheiden.

360. De eerste vraag is in de strafrechtspleging niet uitzonderlijk. In de kern genomen zijn veel bewijsissues terug te voeren op die vraag: kan uit de waarneming van een bepaalde omstandigheid (B) in een bepaalde mate van waarschijnlijkheid worden afgeleid dat een onzekere gebeurtenis (A1 of A2) zich heeft voorgedaan, en zo ja, welke van de twee, A1 of A2? Bewijs behelst immers ‘terug redeneren’ van gevolgen naar oorzaak,331.oftewel het reconstrueren van de oorzaak uit de gevolgen.332.Bijvoorbeeld: verklaart het scenario van het OM het sporenbeeld beter dan het door de verdediging als ‘alternatief’ gepresenteerde scenario, en zo ja, in welke mate? Hierbij komt het steeds aan op de vraag welke van die twee (elkaar uitsluitende) scenario’s zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.

361. De tweede vraag, die naar de waarschijnlijkheid van het bestaan van een oorzakelijk verband waarbij onzeker is of A1, dan wel A2 de oorzaak was van B, is daarentegen meer uitzonderlijk. Die vraag valt niet zonder meer op dezelfde voet als de eerste vraag te benaderen. Ik werk die stelling niet nader uit.

Het overzichtsarrest van 27 maart 2012

362. Het overzichtsarrest HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362, NJ 2012/301 (de Groningse hiv-zaken), heeft betrekking op de gevallen waarin twee verdachten tijdens ‘ruige’ feesten enkele slachtoffers doelbewust anaal hadden ingespoten met, dan wel doelbewust hadden geïnjecteerd met hiv-besmet bloed (zonder dat de slachtoffers van die besmetting op de hoogte waren). In die periode hadden de slachtoffers, naar moet worden aangenomen, evenwel ook meermalen vrijwillig onveilige seks gehad. Zij bleken later besmet met hiv. De verdachten werden vervolgd voor het medeplegen van zware mishandeling met voorbedachte rade.

363. In dat verband kwam de vraag op wat de oorzaak was van de hiv-besmetting van de slachtoffers. Was dat de vrijwillige onveilige seks, of de inspuiting c.q. injectie van besmet bloed door de verdachten? Bij beantwoording van die vraag had het hof (enige) houvast ontleend aan de verklaring van een deskundige over de door hem ingeschatte hoogte van (i) transmissiekansen bij: anale inspuiting (1:30) c.q. varianten van injecties (nl. onderhuids (1:5), in een spier (1:2), of in een ader (1:1,2)) van 1 à 2 ml bloed, en (ii) de transmissiekans bij éénmalige onbeschermde anale penetratie door iemand die met hiv is besmet (1:300 à 1:500), telkens bij een gemiddelde viral load van een onbehandelde hiv-infectie.

Kortom, de kans onder (i) was in het voor de verdachten meest gunstige geval ongeveer tien keer groter dan de kans onder (ii), en in het meest ongunstige geval ongeveer vierhonderd keer groter. Aantekening verdient dat de tweede door de deskundige vermelde kans (op besmetting bij onbeschermde anale penetratie) telkens betrekking had op slechts éénmalig contact met een besmette persoon. De genoemde kansverhoudingen zouden in werkelijkheid dus significant minder hoog kunnen zijn, omdat het wat betreft de slachtoffers (mogelijk) niet bij slechts éénmalig vrijwillig onveilig seksueel contact was gebleven. Het hof achtte het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (een hiv-besmetting) bewezen. Daartegen werd in cassatie opgekomen.

364. De vraag naar het causale verband plaatst de Hoge Raad steevast, en ook in deze zaak, in de sleutel van de vraag of het ingetreden gevolg ‘redelijkerwijs aan (de gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend’. Bij wijze van ondergrens van dit causaliteitscriterium geldt als vereiste dat het gevolg in ‘condicio sine qua non’-verband staat tot de gedraging, dat wil zeggen dat in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg.

365. In de Groningse hiv-zaken was niet zonder meer duidelijk of de gedraging van de verdachte in de keten van gebeurtenissen een noodzakelijke factor was geweest voor de hiv-besmetting. Daardoor kon niet worden uitgesloten dat het intreden van het gevolg onafhankelijk van de gedragingen van de verdachte, alleen door gedragingen van derden was veroorzaakt. Aan dit geval wijdt de Hoge Raad meerdere beschouwingen.

366. Een dergelijke onzekerheid hoeft niet per se te leiden tot het oordeel dat het gevolg reeds daarom niet meer redelijkerwijs aan (een gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend, aldus de Hoge Raad. Aan het aannemen van het causaal verband hoeft niet in de weg te staan een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid dat een andere omstandigheid die geen verband houdt met de gedraging van de verdachte tot het gevolg heeft geleid333.of dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg.334.

367. Wel moet bepaald méér worden vastgesteld dan dat niet kan worden uitgesloten dat het gevolg door de gedraging is veroorzaakt.335.Daarbij kan van belang zijn in hoeverre de verdachte met zijn gedragingen de kans op het intreden van het gevolg heeft verhoogd.336.

368. Voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte is ten minste vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt.

369. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om het gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg.337.Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.

370. Op grond van de voorgaande beschouwingen casseerde de Hoge Raad in de Groningse hiv-zaken het oordeel van het hof. Het hof had immers niet vastgesteld dat hoogst onwaarschijnlijk was dat de hiv-besmetting van ieder van de aangevers het gevolg was van onbeschermde (anale) seks door iemand die met hiv was besmet. De omstandigheid dat de kans op een hiv-besmetting door gedragingen van derden veel geringer is in verhouding tot de kans op besmetting door de gedragingen van de verdachte, houdt nog niet in dat die eerstbedoelde kans zo klein is, dat daaraan als hoogst onwaarschijnlijk kan worden voorbijgegaan, aldus de Hoge Raad.

371. In meer recente rechtspraak heeft de Hoge Raad aan deze overwegingen vastgehouden. Die recente rechtspraak betreft gevallen waarin de toepassing van de door de Hoge Raad voorgeschreven maatstaven niet expliciet valt te lezen in het aan een cassatietoets onderworpen arrest, maar waarin die toepassing naar het oordeel van de Hoge Raad wél ‘besloten ligt’ in de daarin opgenomen overwegingen (waardoor cassatie dus niet nodig is). Voor een samenvatting van die rechtspraak verwijs ik naar de voetnoot.338.Ik keer terug naar de voorliggende zaak.

Vervolg het derde middel, onderdeel C1

De vaststellingen van het hof over de mogelijkheid van een stress-gerelateerd overlijden

372. In onderdeel 2.3.4.6 van het arrest staat het hof uitgebreid stil bij de mogelijkheid dat [slachtoffer] is overleden als gevolg van stress of angst. Het hof memoreert in dat verband dat bij het eindonderzoek naar voren is gekomen dat ernstig schrikken ten gevolge van een schokkende gebeurtenis en/of voorval, eventueel in combinatie met het QT-tijdsyndroom, een doodsoorzaak kan zijn. Bij kinderen is hier echter geen gedegen onderzoek naar verricht, aldus het hof, maar het voegt daaraan toe: “het doodschrikken van een kind is heel extreem.” Aan de deskundige Bilo ontleent het hof “dat een plotselinge hartdood in relatie tot extreme emotionele opwinding (met name angst en pijn) goed gedocumenteerd is beschreven in de forensische en cardiologische literatuur. Hoewel de meeste patiënten een reeds bestaande hartafwijking hadden, werd in sommige gevallen vastgesteld dat het ook kan gebeuren zonder voorafgaande aanwijzingen voor een cardiale aandoening (hartafwijking). Waarschijnlijk is het overlijden dan een gevolg van een endogene hormonale reactie (‘catechol-’) in relatie tot een vecht- of vluchtreactie.”339.

373. Deze beschouwingen van Bilo hebben echter uitsluitend betrekking op volwassenen, zo blijkt uit het vervolg: “Onbekend is of dit fenomeen ook bij kinderen is beschreven, anders dan bij kinderen met een reeds aanwezige en bekende cardiale aandoening, bijvoorbeeld het verlengd QT-tijdsyndroom.” Daarop benadrukt het hof op zijn beurt: “Zoals hiervoor reeds is overwogen, kan een doodsoorzaak als gevolg van het QT-tijdsyndroom [bij [slachtoffer] ] worden uitgesloten.” Het hof ontleent verder aan Bilo: “Voorts wordt in de literatuur over drugsgebruik vermeld dat boosheid/opwinding na opvallende inspanning een plotse cardiale dood kan veroorzaken. Een vecht- of vluchtreactie leidend tot de dood is voor zover bekend nooit beschreven bij kinderen.” Tot slot concludeert het hof over de opinie van Bilo: “Bilo heeft op basis van het voorgaande geconcludeerd dat een vecht- of vluchtreactie onwaarschijnlijk is, maar niet kan worden uitgesloten.”

374. Deskundige Van de Voorde is over de mogelijkheid van een overlijden van [slachtoffer] ten gevolge van een stressreactie, anders dan de deskundige Bilo, aanzienlijk stelliger. Het hof noteert uit zijn mond “dat er geen objectieve aanwijzingen zijn (of een plausibele hypothese is) voor het optreden van een (zeer zeldzaam) stress-gerelateerd overlijden.”340.

375. Op basis van het voorgaande stelt het hof niettemin vast “dat, hoewel het niet waarschijnlijk wordt geacht, het optreden van een (zeer zeldzaam) stress-gerelateerd overlijden ten gevolge van een schokkende gebeurtenis en/of voorval niet uitgesloten kan worden geacht.”

De bespreking van de eerste deelklacht

376. Ik bouw voort op de in het vorige randnummer genoemde vaststelling van het hof en op zijn conclusie die ik hiervoor in de inleiding (randnummer 348) heb weergegeven. Kortom, met de steller van het middel neem ik aan dat het hof slechts twee alternatieve, doch mogelijk zelfstandige oorzaken van het overlijden van [slachtoffer] heeft vastgesteld: (1) stress-gerelateerd en/of (2) verstikking. Het hof heeft zodoende geoordeeld dat noch het één, noch het ander kan worden uitgesloten.

