HR, 05-03-2013, nr. 12/00452

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2013:BZ2959

Instantie

Hoge Raad

Datum

05-03-2013

Zaaknummer

12/00452

Conclusie

Mr. Vellinga

LJN

BZ2959

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Materieel strafrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2013:BZ2959, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑03‑2013

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ2959

ECLI:NL:HR:2013:BZ2959, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 05‑03‑2013; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2959

Beroepschrift, Hoge Raad, 05‑04‑2012

Wetingang

art. 77k Wetboek van Strafrecht

Vindplaatsen

RvdW 2013/383

NJ 2013/164

SR-Updates.nl 2013-0116

NbSr 2013/163

Conclusie 05‑03‑2013

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 12/00452

Mr. Vellinga

Zitting: 5 februari 2013

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" en 3. "Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming"1. veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.

2.

Namens verdachte heeft mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste en het tweede middel hebben betrekking op het bewijs van het onder 3 bewezenverklaarde, luidende:

"hij op 13 februari 2009 te Loosbroek, gemeente Bernheze, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning en/of een bedrijfspand aan de [a-straat] nr. [1] heeft weggenomen:

-: een gouden ketting;
-: een hoeveelheid geld;
toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak en inklimming."

4.

Het eerste middel houdt in dat het hof heeft verzuimd het bij de Rechtbank op 3 juli 2009 gevoerde verweer van verdachte dat hij vaak rondjes rijdt in zijn auto, dat hij de auto had uitgeleend en dat zijn telefoon waarschijnlijk in de auto is blijven liggen, toereikend gemotiveerd te verwerpen.

5.

Het middel gaat eraan voorbij dat het Hof niet verplicht is ter terechtzitting van de Rechtbank gevoerde verweren gemotiveerd te verwerpen.

6.

Het middel faalt

7.

Het tweede middel houdt in dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

8.

In aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat in het bedrijfspand was ingebroken en buiten een zware kluis op de grond lag alsmede dat de verdachte in de periode waarin de inbraak is gepleegd per telefoon heeft gevraagd waar NN-man is en hij heeft medegedeeld dat hij die man nodig heeft, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat verdachte zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt bij de uitvoering van de inbraak dat van het bewezenverklaarde medeplegen kan worden gesproken. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat iemand een zware kluis niet alleen kan verplaatsen.

9.

Het middel faalt.

10.

Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof de voorwaardelijk opgelegde straf van 76 dagen jeugddetentie, waarvan het Hof de tenuitvoerlegging heeft bevolen, niet heeft kunnen omzetten in een gevangenisstraf van 76 dagen.

11.

Het bestreden arrest houdt te dien aanzien in:

"Het hof is ten aanzien van de vordering van het openbare ministerie te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2009, tot tenuitvoerlegging van het bij vonnis van de Kinderrechter te 's-Hertogenbosch van 22 mei 2007 onder parketnummer 01-853092-06 opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 3 maanden, van oordeel, dat - nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt - in beginsel de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis, dient te worden gelast. Aangezien van deze straf reeds eerder 14 dagen ten uitvoer zijn gelegd, ligt van eerdergenoemde vordering tot tenuitvoerlegging nog slechts een gedeelte van 76 dagen jeugddetentie ter beoordeling voor.

Van de zijde van de verdediging is de vordering tot tenuitvoerlegging niet weersproken. Het hof zal gelet op het vorenstaande de tenuitvoerlegging bevelen, waarbij de voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie - gelet op de leeftijd van verdachte - zal worden omgezet in gevangenisstraf."

12.

In zijn arrest van 5 juli 2011, LJN BQ5730, NJ 2011, 329 heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat de rechter niet reeds bij zijn last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf van jeugddetentie deze straf op de voet van art. 77k Sr kan vervangen door één van de straffen genoemd in art. 9, eerste lid, Sr. Daarom kan bedoelde last niet in stand blijven.

13.

Het middel slaagt.

14.

Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

15.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

16.

Deze conclusie strekt er toe dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd, doch uitsluitend voor zover het Hof heeft gelast dat de door hem bevolen tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van 76 dagen wordt omgezet in 76 dagen gevangenisstraf, dat de Hoge Raad verstaat dat het Hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van 76 dagen, en dat het beroep voor het overige wordt verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 05‑03‑2013

Het Hof heeft de feiten 1 en 3 niet als 'medeplegen' gekwalificeerd. Gelet op de bewezenverklaring gaat het hier om een kennelijke vergissing.

Uitspraak 05‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Omzetting voorwaardelijke jeugddetentie in een gevangenisstraf. ’s Hofs oordeel dat de rechter reeds bij zijn last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf van jeugddetentie deze straf ex. art. 77k Sr kan vervangen door een straf genoemd in art. 9.1 Sr is onjuist (vgl. HR LJN AO1751). De last kan niet in stand blijven. HR verstaat dat het Hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie.