377. Blijkens het overzichtsarrest HR 27 maart 2012, hoeft een dergelijke onzekerheid echter niet zonder meer tot gevolg te hebben dat de dood van [slachtoffer] reeds daarom niet meer redelijkerwijs aan (verstikking van [slachtoffer] door) de verdachte kan worden toegerekend. Voor het redelijkerwijs toerekenen van de dood van [slachtoffer] aan – verstikking door – de verdachte is ten minste vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot [slachtoffer] ’s dood hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat de dood van [slachtoffer] met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door verstikking is veroorzaakt. Dat is ook precies wat het hof overweegt in de gewraakte, onder randnummer 354 weergegeven passage.

378. Bij de beoordeling van een en ander heeft het hof in ogenschouw genomen dat in de gegeven omstandigheden verstikking naar haar aard geschikt is om de dood van [slachtoffer] teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze verstikking heeft geleid tot het intreden van de dood. Mede gelet op hetgeen het hof omtrent verstikking heeft vastgesteld in onderdeel 2.3.4.7 van het arrest, bladzijde 31 tot 35, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk.

379. Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat een stress-gerelateerde oorzaak hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg heeft geleid. In het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld over de “zeer zeldzame” mogelijkheid van een stress-gerelateerd overlijden, is het oordeel van het hof daaromtrent niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat als het geen stress-gerelateerd overlijden is geweest, het dus wel met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid verstikking moet zijn geweest. Het was immers het één of het ander.

380. Hoewel het hof niet met zoveel woorden het intreden van een stress-gerelateerd overlijden als ‘hoogst onwaarschijnlijk’ heeft bestempeld, ligt dat naar mijn inzicht besloten in hetgeen het hof omtrent deze mogelijke doodsoorzaak heeft vastgesteld. Bij een kind is deze doodsoorzaak (in de woorden van het hof) “heel extreem”. Daar komt nog bij dat volgens ’s hofs vaststellingen van [slachtoffer] geen enkele gezondheidsklachten bekend waren.341.

381. Bij die stand van zaken heeft het hof zijn oordeel dat aan de zelfstandige (alternatieve) mogelijkheid van een stress-gerelateerd overlijden voorbij kan worden gegaan, toereikend gemotiveerd.

Slotsom over onderdeel C1: de doodsoorzaak van [slachtoffer]

382. De steller van het derde middel kwam met onderdeel C, de eerste deelklacht, op tegen een redeneerstap van het hof waarin het – zonder uitdrukkelijke motivering – voorbijging aan de zelfstandige mogelijkheid van een stress-gerelateerde oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] , en waarin het hof die mogelijkheid – impliciet – afwaardeerde naar een mogelijke doodsoorzaak die zich alleen in combinatie met de verstikking kan hebben voorgedaan. Op de hiervoor vermelde gronden faalt de eerste deelklacht van onderdeel C. Samengevat heeft het hof naar mijn inzicht kunnen oordelen dat (i) voorbij kan worden gegaan aan de mogelijkheid van een doodsoorzaak die uitsluitend stress-gerelateerd is, waardoor (ii) [slachtoffer] ’s dood redelijkerwijze kan worden toegerekend aan een door de verdachte uitgevoerde verstikking. Dat het hof daaraan nog toevoegt dat dit ‘al dan niet in combinatie met stress’ is gebeurd, doet aan het voorgaande niet af.

Het derde middel, onderdeel C2: het bewijs van ‘smorend geweld’ op of tegen het hoofd van [slachtoffer]

383. Zoals gezegd houdt deze klacht in dat de bewijsvoering niet redengevend is voor het oordeel dat de verdachte ‘smorend geweld’ op of tegen het hoofd van [slachtoffer] heeft toegepast.

De bespreking van de tweede deelklacht van onderdeel C

384. Onder randnummers 340-343 heb ik bij de bespreking van het derde middel, onderdeel B, over de toepassing van schakelbewijs, uiteengezet dat het hof m.i. heeft kunnen oordelen dat de verdachte [slachtoffer] (bij aanvang van de vrijheidsberoving) – op gelijke wijze als bij de jongens uit 1984 en 1985 – onverhoeds heeft beetgepakt en een hand op de mond heeft gedrukt. Uit deze niet onbegrijpelijke vaststelling vloeit echter niet zonder meer voort dat de verdachte (in potentie dodelijk) ‘smorend geweld’ heeft toegepast op het hoofd van [slachtoffer] . Daarvoor zijn m.i. de verschillen te groot met de wijze waarop – volgens de vaststellingen van het hof – de verdachte de jongens uit 1984 en 1985 de mond heeft gesnoerd. Geen van de jongens uit 1984 en 1985 maakte immers melding van enige gevaarzetting voor hun leven. Kennelijk ging het de verdachte er destijds (enkel) om dat de jongens zich koest zouden houden. Ander bewijsmateriaal ter onderbouwing van zijn oordeel dat de verdachte specifiek (in potentie dodelijk) ‘smorend geweld’ heeft toegepast, heeft het hof niet gebruikt.

385. Op de door de steller van het middel gepresenteerde gronden, meen ik dus dat de tweede deelklacht terecht is voorgesteld. Dat (in de woorden van het hof) “het niet anders kan zijn dan dat” de toepassing van ‘smorend geweld’ heeft geleid tot de dood van [slachtoffer] , kan immers bezwaarlijk uit de vaste werkwijze van de verdachte worden afgeleid.

386. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. Ik zal uiteenzetten waarom. De tenlastelegging onder 1 subsidiair (waarvan de bewezen verklaarde passages door mij zijn onderstreept) houdt in dat de verdachte

“in of omstreeks de periode van 10 augustus 1998 tot en met 11 augustus 1998 in de gemeente(n) Landgraaf en/of Brunssum en/of Heerlen, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd door verstikking, door uitwendig en/of mechanisch en/of samendrukkend en/of smorend geweld op en/of tegen het hoofd en/of hals en/of lichaam van die [slachtoffer] toe te passen, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden”.

387. Onder randnummers 376-382 betoogde ik reeds dat het oordeel dat het overlijden van [slachtoffer] redelijkerwijze kan worden toegerekend aan verstikking van [slachtoffer] door de verdachte, gedragen wordt door de bewijsmiddelen en ook overigens niet onbegrijpelijk is. Hoewel het bewijs voor het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte nog aan bod komt, houd ik het er dus vooralsnog op dat de bewijsvoering van het hof voldoende steun biedt voor een bewezenverklaring van verstikking als de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] , ongeacht de vraag op welke wijze dat precies is gebeurd. Het hof had bij de bewezenverklaring dus in het midden kunnen laten door welke van de drie manieren van verstikking, te weten (i) smoren, (ii) samendrukken van de borstkas (versmachten), of (iii) wurgen, al dan niet in combinatie, het gevolg is ingetreden. Het hof hoefde uit de verschillende ten laste gelegde alternatieven ook rechtens geen keuze te maken, aangezien dat niet van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het ten laste gelegde.342.Het maakt voor de aard en de ernst van het delict immers niet uit hoe de verdachte [slachtoffer] precies heeft verstikt.

388. Het ontoereikend gemotiveerde oordeel over het dodelijke karakter van ‘de vaste werkwijze’ van de verdachte daargelaten, brengt het voorgaande mij tot de conclusie dat een nieuwe behandeling van de zaak naar verwachting niet leidt tot een wezenlijk andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring. Na cassatie zal de rechter naar wie de Hoge Raad de zaak terugwijst of verwijst (‘de verwijzingsrechter’) immers geen keuze hoeven maken tussen de drie varianten van verstikking. Zodoende heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij het slagen van de klacht.343.

Een eventuele tegenwerping: de beperking van het cassatieberoep

389. De steller van het middel kan hier wellicht tegen inbrengen dat de verdachte wel degelijk belang heeft bij vernietiging ter zake, nu zij namens de verdachte bij akte van 10 maart 2023 het cassatieberoep partieel heeft ingetrokken, zulks (mede) voor zover het betreft “de vrijspraak van de onder 1 subsidiair tenlastegelegde levensberoving door verstikking, door uitwendig en/of mechanisch en/of samendrukkend geweld op en/of tegen het hoofd en/of hals en/of lichaam”. Na eventuele terugwijzing of verwijzing van de zaak door de Hoge Raad zou de verwijzingsrechter (tenminste, als het aan de steller van het middel ligt) daardoor niet meer de mogelijkheid hebben om tot een ander oordeel te komen dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd, zulks voor wat betreft een – rechtens niet noodzakelijke – keuze tussen alternatieven die voor de strafrechtelijke waardering van het ten laste gelegde niet relevant is.

390. Echter, juist om die reden kan deze beperking in de omvang van het cassatieberoep niet worden aanvaard en moet aan de partiële intrekking van het cassatieberoep voorbij worden gegaan. De onderdelen van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde die in de akte worden uitgesloten van cassatieberoep betreffen immers geen onderdelen van een samengestelde tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven.344.

Slotsom over de tweede deelklacht: het bewijs van ‘smorend geweld’ op of tegen het hoofd van [slachtoffer]

391. Ofschoon terecht voorgesteld, kan de tweede deelklacht niet tot cassatie leiden. Als gevolg daarvan faalt onderdeel C van het derde middel in zijn geheel.

Het derde middel, onderdeel D: het bewijs van voorwaardelijk opzet

De klachten en het bestreden oordeel

392. Onderdeel D van het derde middel bevat motiveringsklachten over de bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet, opgenomen in het onder 1 subsidiair ten laste gelegde.345.De steller van het middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, en wel hierom:

- het hof heeft niets vastgesteld omtrent de duur van het smoren van [slachtoffer] door de verdachte;

- het hof heeft niet vastgesteld dat de verdachte niet alleen de mond, maar ook de neus van [slachtoffer] heeft dichtgehouden;

- de aard en ernst van het gevolg (de dood van [slachtoffer] ) hebben een rol gespeeld bij het bepalen van de kans dat [slachtoffer] als gevolg van het smoren is overleden. Een dergelijke redenering heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk niet toegelaten. De Hoge Raad oordeelde namelijk “dat er geen grond is om de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg”;

- niet toelaatbaar is de redenering dat [slachtoffer] is overleden en het smoren dan dus zodanig moet zijn geweest dat het de aanmerkelijke kans op de dood meebracht;

- dat het smoren op de wijze waarop dat heeft plaatsgehad bij de feiten van 1984 en 1985 volgens het hof “zeer gevaarzettend” is, kan niet gelden als feit van algemene bekendheid.

393. Ik geef opnieuw de dragende overwegingen van het hof weer (deels bij tweede herhaling):

“De verdachte heeft naar het oordeel van het hof onder de beschreven omstandigheden gehandeld met het voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] . De verdachte heeft immers gezien de aard van de gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht zoals beschreven, zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] daarbij zou kunnen komen te overlijden.

Dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] leidt het hof af uit de omstandigheid dat de verdachte het slachtoffer onverhoeds van zijn vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, waarbij hij een hand voor de mond van [slachtoffer] heeft gehouden en hem door middel van fysieke kracht gedwongen heeft meegenomen. Daarbij weegt het hof mee dat de verdachte ten tijde van het feit als vijfendertigjarige man veel krachtiger moet zijn geweest dan de slechts elf jaar oude [slachtoffer] . Door op deze wijze te handelen – waarbij eenieder begrijpt dat het smoren van iemand terwijl je hem onverhoeds onder dwang meeneemt zeer gevaarzettend is en het derhalve niet anders kan zijn dan dat de verdachte op het moment van handelen aan die mogelijkheid moet hebben gedacht – heeft de verdachte in de gegeven omstandigheden de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid gecreëerd dat [slachtoffer] daarbij zou komen te overlijden. (…).

Uit de geschetste gang van zaken kan worden afgeleid dat de verdachte, in weerwil van het besef van de aanmerkelijke kans op de dood van [slachtoffer] , heeft gekozen om [slachtoffer] op die wijze van zijn vrijheid te beroven en beroofd te houden teneinde een bepaald doel te bereiken, zijnde seksuele bevrediging, dat voor hem belangrijker was dan het leven van de jonge [slachtoffer] . Met andere woorden: weliswaar wilde de verdachte het gevolg mogelijk niet, maar hij wilde de als reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid van het te voorziene gevolg ook niet vermijden. De verdachte heeft zich blijkens de gang van zaken niet gevoelig getoond voor het besef van de aanmerkelijke kans op het gevolg en heeft het gevolg met zijn handelen op de koop toe genomen.”

394. De in onderdeel D van het derde middel aangesneden problematiek geeft mij aanleiding eerst meer in het algemeen stil te staan bij aspecten van het leerstuk van ‘voorwaardelijk opzet’.

Beschouwing: het begrip ‘aanmerkelijke kans’, alsook (het bewijs van) de aanvaarding ervan

Inleiding

395. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, zoals hier de dood van [slachtoffer] , is naar vaste rechtspraak aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden.346.Het bewijs van voorwaardelijk opzet vergt derhalve dat aan drie voorwaarden (‘elementen’) is voldaan:

(i) de gedraging van de verdachte heeft een aanmerkelijke kans op het intreden van het gevolg teweeggebracht (het kanselement);

(ii) de verdachte was zich tijdens de gedraging van die aanmerkelijke kans bewust (het kenniselement), en

(iii) de verdachte heeft die kans aanvaard (het wilselement).

Het kanselement: (i) de ‘aanmerkelijkheid’ van een kans op het gevolg

396. Onder een ‘aanmerkelijke kans’ op een bepaald gevolg verstaat de Hoge Raad: een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat dit gevolg zal intreden.347.Met ‘aanmerkelijke kans’ wordt naar het oordeel van de Hoge Raad geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de formulering ‘de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’. Over het vaststellen van de – op zijn aanmerkelijkheid te beoordelen – kans vallen vier opmerkingen te maken.

397. In de eerste plaats heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen grond is om de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg.348.De ernst van het gevolg, zelfs als dat het overlijden van een jong kind betreft, heeft dus naar het oordeel van de Hoge Raad geen invloed op de hoogte die een kans minimaal moet bedragen wil zij nog als ‘aanmerkelijk’ kunnen worden betiteld. De drempelwaarde (het minimum) van ‘aanmerkelijkheid’ betreft zodoende een vaste waarde, die niet varieert naargelang de aard en ernst van het gevolg.349.

398. Daardoor rijst in de tweede plaats de vraag naar de minimale hoogte van de kans die de Hoge Raad bij de begrippen ‘aanmerkelijk’ en ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen’ voor ogen staat. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat geen algemene regels kunnen worden gegeven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn. De feitenrechtspraak zal het dus moeten doen met de enkele vingerwijzing van de Hoge Raad dat het begrip ‘aanmerkelijke kans’ gelijkstaat aan elke reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat het gevolg zal intreden. Om die reden is de drempelwaarde voor ‘aanmerkelijkheid’ m.i. betrekkelijk klein, namelijk het spiegelbeeld van de drempelwaarde van ‘waarschijnlijk’, een grote kans.350.Het spreekt dus bepaald niet voor zich dat een aanmerkelijke kans in de praktijk ook uitkomt.

399. Ten derde. De hoogte van de hier besproken – op zijn aanmerkelijkheid te beoordelen – kans vormt de afspiegeling van onze onzekerheid omtrent de toestand van de fysieke werkelijkheid. Ik licht dit toe. Het gebrekkige karakter van onze kennis van de werkelijkheid brengen we tot uitdrukking door over die werkelijkheid waarschijnlijkheidsuitspraken te doen. Als er daarna meer informatie tot ons komt, kunnen we onze kansinschattingen zo nodig aanpassen, hoewel er aan de werkelijkheid zelf niets is veranderd. De grootte van een kans hangt dus af van het kennisniveau van degene die een schatting van die kans maakt.351.Zo werkt het ook bij het kanselement van voorwaardelijk opzet. Bij het bepalen van de kans op de aantasting van het beschermde rechtsgoed (bijvoorbeeld het leven of de gezondheid van anderen) zijn we onbekend met allerlei detailkennis omtrent de gedraging die de aantasting van het beschermde rechtsgoed tot gevolg kan hebben en omtrent de omstandigheden waaronder die gedraging plaatsvindt. Indien bij het bepalen van de kans op het intreden van een bepaald gevolg alle details van de fysieke werkelijkheid tot in de finesses bekend zouden zijn, was achteraf bezien iedere poging tot de voltooiing van een delict gedoemd te mislukken, en stond de ongelukkige afloop van een met voorwaardelijk opzet voltooid delict reeds bij voorbaat vast. Dergelijke bovenmenselijke kennis speelt in het strafrecht geen rol. Het gaat bij het bepalen van de grootte van de kans op de aantasting van een rechtsgoed slechts om informatie over de gedraging en haar mogelijke gevolgen, beoordeeld naar de kenbare, ‘uiterlijke verschijningsvorm’ van die gedraging.352.Kortom, het bepalen van de omvang van de – op zijn aanmerkelijkheid te beoordelen – kans vindt plaats op basis van (i) slechts globale kennis van de gedraging, bezien naar haar aard en tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval, en (ii) algemene ervaringsregels (generalisaties) omtrent het optreden van causale verbanden tussen een dergelijke gedraging en de potentiële gevolgen ervan.

400. Ten vierde. Leidend bij de beoordeling van de aanmerkelijkheid van de kans op het gevolg is de vraag of die kans naar objectieve maatstaven aanwezig kon worden geacht.353.‘Objectief’, omdat het gaat om een beoordeling van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging en een inschatting van de kans op het intreden van de potentiële gevolgen ervan door een objectieve buitenstaander, zoals de rechter. Bepalend is dus niet de inschatting ervan door de dader. Die inschatting komt pas aan bod bij de tweede conditie voor het bewijs van voorwaardelijk opzet, te weten de eis dat de verdachte zich tijdens zijn gedraging bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op het intreden van een bepaald gevolg (het kenniselement).

Het kenniselement en het wilselement: (ii) de bewustheid en (iii) de aanvaarding van een aanmerkelijke kans

401. Voor het bewijs van voorwaardelijk opzet is vereist dat de verdachte zich tijdens zijn gedraging niet alleen bewust was van de aanmerkelijke kans op het intreden van een bepaald gevolg, maar ook dat hij die kans heeft aanvaard. Het aanvaardingsvereiste heeft naast de twee andere eisen van voorwaardelijk opzet zelfstandige betekenis. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, kan namelijk niet zonder meer worden afgeleid dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook heeft aanvaard. De cognitieve toestand van de verdachte tijdens een gedraging die een aanmerkelijke kans op een onaanvaardbaar gevolg in het leven roept, kan onder omstandigheden leiden tot toerekening van (hooguit) ‘bewuste schuld’. Bewuste schuld komt toe aan degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden. Van hem kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.354.

402. Met andere woorden, als de verdachte zich bewust was van de kwade kans op het intreden van een bepaald gevolg en niettemin handelde ongeacht of dat gevolg zou intreden, heeft hij die kans ‘aanvaard’, oftewel het mogelijke gevolg ‘op de koop toe genomen’. Voor de aanvaarding van de kans op het gevolg is niet vereist dat de verdachte het intreden van het gevolg heeft beoogd of gewild. ‘Bewust aanvaarden’ bestrijkt meer gevallen dan alleen ‘willen’ zoals bedoeld in het gewone spraakgebruik.355.Het gaat er bij voorwaardelijk opzet om dat de verdachte op z’n minst wezenlijk onverschillig stond tegenover het gevolg van zijn gedraging.

403. Bewuste schuld doet zich daarentegen voor in de gevallen waarin de verdachte weliswaar op de hoogte is van de aanmerkelijkheid van de kans, maar (achteraf bezien ten onrechte) meende dat het met het intreden van het gevolg ‘zo’n vaart niet zou lopen’. Als hij zou hebben geweten dat het gevolg in het concrete geval wél zou intreden, zou hij juist niet hebben gehandeld, althans zou hij zijn gedraging hebben aangepast om het gevolg te vermijden.

Het bewijs van de aanvaarding van een aanmerkelijke kans

404. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte of eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. “Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard”, aldus overwoog de Hoge Raad.356.