5 maart 2013

Strafkamer

nr. S 12/00452

AGE/LBS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 maart 2011, nummer 20/002634-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het Hof heeft gelast dat de door hem bevolen tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van 76 dagen wordt omgezet in 76 dagen gevangenisstraf, dat de Hoge Raad verstaat dat het Hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van 76 dagen, en dat het beroep voor het overige wordt verworpen.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel klaagt over 's Hofs last tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 22 mei 2007 opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie.

3.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "vordering tot tenuitvoerlegging" het volgende overwogen:

"Het hof is ten aanzien van de vordering van het openbaar ministerie te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2009, tot tenuitvoerlegging van het bij vonnis van de Kinderrechter te 's-Hertogenbosch van 22 mei 2007 onder parketnummer 01-853092-06 opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 3 maanden, van oordeel, dat - nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt - in beginsel de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis, dient te worden gelast. Aangezien van deze straf reeds eerder 14 dagen ten uitvoer zijn gelegd, ligt van eerdergenoemde vordering tot tenuitvoerlegging nog slechts een gedeelte van 76 dagen jeugddetentie ter beoordeling voor.

3.3. Het Hof heeft de tenuitvoerlegging gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van drie maanden, met aftrek van veertien dagen. Daarbij is de jeugddetentie omgezet in een gevangenisstraf van 76 dagen.

3.4. Het oordeel van het Hof dat de rechter reeds bij zijn last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf van jeugddetentie deze straf op de voet van art. 77k Sr kan vervangen door een straf genoemd in art. 9, eerste lid, Sr, is onjuist (vgl. HR 23 maart 2004, LJN AO1751, NJ 2004/255). Gelet daarop kan bedoelde last niet in stand blijven.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend voor zover het Hof heeft gelast dat de door hem bevolen tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van drie maanden, met aftrek van veertien dagen, wordt omgezet in 76 dagen gevangenisstraf;

verstaat dat het Hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie van drie maanden, met aftrek van veertien dagen;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 5 maart 2013.

Beroepschrift 05‑04‑2012

Schriftuur houdende 3 middelen van cassatie in de strafzaak van de heer [rekwirant], rekwirant van cassatie, geboren op [geboortedatum] 1989 en wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], welke ter dezer zake domicilie heeft gekozen ten kantore van zijn raadsman mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's‑Hertogenbosch (correspondentieadres: postbus 174, 5201 AD 's‑Hertogenbosch), die door rekwirant bepaaldelijk wordt gemachtigd tot het indienen van deze cassatieschriftuur tegen het arrest in hoger beroep op tegenspraak gewezen door de Kamer voor Strafzaken van het Gerechtshof te 's‑Herto-genbosch op 14 maart 2011 onder parketnummer 20-002634-09.

In genoemd arrest heeft het Hof de verdachte veroordeeld wegens een tweetal inbraken, gepleegd op 13 februari 2009 en 20 maart 2009. Het Hof heeft verdachte wegens voornoemde bewezenverklaring veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden en heeft tevens de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke jeugddetentie gelast in de vorm van een gevangenisstraf voor de duur van 76 dagen, welke was opgelegd middels het vonnis van de kinderrechter te 's‑Hertogenbosch d.d. 22 mei 2007 (parketnummer 01/853092-06).

Onderhavige cassatiezaak richt zich enkel tegen de bewezenverklaring van feit 3, te weten de inbraak gepleegd op 13 februari 2009 te Loosbroek en de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke jeugddetentie.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel 1

1.

Het recht — in het bijzonder de artikelen 358 Sv en 359 Sv alsmede artikel 415 Sv — zijn geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Gerechtshof het namens verzoeker gevoerd verweer, dat verzoeker geen betrokkenheid heeft gehad bij de tenlastegelegde inbraak, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

's Hofs arrest is op grond hiervan niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.1. Toelichting

In het arrest is het Hof tot een bewezenverklaring gekomen van het feit dat verzoeker op 13 februari 2009 te Loosbroek zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een diefstal waarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf is verschaft door middel van braak en inklimming.

1.2. verklaring verzoeker

Verzoeker is ter terechtzitting op 28 februari 2011 bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch niet verschenen. Verzoeker heeft derhalve ter terechtzitting geen verklaring afgelegd.

Verzoeker is wel aanwezig geweest bij de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak door de rechtbank (zie proces-verbaal terechtzitting d.d. 3 juli 2009).