405. Dit citaat riep bij mij de vraag op wat de Hoge Raad precies bedoelt met de overweging dat “bepaalde gedragingen (…) naar hun uiterlijke verschijningsvorm [kunnen] worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het (…) niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard” (onderstreping mijnerzijds). Het komt mij voor dat een gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm in die zin ‘is gericht op een bepaald gevolg’, wanneer er vanwege de aard van de gedraging een aanzienlijk méér dan aanmerkelijke, namelijk: een grote kans is dat de gedraging het gevolg teweegbrengt. In dat geval is de gedraging – beschouwd vanuit het perspectief van een objectieve buitenstaander – naar haar aard geëigend om het gevolg te bewerkstelligen. Een objectieve buitenstaander zal die gedraging interpreteren als ‘doelgericht’. Als iemand bijvoorbeeld met een pistool in de lucht schiet, wordt daaraan in beginsel een wezenlijk andere betekenis toegekend dan wanneer hij met een grote trefkans met dat pistool schiet in de richting van een andere persoon.357.

406. Uit zo’n gedraging kan – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel – worden afgeleid dat de verdachte zich van de grote kans op het intreden van het gevolg bewust is geweest. Het bestaan van die grote kans kon hem (uitzonderingen daargelaten) eenvoudigweg niet zijn ontgaan, omdat hij zich in het leven – naar moet worden aangenomen – vrijwel dezelfde algemene ervaringsregels eigen heeft gemaakt als nagenoeg ieder ander. In zijn keuze om aldus te handelen, ligt daarmee in beginsel óók de aanvaarding van die grote kans besloten. In die gevallen was er immers geen ruimte om te menen dat het met het berispelijke gevolg ‘zo’n vaart niet zal lopen’. Als de verdachte handelde ondanks dat hij wist van de grote waarschijnlijkheid van het intreden van het gevolg, moet vanzelf worden aangenomen dat hij tegenover dat gevolg op z’n minst wezenlijk onverschillig stond.358.

De bespreking van de klachten: het bewijs van voorwaardelijk opzet

Inleiding

407. In deze zaak heeft het hof de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] vastgesteld. In cassatie houdt de volgende vaststelling wat mij betreft stand: [slachtoffer] is overleden doordat de verdachte hem op een of andere wijze heeft verstikt, dat wil zeggen gesmoord, versmacht en/of verwurgd. Overigens merk ik nogmaals op dat, naar het oordeel van het hof, aan dit overlijden een stressreactie als direct gevolg van de verstikking bij [slachtoffer] mede debet kan zijn geweest.

408. Het gaat bij de bespreking van onderdeel D van het derde middel enkel nog om de vraag wat er in de verdachte omging toen hij [slachtoffer] verstikte. Naar het kennelijke oordeel van het hof heeft de verdachte niet gehandeld in een toestand van ‘bewuste schuld’, maar met voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] . “De verdachte heeft immers gezien de aard van de gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht zoals beschreven, zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] daarbij zou kunnen komen te overlijden”, aldus oordeelt het hof.

409. Het hof gaat zelfs een stap verder dan de vaststelling dat de verdachte [slachtoffer] met opzet heeft verstikt. Het hof heeft immers geoordeeld dat de verstikking van [slachtoffer] moet hebben plaatsgehad doordat de verdachte dodelijk smorend geweld heeft toegepast op het hoofd van [slachtoffer] . Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de motivering van het hof omtrent de doodsoorzaak ga ik, zoals gezegd, aan dit meerdere voorbij om de reden die ik bij de bespreking van onderdeel C2 van het derde middel onder de randnummers 383-388 heb weergegeven. Die reden is kort gezegd: hoewel het hof zijn vaststelling dat [slachtoffer] moet zijn verstikt door toepassing van smorend geweld ontoereikend heeft onderbouwd, hoeft dit verzuim niet tot cassatie te leiden omdat het hof geen keuze had hoeven maken tussen de verschillende ten laste gelegde mogelijkheden waarop de verdachte [slachtoffer] precies heeft verstikt.

410. Ofschoon het hof in de bewijsmotivering van het voorwaardelijk opzet voortbouwt op zijn oordeel dat [slachtoffer] als gevolg van de toepassing van smorend geweld is overleden, meen ik om de volgende twee redenen dat ook dit niet tot cassatie hoeft te leiden. (1) De overwegingen van het hof omtrent het bewijs van het voorwaardelijk opzet van de verdachte boeten niet aan begrijpelijkheid in wanneer de daarbij in aanmerking genomen toepassing van dodelijk smorend geweld wordt verstaan als: de toepassing van verstikking. (2) Op basis van de door het hof geselecteerde en betrouwbaar geachte bewijsmiddelen en op basis van de gevolgtrekkingen die het hof daaraan heeft ontleend (met uitzondering van die over de toepassing van dodelijk smorend geweld), heeft het hof hoe dan ook bewezen kunnen achten dat de verdachte [slachtoffer] met opzet – in voorwaardelijke vorm – heeft verstikt.

411. Hieronder ga ik – uitsluitend op basis van de vaststellingen van het hof – dieper in op punt (2). Daarbij kom ik tevens meer concreet te spreken over de cassatieklachten omtrent het bewijs van voorwaardelijk opzet. Feiten van algemene bekendheid over de gevaarzetting van verstikking neem ik hierbij, in navolging van het hof, in aanmerking. Bovendien is het in het licht van mijn beschouwingen onder de randnummers 405 en 406 van belang om hier op te merken dat het hof geen feiten en omstandigheden heeft vastgesteld die wijzen in een andere richting dan de aanname dat de verdachte [slachtoffer] met opzet (in de zin van voorwaardelijke opzet) heeft verstikt.

De vaststelling van de grootte van de kans op het overlijden door verstikking

412. Het oordeel dat de verdachte [slachtoffer] met opzet – in voorwaardelijke vorm – heeft verstikt, is m.i. niet onbegrijpelijk, en wel hierom. Van algemene bekendheid is dat verstikking een geleidelijk en gradueel proces betreft: naarmate de belemmering van de zuurstoftoevoer langer aanhoudt, neemt de kans op het overlijden navenant toe, tot het moment waarop die kans zich noodzakelijkerwijze verwezenlijkt. Nu [slachtoffer] is overleden door verstikking, moet dit graduele proces zich hebben voltrokken.

413. Uit de bewijsvoering kan dus worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat de verstikking langdurig heeft aangehouden, omdat als dat niet het geval was geweest [slachtoffer] nog in leven zou zijn. Een objectieve buitenstaander die een proces van aanhoudende verstikking waarneemt, zal – op basis van enkel de uiterlijke verschijningsvorm daarvan – inzien dat gaandeweg ernstig levensgevaar valt te duchten. De kans op het overlijden van het slachtoffer neemt, met andere woorden, gradueel toe tot – uiteindelijk – een grote kans op overlijden ontstaat. Dat het hof niet heeft kunnen vaststellen hoe lang de verstikking precies heeft geduurd, staat aan de aanname van die grote kans niet in de weg. Dat het hof melding maakt van een “zeer gevaarzettend” handelen, is op zichzelf evenmin onbegrijpelijk.

414. Bij een dergelijke bewijsredenering wordt de oorzaak afgeleid uit het gevolg. Zoals uiteengezet in mijn beschouwing over het leerstuk van ‘alternatieve causaliteit’ onder randnummer 360, is dat de essentie van vrijwel elke bewijsredenering. Op die voet heeft het hof bijvoorbeeld ook afgeleid dat [slachtoffer] is overleden door verstikking; sporen die goed verklaard kunnen worden door andere doodsoorzaken, bijvoorbeeld natuurlijke doodsoorzaken, ontbraken immers (volgens de door het hof in aanmerking genomen deskundigenberichten), en zo ook de sporen van bijvoorbeeld mechanisch invasief geweld. De hiervoor uiteengezette reconstructie van de grote kans op overlijden bij aanhoudende verstikking, vergt niet de kennis van een alwetende observator, waartegen de steller van het middel – in enigszins andere bewoordingen – te hoop loopt, maar slechts de globale kennis van een objectieve buitenstaander die de verstikking van een jong kind door een volwassen man waarneemt en die de kans op overlijden steeds hoger inschat naarmate de verstikking voortduurt. De klacht over de wijze waarop het hof de kans op het overlijden van [slachtoffer] heeft afgeleid uit het overlijden van [slachtoffer] , faalt dus. Eveneens faalt de klacht dat het hof aan het begrip ‘aanmerkelijke kans’ een andere invulling heeft gegeven dan de betekenis die de Hoge Raad aan dit begrip heeft toegekend. De bestreden overwegingen geven daarvan geen blijk.

Het kenniselement en het wilselement van voorwaardelijk opzet

415. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, heeft het hof uit het voorgaande kunnen afleiden dat de verdachte zich van die grote, méér dan aanmerkelijke kans op het overlijden van [slachtoffer] bewust is geweest. Hij was immers degene die de verstikkingshandelingen bij voortduring uitvoerde. De verdachte heeft daardoor kunnen ondervinden dat [slachtoffer] zijn eventuele verzet staakte en gaandeweg geen teken van leven meer gaf. Hierbij zij overigens nog aangetekend dat de verdachte volgens de vaststellingen van het hof over een EHBO-diploma beschikte en dus eens te meer heeft moeten kunnen onderkennen welk toenemend levensgevaar [slachtoffer] liep.

416. Gelet op het voorgaande en op de gronden die ik hierboven reeds uiteenzette in mijn beschouwingen over ‘voorwaardelijk opzet’, randnummers 404-406, heeft het hof – bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel – tevens kunnen afleiden dat de verdachte de (méér dan) aanmerkelijke kans op de dood van [slachtoffer] heeft aanvaard.

Slotsom over het bewijs van voorwaardelijk opzet

417. Uit het voorgaande volgt dat het hof zijn oordeel dat de verdachte heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet heeft kunnen ontlenen aan de door het hof geselecteerde en betrouwbaar geachte bewijsmiddelen. Dat oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk en tevens toereikend gemotiveerd. Daaraan doen enkele passages in de bewijsmotivering die specifiek betrekking hebben op de toepassing van ‘smorend geweld’, als variant van verstikking, niet af. Enig belang bij cassatie op die grond, zie ik niet.

418. Evenmin doet aan het voorgaande af dat het hof tevens rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een stressreactie van [slachtoffer] heeft bijgedragen aan zijn overlijden. Nog daargelaten dat de steller van het middel hieraan in onderdeel D van het derde middel geen klachten wijdt, hield deze mogelijke, ‘zeer zeldzame’ deeloorzaak van het overlijden van [slachtoffer] , in het ‘heel extreme’ geval dat die zich zou hebben gemanifesteerd, juist rechtstreeks verband met de verstikking en miste die stressreactie voor het intreden van de dood – volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof – zelfstandige betekenis.

419. Alle klachten van onderdeel D van het derde middel stuiten hierop af.

Slotsom over het derde middel

420. Nu onderdeel D van het derde middel tevergeefs is voorgesteld, kan geen enkel onderdeel van het derde middel tot cassatie leiden.359.

Het vijfde middel: de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van feit 4 (kinderporno)

Inleiding: de klachten

421. Het vijfde middel komt met twee deelklachten op tegen de verwerping van een preliminair ontvankelijkheidsverweer en tegen het oordeel dat het OM ontvankelijk is in de vervolging van het onder 4 ten laste gelegde (het een gewoonte maken van het verwerven en bezitten van kinderporno). Deelklacht a houdt in dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, onbegrijpelijk is en onvoldoende met redenen is omkleed. Deelklacht b is gericht tegen (de motivering van) de afwijzing van het verzoek om de Spaanse rechter, die aanvullende toestemming heeft verleend voor de vervolging van feit 4, als getuige te horen.

422. Voor een goed begrip van de klachten, geef ik eerst het procesverloop weer en daarna het oordeel van het hof, met inbegrip van een (in cassatie onbestreden) omschrijving van het preliminaire verweer.

Het procesverloop

423. Op 26 augustus 2018 is de verdachte in Spanje aangehouden op grond van een door Nederland uitgevaardigd Europees aanhoudingsbevel (EAB). Op 6 september 2018 is de verdachte vanuit Spanje (de uitvoerende staat) aan Nederland (de uitvaardigende staat) overgeleverd. In het EAB zijn als ‘lijstfeiten’ opgegeven: moord/doodslag, aanranding, kinderontvoering en vrijheidsberoving. De verdachte is enkel ter zake van deze feiten (onder 1, 2 en 3 ten laste gelegd) overgeleverd. Er is in het EAB geen melding gemaakt van de verdenking van seksuele uitbuiting en kinderpornografie (het onder 4 ten laste gelegde).

424. Na zijn overlevering aan Nederland is de verdachte voor de feiten 1, 2, 3 en 4 vervolgd, en, hoewel de toestemming voor de overlevering van de verdachte niet óók was gebaseerd op de verdenking van feit 4, verblijft de verdachte sinds zijn overlevering aan Nederland op grond van de feiten 1, 2, 3 en 4 in voorlopige hechtenis.

425. Op 20 november 2020 is de verdachte door de rechter in eerste aanleg – voor de feiten 2 (primair), 3 (primair), en 4 – veroordeeld en heeft hij tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Op enig moment hebben de Nederlandse autoriteiten de Spaanse autoriteiten verzocht het reeds uitgevaardigde EAB uit te breiden met feit 4. Op 14 december 2020 hebben de Spaanse autoriteiten aanvullend toestemming verleend voor de vervolging van feit 4. Op 28 januari 2022 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, en heeft het de verdachte – voor de feiten 1 (subsidiair), 2 (subsidiair), 3 (primair), en 4 – veroordeeld.

426. Tot slot volgt uit een verklaring van 23 december 2022 van de voorzitter van het hof dat het verzoek van de Nederlandse autoriteiten aan Spanje om aanvullende toestemming voor de vervolging van feit 4 nooit deel heeft uitgemaakt van de stukken van het geding.

De ontvankelijkheidsbeslissing en de motivering daarvan

427. Deelklacht a houdt verband met het volgende. In weerwil van een preliminair verweer gevoerd op de terechtzitting van 6 april 2021 heeft het hof het OM op de terechtzitting van 9 april 2021 ontvankelijk verklaard in de vervolging van feit 4. Het hof heeft die beslissing niet alleen opgetekend in het proces-verbaal van die terechtzitting, maar ook opgenomen in het bestreden arrest. Het hof heeft in dat arrest – onder verwijzing naar zijn reeds ter terechtzitting van 9 april 2021 gegeven beslissing – het volgende overwogen (met overneming van de voetnoot):

“(Niet-)ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ter zake van feit 4

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft bij de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep op de terechtzitting van 17 november 2021 naar voren gebracht dat zij eerder (het hof begrijpt: op de terechtzitting van 6 april 2021) heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van feit 4. De verdediging heeft dit verweer herhaald, nu zij van mening is dat de eerdere beslissing van het hof, zoals kenbaar gemaakt op de terechtzitting van 9 april 2021, op dit punt juridisch onjuist is. Kort gezegd lijkt het standpunt te zijn dat de verdachte mocht worden vervolgd, nu het zwaartepunt van de voorlopige hechtenis lag bij de overige feiten, maar dit standpunt volgt niet uit de jurisprudentie en is juridisch onjuist, aldus de verdediging. De verdediging concludeert dat de vervolging voor een strafbaar feit waarvoor geen toestemming tot overlevering is verleend enkel mag plaatsvinden indien de verdachte voor dit feit geen vrijheidsbeperkende maatregel heeft ondergaan. Dat een verdachte voor andere feiten (waarvoor wel toestemming tot overlevering is verleend) wel vrijheidsbeperking ondergaat, is wel toegestaan. De verdachte heeft echter reeds vrijheidsbeperking ondergaan voor de verdenking van het bezit van kinderporno. In de zaak van de verdachte is ondanks het ontbreken van toestemming de voorlopige hechtenis al in 2018 bevolen voor onder andere het bezit van kinderporno. Op het moment dat de verdachte voor dit feit werd vervolgd en berecht, onderging hij een vrijheidsbeperkende maatregel voor onder andere dit feit. Het specialiteitsbeginsel is hiermee ten onrechte geheel terzijde geschoven, zo stelt de verdediging. Dat er inmiddels wel toestemming is verleend, doet niet af aan het feit dat de vervolging voor dit feit is aangevangen terwijl er geen toestemming was en de verdachte voor dit feit wel reeds een vrijheidsbeperkende maatregel onderging, aldus de verdediging.

De verdediging verzoekt om deze reden het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging voor het bezit van kinderporno.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

(…)

Het oordeel van het hof

Het hof overweegt – onder verwijzing naar zijn reeds ter terechtzitting van 9 april 2021 gegeven beslissing – als volgt.

Het specialiteitsbeginsel is opgenomen in artikel 27, tweede lid van het Kaderbesluit van de Raad (van de Europese Unie) van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ), hierna aangeduid met: het kaderbesluit. Het tweede lid houdt in dat, behoudens in de in het eerste en derde lid bedoelde gevallen, een overgeleverd persoon niet wordt vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens ‘enig ander vóór de overlevering begaan feit’ dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest. In artikel 14 van de Overleveringswet (Stb. 2004, 195) wordt uitvoering gegeven aan onder andere artikel 27 van het kaderbesluit.

In de in artikel 27, derde lid van het kaderbesluit opgenomen gevallen is het specialiteitsbeginsel niet van toepassing. De uitzondering onder artikel 27, derde lid, sub c betreft een situatie waarin artikel 27, tweede lid van het kaderbesluit niet van toepassing is indien de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die de persoonlijke vrijheid van de betrokkene beperkt (vgl. artikel 14, eerste lid, sub c van de Overleveringswet). In het kader van die uitzondering kan een persoon dus worden vervolgd en berecht voor ‘enig ander vóór de overlevering begaan feit’ dan het feit dat de reden tot zijn overlevering is geweest, dat strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, zonder dat de toestemmingsprocedure hoeft te worden gevolgd, op voorwaarde dat tijdens de strafvervolging geen vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd. Indien die persoon echter wordt veroordeeld tot een vrijheidsbeperkende straf of maatregel, kan die straf pas worden uitgevoerd indien toestemming is verleend.

Onder verwijzing naar de uitleg die het Europese Hof van Justitie aan de uitzondering zoals opgenomen in artikel 27, derde lid, sub c van het kaderbesluit heeft gegeven, dient volgens het hof de genoemde uitzondering aldus te worden uitgelegd dat wanneer sprake is van ‘enig ander vóór de overlevering begaan feit’ dan het feit dat de reden tot de overlevering is geweest, overeenkomstig artikel 27, vierde lid van het kaderbesluit toestemming moet worden gevraagd en verkregen indien een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel ten uitvoer moet worden gelegd. De overgeleverde persoon kan voor dat strafbare feit worden vervolgd en berecht alvorens die toestemming is verkregen, op voorwaarde dat geen vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd tijdens de vervolging of de berechting van dat feit. De uitzondering van artikel 27, derde lid, sub c van het kaderbesluit staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, op voorwaarde dat die maatregel wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel.360.

Met de rechtbank stelt het hof vast dat het verweten strafbare feit van – kort gezegd – het bezit van kinderporno (feit 4) niet staat vermeld in het Europees arrestatiebevel d.d. 12 juni 2018 of in de aanvulling daarop d.d. 7 september 2018. De toestemming voor de overlevering van de verdachte verleend door de Spaanse rechter is dan ook niet gebaseerd op de verdenking van het bezit van kinderporno; de verdachte is alleen overgeleverd ter zake van de feiten 1 tot en met 3; de misdrijven die volgens de tenlastelegging tegen [slachtoffer] zijn begaan. De voorlopige hechtenis van de verdachte is naast de feiten 1 tot en met 3 mede gebaseerd op het strafbare verwijt van bezit van kinderporno. De voorlopige hechtenis is aldus wettelijk gerechtvaardigd door de feiten in het Europees aanhoudingsbevel, waarmee overeenkomstig voornoemde uitspraak van het Europese Hof van Justitie is voldaan aan bovengenoemde voorwaarde.

Anders dan de verdediging is het hof aldus van oordeel dat in de onderhavige strafzaak sprake is van een gerechtvaardigde uitzondering die het specialiteitsbeginsel doorbreekt. Dat brengt in casu met zich mee dat de verdachte mag worden vervolgd en berecht voor een ander feit dan ter zake waarvan hij is overgeleverd, ondanks de omstandigheid dat de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt. Dat de voorlopige hechtenis formeel tevens gegrond was op het niet eerder vermelde strafbare feit van – kort gezegd – het bezit van kinderporno (feit 4), doet daaraan niet af. Het hof verklaart derhalve het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging voor feit 4. Daarbij merkt het hof – nogmaals en ten overvloede – op dat de Spaanse magistraat-rechter M. Tardon Olmos op 14 december 2020 heeft besloten tot het instemmen met de uitbreiding van de overlevering ten gunste van de Nederlandse autoriteiten van de verdachte voor het instellen van een vervolging voor een misdrijf van seksuele uitbuiting en kinderpornografie.”