Tijdens voornoemde zitting heeft verzoeker het volgende verklaard (zie pagina 2 procesverbaal terechtzitting):

‘Ik ga nooit op dievenpad. Ik rijd weleens rondjes met de auto. Ik ben daar 's avonds niet in Loosbroek geweest Ik heb mijn telefoon niet uitgeleend. Ik leen deze nooit uit. Deze zal in de auto zijn blijven liggen. Ik had de auto uitgeleend Ik kan mij niet herinneren aan wie ik mijn auto heb uitgeleend. Ik leen de auto zo vaak uit.’

1.3. standpunt raadsman verzoeker

De raadsman heeft ter terechtzitting op 28 februari 2011 bepleit dat elk direct bewijs dat verzoeker betrokken is geweest bij de inbraak op 13 februari 2009 ontbreekt (zie pleitnota verzoeker, welke is overlegd ter terechtzitting d.d. 28 februari 2011).

Daarnaast heeft de raadsman van verzoeker gesteld dat technische sporen zijn veiliggesteld en dat deze op geen enkele wijze richting verzoeker wijzen.

Tot slot heeft de raadsman van verzoeker aangegeven dat er enkel sprake zou zijn van ‘circumstantial evidence’.

Het circumstantial evidence zou volgens de raadsman van verzoeker bestaan uit een tweetal feiten. Enerzijds het feit dat voorafgaand aan de inbraak de telefoon van verzoeker telefoonmasten, welke in de omgeving van Loosbroek c.q. plaats delict zijn gelegen, heeft aangestraald.

Anderzijds zou het ‘circumstantial evidence’ volgens de raadsman van verzoeker bestaan uit de waarneming van aangeefster [betrokkene 1], bestaande uit het feit dat de auto van verzoeker in de buurt van de plaats delict is gesignaleerd.

1.4. Uitspraak en motivering hof

Het hof heeft middels arrest d.d. 14 maart 2011 het verweer van verzoeker verworpen en heeft verzoeker veroordeeld ten aanzien van artikel 311, 1^ste lid onder 4^O en 5^O van het Wetboek van Strafrecht (zie pagina 6 en 7 van het arrest d.d. 14 maart 2011).

Het hof motiveert de bewezenverklaring als volgt (zie pagina van het arrest d.d. 14 maart 2011):

‘Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt — ook in zijn onderdelen — slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Van de zijde van de verdachte is aangevoerd dat verdachte ter zake van feit 3 dient te worden vrijgesproken. Hiertoe is — kort weergegeven — het navolgende aangevoerd:

—: de aangifte is onbetrouwbaar, aangezien aangeefster [betrokkene 1] vanuit de positie waar zij zich vermoedelijk heeft bevonden op het moment dat zij de auto met kenteken [AA-00-BB] zag passeren onmogelijk het kenteken heeft kunnen lezen;
—: er bestaan twijfels bij de stemherkenning van de taps door verbalisant [verbalisant 1], waardoor deze herkenning niet voor het bewijs kan worden gebruikt;
—: doordat aangifte noch stemherkenning voor het bewijs kunnen worden gebruikt, blijft slechts over dat is geconstateerd dat de mobiele telefoon van verdachte op de avond van de inbraak is ‘aangestraald’ te Bernheze/Loosbroek. Er is derhalve onvoldoende bewijs dat verdachte betrokken is geweest bij de inbraak.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Het hof acht de tot het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster [betrokkene 1] betrouwbaar. Zij heeft in haar aangifte ondubbelzinnig verklaard dat zij een auto met het kenteken [AA-00-BB] zag, en wel komend uit het bos. Uit de aangifte valt niet eenduidig op te maken op welk exact moment en vanaf welke precieze plek zij haar waarneming heeft gedaan, maar duidelijk is wel dat zij haar waarneming na terugkeer in de woningrond 22.35 uur en in de directe omgeving van haar woning/bedrijfspand heeft gedaan. Het dossier biedt voorts geen enkele aanwijzing voor de veronderstelling dat [betrokkene 1] met een bepaald doel of opzet anders zou verklaren dan hetgeen zij feitelijk waarnam. Haar verklaring dat zij die avond heeft gezien dat een auto met kenteken [AA-00-BB] uit het bos kwam gereden wordt door het hof dan ook gebruikt voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Het verweer van de raadsman omtrent de stemherkenning behoeft geen bespreking, aangezien het hof de stemherkenning niet tot het bewijs zal bezigen.

Het hof is van oordeel dat op grond van het navolgende, zoals ook naar voren komt uit de bewijsmiddelen, sprake is van wettig en overtuigend bewijs dat verdachte het feit zoals bewezen is verklaard onder 3 (met een ander) heeft begaan.

1.: Op 13 februari 2009 is ingebroken in een woning/bedrijfspand aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] tussen 18.30 uur (tijdstip vertrek aangeefster [betrokkene