Het vijfde middel, deelklacht a

De klacht

428. Deelklacht a bestrijdt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de uitzondering op het specialiteitsbeginsel zoals opgenomen in artikel 27 lid 3 sub c van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ) (hierna: het Kaderbesluit), alsook ’s hofs daaruit voortvloeiende beslissing dat zich in deze zaak zo’n uitzondering voordoet.

Het beoordelingskader

429. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn artikel 27 Kaderbesluit en artikel 48 Overleveringswet (hierna ook: OLW) van belang.

430. Artikel 27 Kaderbesluit luidt, voor zover relevant:

“2. Behoudens in de in lid 1 en lid 3 bedoelde gevallen wordt een overgeleverd persoon niet vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens enig ander vóór de overlevering begaan feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest.

3. Lid 2 is niet van toepassing in gevallen waarin: (…)

c) de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die zijn persoonlijke vrijheid beperkt; (…);

g) de uitvoerende rechterlijke autoriteit die de gezochte persoon overgeleverd heeft, overeenkomstig lid 4 daartoe toestemming geeft.

4. Een verzoek tot toestemming wordt bij de uitvoerende rechterlijke autoriteit ingediend, bevat de gegevens bedoeld in artikel 8, lid 1, en gaat vergezeld van een vertaling als bedoeld in artikel 8, lid 2. De toestemming wordt verleend indien het strafbaar feit waarvoor zij wordt verzocht op zichzelf de verplichting tot overlevering overeenkomstig de bepalingen van dit kaderbesluit meebrengt. Toestemming wordt geweigerd op de in artikel 3 genoemde gronden en kan in de overige gevallen alleen op de in artikel 4 genoemde gronden worden geweigerd. De beslissing wordt uiterlijk 30 dagen na ontvangst van het verzoek genomen.”

431. Het Kaderbesluit is in Nederland geïmplementeerd in de Overleveringswet. De Overleveringswet moet zoveel mogelijk worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van het Kaderbesluit.361.Het systeem van artikel 27 Kaderbesluit kan dan ook in artikel 48 OLW worden ingelezen.362.

432. Artikel 48 OLW luidt:

“De voorwaarden die door de buitenlandse uitvoerende justitiële autoriteit in overeenstemming met het op 13 juni 2002 door de Raad vastgestelde kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie (PbEG L 190) worden gesteld bij de overlevering van de opgeëiste persoon aan Nederland, zijn verbindend voor iedere persoon of instantie die in Nederland is belast met een publieke taak.”

433. In antwoord op de derde door de Finse rechter gestelde prejudiciële vraag overwoog het Hof van Justitie op 1 december 2008 (in de zaak Leymann en Pustovarov)363.het volgende (onderstrepingen mijnerzijds):

“64. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen hoe de in artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit vervatte uitzondering op het specialiteitsbeginsel moet worden uitgelegd, rekening houdend met de toestemmingsprocedure van artikel 27, lid 4, van het kaderbesluit. Hij wenst in het bijzonder te vernemen of op basis van die bepalingen een persoon kan worden vervolgd en berecht wegens enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest waarvoor de toestemming van de uitvoerende lidstaat is vereist alvorens die toestemming is verleend, wanneer de persoon niet aan een vrijheidsbeperkende maatregel wordt onderworpen. Hij wenst ook te vernemen of de omstandigheid dat de betrokkene bovendien gevangen wordt gehouden wegens andere tenlasteleggingen die zijn gevangenhouding wettelijk rechtvaardigen, een invloed heeft op de mogelijkheid om die persoon wegens bedoeld ander feit te vervolgen en te berechten.

65. Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat de derde vraag slechts rijst indien de bevoegde rechterlijke autoriteiten uitspraak moeten doen over een ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, aangezien de uitzonderingen op het specialiteitsbeginsel per definitie slechts in dat geval gelden.

(…)

71. Wanneer tijdens de procedure is vastgesteld dat sprake is van een ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, kan wegens dit strafbare feit slechts een vervolging worden ingesteld indien toestemming is verkregen, behoudens indien de uitzonderingen van artikel 27, lid 3, sub a tot en met f, van het kaderbesluit van toepassing zijn.

72. De uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit betreft een situatie waarin de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die de persoonlijke vrijheid van de betrokkene beperkt.

73. In het kader van die uitzondering kan een persoon dus worden vervolgd en berecht voor enig ander feit dan dat welk de reden tot zijn overlevering is geweest, dat strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, zonder dat de toestemmingsprocedure hoeft te worden gevolgd, op voorwaarde dat tijdens de strafvervolging geen vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd. Indien die persoon echter wordt veroordeeld tot een vrijheidsbeperkende straf of maatregel, kan die straf pas worden uitgevoerd indien toestemming is verleend.

74. Die uitlegging sluit overigens aan bij de bepalingen van artikel 10, lid 1, sub b, van de Overeenkomst van 1996, zoals blijkt uit het toelichtend rapport bij die Overeenkomst, goedgekeurd door de Raad op 26 mei 1997 (PB 1997, C 191, blz. 13). Volgens dit rapport kan een verzoekende lidstaat zelfs indien het strafbare feit kan worden gestraft met een straf die de persoonlijke vrijheid beperkt, een strafvervolging instellen of voortzetten, dan wel een persoon berechten, voor andere feiten dan die welke tot het uitleveringsverzoek hebben geleid, voor zover de persoon tijdens de vervolging, dan wel ten gevolge daarvan, niet in zijn persoonlijke vrijheid wordt beperkt. Zo luidt het in het rapport dat indien de betrokkene veroordeeld wordt tot een straf of maatregel die vrijheidsbeneming meebrengt, dit vonnis alleen ten uitvoer worden gelegd indien de verzoekende lidstaat daartoe de toestemming verkrijgt van hetzij de betrokkene, hetzij de aangezochte staat.

75. Artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, mits die beperking wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel.

76. Op de derde vraag moet derhalve worden geantwoord dat de uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, van het kaderbesluit aldus moet worden uitgelegd dat wanneer sprake is van enig ander feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest, overeenkomstig artikel 27, lid 4, van het kaderbesluit toestemming moet worden gevraagd en verkregen indien een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel moet worden ten uitvoer gelegd. De overgeleverde persoon kan voor dat strafbare feit worden vervolgd en berecht alvorens die toestemming is verkregen, op voorwaarde dat geen vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd tijdens de vervolging of de berechting van dat feit. De uitzondering van artikel 27, lid 3, sub c, staat er echter niet aan in de weg dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens de toestemming wordt verkregen, op voorwaarde dat die maatregel wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het Europees aanhoudingsbevel.”

434. Op 12 juli 2022 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2022:982) waarin hij (onder meer) is ingegaan op de toepassing van artikel 27 Kaderbesluit en de daarop geldende uitzonderingen. De Hoge Raad overwoog het volgende (onderstreping mijnerzijds):

“2.4. Op grond van artikel 48 Overleveringswet in verbinding met artikel 27 lid 2 Kaderbesluit kan een aan Nederland overgeleverd persoon niet worden vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens een of meer andere vóór de overlevering begane feiten dan de feiten die de reden tot de overlevering zijn geweest, tenzij een van de in artikel 27 leden 1 en 3 Kaderbesluit bedoelde gevallen zich voordoet.

2.5.1. Voor de vervolging voor en berechting van deze andere feiten kan toestemming worden gevraagd aan de uitvoerende rechterlijke autoriteit die de gezochte persoon heeft overgeleverd. Als de uitvoerende rechterlijke autoriteit overeenkomstig artikel 27 lid 4 Kaderbesluit die toestemming verleent, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging voor deze andere feiten. De regeling van artikel 48 Overleveringswet in verbinding met artikel 27 lid 2 Kaderbesluit verzet zich echter niet zonder meer ertegen dat de vervolging voor deze andere feiten aanvangt ook al heeft het openbaar ministerie (nog) geen toestemming van de uitvoerende lidstaat verkregen.

2.5.2. Gelet op artikel 27 lid 3, aanhef en onder c, Kaderbesluit is vervolging voor en berechting van andere vóór de overlevering begane feiten dan de feiten die de reden tot de overlevering zijn geweest, onder meer toegelaten als de strafvervolging voor deze andere feiten niet leidt tot de toepassing van een maatregel die de persoonlijke vrijheid van de verdachte beperkt.

2.5.3. Dit houdt, zo volgt uit de onder 2.3.2 weergegeven uitspraak van het Hof van Justitie allereerst in dat de overgeleverde persoon niet al tijdens en vanwege de vervolging voor die andere feiten in zijn persoonlijke vrijheid mag worden beperkt als gevolg van een vrijheidsbeperkend of vrijheidsbenemend dwangmiddel, zoals voorlopige hechtenis. Dat jegens de overgeleverde persoon gedurende zijn strafvervolging vrijheidsbeperkende of vrijheidsbenemende dwangmiddelen worden toegepast, is niet in strijd met artikel 27 lid 3, aanhef en onder c, Kaderbesluit indien en voor zover de tenlastegelegde feiten die wél zijn vermeld in het Europees aanhoudingsbevel, de toepassing daarvan rechtvaardigen.”364.

435. Het voorgaande brengt mij tot de volgende beschouwingen. Het Kaderbesluit maakt onderscheid tussen (i) feiten waarvoor de verdachte is overgeleverd (ook wel ‘EAB-feiten’) en (ii) feiten die vóór de overlevering zijn begaan, maar die niet de reden (de grondslag) voor de overlevering zijn geweest, ook wel ‘andere feiten’ genoemd. Het specialiteitsbeginsel van artikel 27 lid 2 Kaderbesluit beschermt de overgeleverde persoon tegen de vervolging voor de laatstgenoemde feiten.365.Op de voet van artikel 27 lid 2 Kaderbesluit brengt het specialiteitsbeginsel namelijk met zich dat een overgeleverd persoon in beginsel niet wordt vervolgd of berecht, noch anderszins van zijn vrijheid wordt beroofd wegens ‘andere feiten’ (dan die welke de reden tot de overlevering zijn geweest).

436. De ratio van het specialiteitsbeginsel is tweeledig: het beschermt de soevereiniteit van de lidstaat die tot overlevering is overgegaan en het beschermt de overgeleverde persoon om enkel voor de feiten waarvoor hij werd overgeleverd te worden vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid te worden beroofd.366.Zou dit beginsel niet gelden dan is onzeker wat de overgeleverde persoon na overlevering te wachten staat. In de memorie van toelichting bij de implementatiewet van het Kaderbesluit wordt er bovendien op gewezen dat zonder dit beginsel het risico kan bestaan dat met opzet of door nalatigheid de overlevering slechts wordt gevraagd voor feiten waarvoor overlevering kan worden toegestaan of dat andere feiten al dan niet opzettelijk niet in het EAB worden vermeld.367.

437. De beschermende werking van het specialiteitsbeginsel is echter niet absoluut. Artikel 27 Kaderbesluit laat uitzonderingen toe.

438. Voor wat betreft de uitzonderingen op het specialiteitsbeginsel van artikel 27 Kaderbesluit bespreek ik hieronder uitsluitend de fasen van vervolging en berechting van strafbare feiten, en niet de daaropvolgende fase van tenuitvoerlegging van een veroordeling. Hierop heeft het thans besproken vijfde middel immers geen betrekking. Ik merk ten aanzien van de fase van tenuitvoerlegging wel op dat wanneer een verdachte wordt veroordeeld tot een straf of maatregel die vrijheidsbeneming meebrengt, dit vonnis enkel ten uitvoer kan worden gelegd indien de uitvaardigende staat daartoe de toestemming verkrijgt van hetzij de betrokkene, hetzij de uitvoerende staat.368.

439. Naar ik afleid uit de hierboven geciteerde rechtsbronnen bestaan op het specialiteitsbeginsel, voor zover thans relevant, twee uitzonderingen:

(1) Een overgeleverd persoon kan worden vervolgd en berecht voor een feit dat vóór de overlevering is begaan en dat niet de reden tot de overlevering is geweest, ingeval:

i. de strafvervolging en berechting voor dit feit niet leidt tot de toepassing van een maatregel die zijn persoonlijke vrijheid beperkt;

ii. de strafrechtelijke vervolging of berechting gepaard gaat met een vrijheidsbeperkende maatregel – waaronder mede begrepen de toepassing van voorlopige hechtenis – die wettelijk wordt gerechtvaardigd door een feit dat de reden tot de overlevering is geweest.

(2) Een overgeleverd persoon kan worden vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid worden beroofd voor een feit dat vóór de overlevering is begaan en dat niet de reden tot de overlevering is geweest,369.ingeval de uitvoerende rechterlijke autoriteit die de gezochte persoon aan de uitvaardigende rechterlijke autoriteit heeft overgeleverd, overeenkomstig de procedure van artikel 27 lid 4 Kaderbesluit daarvoor alsnog toestemming geeft.

440. In essentie komt het voorgaande erop neer dat het specialiteitsbeginsel vereist dat elke vorm van vrijheidsbeneming van een overgeleverd persoon tijdens de fase van vervolging of berechting op elk moment wordt “gerechtvaardigd” door feiten (a) die de reden tot de overlevering zijn geweest, of (b) voor vervolging en berechting waarvan alsnog toestemming is verleend door de uitvoerende staat.

441. Het voorgaande doet de vraag rijzen naar de gevallen waarin de vrijheidsbeneming van een overgeleverde persoon (in de fase van vervolging en berechting) wordt “gerechtvaardigd” door de EAB-feiten, zoals verwoord in de rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad. Die rechtspraak brengt m.i. mee dat de EAB-feiten de toepassing van de voorlopige hechtenis zelfstandig – dat wil zeggen: ook zonder inachtneming van het ‘andere feit’ – moeten kunnen dragen.370.Daaraan staat m.i. niet in de weg dat het bevel tot voorlopige hechtenis mede is gegrond op dat ‘andere feit’. Een andere dan deze uitleg zou meebrengen dat de door mij onderstreepte passages in de geciteerde uitspraken van het Hof van Justitie en de Hoge Raad zelfstandige betekenis missen.

442. De rechter dient zich er dan ook van te vergewissen dat elke vorm van vrijheidsbeneming van een overgeleverd persoon tijdens de vervolging of berechting op elk moment door EAB-feiten wordt gerechtvaardigd. In dat kader mag de voorlopige hechtenis – analoog aan het anticipatiegebod van artikel 67a lid 3 Sv – nooit langer duren dan wordt gerechtvaardigd door enkel de EAB-feiten. De rechter dient dus te beoordelen of ter zake van EAB-feiten ernstige bezwaren en gronden aanwezig zijn die toepassing van de voorlopige hechtenis rechtvaardigen.371.

443. Kortom, wanneer de voorlopige hechtenis mede is gegrond op een ‘ander feit’, wordt geen inbreuk gemaakt op de rechtszekerheid van de overgeleverde persoon en wordt hem – met inachtneming van de ratio van het specialiteitsbeginsel – voldoende mate van rechtsbescherming geboden, zolang de wettelijke rechtvaardiging voor deze voorlopige hechtenis berust op EAB-feiten.

De bespreking van de klacht onder a

444. Het hof heeft geoordeeld dat de uitzondering van artikel 27 lid 3 sub c Kaderbesluit zo moet worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staat dat de overgeleverde persoon een vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd alvorens toestemming wordt verkregen van de uitvoerende staat, op voorwaarde dat die maatregel wettelijk gerechtvaardigd is door andere tenlasteleggingen in het EAB. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting van het bepaalde in artikel 27 lid 3 sub c Kaderbesluit. Voor zover de steller van het middel daarover klaagt, faalt de klacht.

445. Overeenkomstig ’s hofs vaststellingen wordt de vrijheid van de verdachte momenteel beperkt door de toepassing van voorlopige hechtenis die naast het ‘andere feit’ (bezit van kinderporno), mede is gegrond op de in het EAB genoemde feiten waarvoor de verdachte onder 1, 2 en 3 wordt vervolgd en berecht. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen deze laatstgenoemde drie feiten de voorlopige hechtenis.

446. Gelet op het reeds door mij uiteengezette kader, getuigt het oordeel van het hof dat zich in deze zaak een gerechtvaardigde uitzondering op het specialiteitsbeginsel voordoet, waardoor het OM ontvankelijk is in de vervolging van feit 4, niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het oordeel dat de feiten 1, 2 en 3 (moord/doodslag, aanranding, kinderontvoering en vrijheidsberoving) die aan het EAB ten grondslag zijn gelegd, de voorlopige hechtenis zelfstandig kunnen dragen, geenszins onbegrijpelijk is. Ook in zoverre faalt de klacht.

447. Met het oog op het voorgaande, behoeven de overige door de steller van het middel aangevoerde argumenten op grond waarvan zij meent dat het specialiteitsbeginsel ten onrechte terzijde is geschoven, geen nadere bespreking.

448. Deelklacht a faalt.

Het vijfde middel, deelklacht b: (de motivering van) de afwijzing van het verzoek de Spaanse rechter te horen

De klacht onder b

449. Deelklacht b houdt in dat de afwijzing van het verzoek om de Spaanse rechter die aanvullende toestemming heeft verleend voor de vervolging van feit 4 als getuige te horen, niet begrijpelijk en bovendien ontoereikend gemotiveerd is.

Het procesverloop en het bestreden oordeel

450. Op de regiezitting van 6 april 2021 heeft de verdediging, in aanvulling op de in de appelschriftuur geformuleerde onderzoekswensen, voorwaardelijk verzocht om de Spaanse rechter die toestemming heeft verleend voor de vervolging van feit 4 als getuige te horen.

451. Het hof heeft bij monde van de voorzitter op de terechtzitting van 9 april 2021 over dit verzoek het volgende meegedeeld:

“De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van deze Spaanse rechter. Indien het hof van oordeel is dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte voor het bezit van kinderporno, wenst de verdediging de Spaanse rechter te vragen op basis van welke informatie de toestemming tot uitbreiding van de overlevering voor het instellen van een vervolging voor kinderpornografie is verleend en of de betreffende rechter wist dat de verdachte voor dat feit in voorlopige hechtenis zat. Het hof acht het horen van de betreffende Spaanse rechter als getuige, gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van de jurisprudentie en met het oog op de volledigheid van het onderzoek, niet noodzakelijk. Het hof wijst het verzoek af.”

De bespreking van de klacht onder b

452. Het door de verdediging op de regiezitting gedane verzoek betreft een verzoek als bedoeld in artikel 328 en artikel 331 lid 1 Sv in verbinding met artikel 315 Sv. Deze artikelen zijn ingevolge artikel 415 Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding in hoger beroep.372.De maatstaf die bij de beslissing op het verzoek dient te worden gehanteerd, is of aan de rechter de noodzakelijkheid van het verzochte is gebleken.373.

453. Het hof heeft bij zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek – in cassatie onbestreden – de juiste maatstaf toegepast. Geklaagd wordt over de (on)begrijpelijkheid van het oordeel dat het horen van de Spaanse rechter niet noodzakelijk is vanwege de “hiervoor weergegeven uitleg van de jurisprudentie en met het oog op de volledigheid van het onderzoek”.

454. De klacht faalt. Anders dan de steller van het middel betoogt, berust de beslissing tot verwerping van het preliminaire verweer niet op de aanvullende toestemming van de Spaanse rechter, maar op de toepasselijkheid van een andere uitzondering op het specialiteitsbeginsel, namelijk die van artikel 27 lid 3 sub c Kaderbesluit, en op de uitleg die het Hof van Justitie daaraan heeft gegeven. Bezien tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het – met het oog op de uitleg van de jurisprudentie en de volledigheid van het onderzoek – niet noodzakelijk is om de Spaanse rechter te horen, niet onbegrijpelijk.

455. Aan het voorgaande doet niet af dat het hof in zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek heeft meegewogen dat “de Spaanse rechter alsnog aanvullend toestemming heeft verleend”. Deze overweging moet immers worden beschouwd als een overweging ten overvloede, zoals ook volgt uit de letterlijke bewoordingen ervan.

Slotsom over het vijfde middel

456. Aangezien deelklacht b faalt, deelt het vijfde middel in hetzelfde lot.

Inleiding: de klachten

457. Het eerste middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de vordering tot vergoeding van de reiskosten die als materiële kosten zijn opgevoerd. Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat deze kosten geen rechtstreeks verband houden met het strafbare feit, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

458. Het tweede middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de vordering tot vergoeding van de reiskosten die als proceskosten zijn opgevoerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het oordeel van het hof

459. Het oordeel van het hof luidt dienaangaande als volgt:

“Met betrekking tot de gevorderde reiskosten als materiële schade overweegt het hof het navolgende.

Ten aanzien van bezoeken aan advocaten is namens de benadeelde partij naar voren gebracht dat in totaal (510 kilometer in de periode 1998 – 2000 ten behoeve van diensten van mr. M. Stassen in Tilburg (onder a), 210 kilometer in de periode 2000 – 2002 ten behoeve van een samenwerking met mr. J. Coumans in Roermond (onder c) en 1.280 kilometer in de periode 2002 – 2018 ten behoeve van een samenwerking met mr. B. Ficq in Amsterdam (onder d)) 2.000 kilometer is afgelegd. Het hof is van oordeel dat de reiskosten naar de advocaten die de benadeelde partij heeft gemaakt niet zijn aan te merken als schade die rechtstreeks is geleden door het strafbare feit. De benadeelde partij zal derhalve in de vordering tot vergoeding van reiskosten in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. Evenmin zijn deze kosten te beschouwen als toewijsbare proceskosten, gelet op de beoordeling van vergelijkbare kosten in civiele zaken, in het licht van het bepaalde in artikelen 237 en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Hierbij neemt het hof in aanmerking dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een redelijke uitleg van artikel 592a (oud; thans: artikel 532) Sv meebrengt dat bij de begroting van toewijsbare proceskosten dezelfde maatstaf wordt gehanteerd als in civiele procedures.

Voorts is namens de benadeelde partij een vergoeding gevorderd voor reiskosten gemaakt ten behoeve van bezoeken aan de plaats delict (het hof begrijpt: plaats van aantreffen van het slachtoffer) direct na de vermissing en voor televisieprogramma’s (440 kilometer, onder b), bezoeken aan (de redactie van) Peter R. de Vries in Amsterdam voor overleg, interviews en de bespreking van de stand van zaken (4.320 kilometer, onder e), bezoeken aan Maastricht in verband met evaluaties van de vorderingen en de persconferenties (600 kilometer, onder f), bezoeken aan ‘s-Hertogenbosch voor overleg en evaluaties (592 kilometer, onder g), bezoeken aan Wijchen en Ewijk ten behoeve van overleg met het Openbaar Ministerie en het rechercheteam (2.550 kilometer, onder h) en bezoeken aan het Openbaar Ministerie in hoger beroep (2 x 145,8 kilometer + 50 kilometer à € 0,26 per kilometer). Het hof is van oordeel dat dit evenmin kosten betreffen die kunnen worden beschouwd als schade die rechtstreeks is geleden door het strafbare feit. Een wettelijke basis om deze kosten ten laste van de verdachte te brengen, ontbreekt. Derhalve zal de benadeelde partij in zoverre in de vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. Deze kosten komen evenmin als proceskosten voor vergoeding in aanmerking.

Het hof overweegt ten aanzien van de gevorderde reiskosten als proceskosten als volgt.

De reiskosten die de benadeelde partij heeft gemaakt teneinde de terechtzittingen in eerste aanleg, de schouw en de terechtzittingen in hoger beroep bij te wonen komen gelet op het bepaalde in artikel 592a (oud; thans: artikel 532) Sv en artikel 238 Rv alleen voor proceskostenvergoeding in aanmerking indien de benadeelde partij de vordering zelf heeft toegelicht en geen gebruik heeft gemaakt van een gemachtigde. Hoewel het hof ten volle begrijpt dat de familie [slachtoffer] aanwezig heeft willen zijn bij alle terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep, komen de gevorderde reiskosten om juridische redenen niet voor vergoeding in aanmerking, nu de benadeelde partij is vertegenwoordigd door een gemachtigde (mr. W. van Egmond) waardoor het maken van deze kosten in zoverre niet noodzakelijk was. In dit deel van de vordering zal de benadeelde partij derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.”

Het beoordelingskader van de middelen van de benadeelde partij

460. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad uit het overzichtsarrest HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, van belang (met overneming van voetnoten; onderstrepingen mijnerzijds):

“‘Rechtstreekse schade’ (art. 51f, eerste lid, Sv; art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv)

2.3.1 De benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden.

Voor de beantwoording van de vraag of zodanig verband bestaat zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend.374.

(…)

Schade

2.4.1 Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW).

a) Vermogensschade (art. 6:96 BW)

2.4.2 Vermogensschade kan zowel geleden verlies als gederfde winst omvatten (art. 6:96, eerste lid, BW). Zij bestaat uit de daadwerkelijke verandering die het vermogen van de benadeelde partij door het strafbare feit heeft ondergaan. Uitgangspunt is dus de vergoeding van de concreet geleden schade.

(…)

Indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (art. 6:97 BW).

2.4.3 Als vermogensschade komen ingevolge art. 6:96, tweede lid, BW mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;375.

b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid,376. waaronder ook zijn begrepen de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt om het gepleegde strafbare feit aan het licht te brengen;377.

c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

Onder vermogensschade in de hiervoor bedoelde zin zijn echter niet begrepen de door een benadeelde partij gemaakte kosten voor rechtsbijstand; deze zijn te rekenen tot de hierna te bespreken proceskosten waaromtrent de rechter ingevolge art. 592a Sv in de daar bedoelde gevallen een afzonderlijke beslissing dient te geven.

(…)

Proceskosten

2.7.1 Ingevolge art. 592a Sv dient de rechter in zijn uitspraak tevens te beslissen over de kosten door de benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, welke beslissing ingevolge art. 361, zesde lid, Sv in de uitspraak dient te worden opgenomen.378. De wettelijke voorschriften met betrekking tot de motivering van rechterlijke uitspraken strekken zich niet uit tot de daarin opgenomen beslissing omtrent de hoogte van de kosten noch tot de vaststelling van wat tot die kosten moet worden gerekend. De begroting van de proceskosten is een feitelijke beslissing die geen motivering behoeft.

2.7.2 De kosten van rechtsbijstand zijn niet aan te merken als schade die rechtstreeks is geleden door het strafbare feit zoals bedoeld in art. 51f, eerste lid, Sv, maar als proceskosten zoals hiervoor bedoeld.379. Indien een benadeelde partij dergelijke proceskosten als onderdeel van de schade in de zin van art. 51f Sv vordert, dient zij in zoverre in die vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het voorgaande brengt mee dat dergelijke kosten ook niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de oplegging van de in art. 36f, eerste lid, Sr voorziene schadevergoedingsmaatregel.380.

(…)

2.7.4 Een niet-ontvankelijkverklaring van de vordering van de benadeelde partij op de grond dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, brengt niet zonder meer mee dat de benadeelde partij zelf de kosten moet dragen die zij heeft moeten maken ten behoeve van de voeging in het strafproces. De beslissing om in een zodanig geval – waarbij is bepaald dat de benadeelde partij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen – de verdachte te verwijzen in de door de benadeelde partij gemaakte kosten, behoeft wel motivering.381.”

461. Daarnaast heeft de Hoge Raad in HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2338, geoordeeld dat

“reiskosten naar de advocaat die de benadeelde partij heeft gemaakt, (…) niet zijn aan te merken als schade die rechtstreeks is geleden door het strafbare feit, maar als proceskosten waaromtrent de rechter ingevolge het bepaalde in art. 592a Sv in de daar bedoelde gevallen een afzonderlijke beslissing dient te geven”.

462. Uit HR 28 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:414, waarin wordt verwezen naar de hiervoor genoemde uitspraak, volgt vervolgens dat dergelijke reiskosten, net als reiskosten voor het bijwonen van de zitting, ook niet als proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen indien de benadeelde partij met een gemachtigde procedeert. “Dan komen slechts de kosten voor salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde voor vergoeding in aanmerking, en dus niet ook de in artikel 238 lid 1 Rv bedoelde kosten van de benadeelde partij”, aldus oordeelde de Hoge Raad.

De beoordeling van de middelen van de benadeelde partij

463. Kennelijk spitst het eerste middel zich, gelet op de toelichting, slechts toe op het oordeel van het hof over de reiskosten die gemoeid zijn met het bezoek aan de advocaten. De steller van het middel klaagt immers dat “het hof in de visie van de benadeelde partij ten onrechte (heeft) overwogen dat voornoemde gevorderde reiskosten naar advocaten niet zouden zijn aan te merken als schade die rechtstreeks is geleden als gevolg van het strafbare feit”. In cassatie wordt niet geklaagd over ’s hofs oordeel ten aanzien van de overige gevorderde materiële reiskosten.382.

464. Gelet op het hiervoor door mij uiteengezette kader, getuigt het oordeel van het hof dat de door de benadeelde partij gevorderde reiskosten voor de bezoeken aan advocaten geen schade is die rechtstreeks door het bewezen verklaarde feit aan haar is toegebracht, niet van een onjuiste rechtsopvatting.383.Dat oordeel is overigens ook niet onbegrijpelijk.384.Daarmee faalt het eerste middel.

465. Ten overvloede merk ik op dat deze kosten, zoals ook door het hof is overwogen, evenmin als proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof heeft immers vastgesteld dat de benadeelde partij met een gemachtigde procedeert.385.

466. Datzelfde geldt voor de gevorderde reiskosten van de benadeelde partij voor het bijwonen van de zittingen en de schouw, waarop het tweede middel betrekking heeft. Zoals uit het voorgaande blijkt, biedt het wettelijke stelsel geen ruimte voor de vergoeding van dergelijke proceskosten als met een gemachtigde wordt geprocedeerd.386.’s Hofs oordeel over de ontvankelijkheid van de vordering tot vergoeding van reiskosten die als proceskosten zijn opgevoerd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook overigens niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt ook het tweede middel.

Slotsom over de middelen van de benadeelde partij

467. Beide middelen falen.

Slotsom en ambtshalve beoordeling van de redelijke termijn in de fase van cassatie

468. De vijf namens de verdachte voorgestelde middelen falen.

469. De namens de benadeelde partijen voorgestelde twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging.

470. De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

471. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

472. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG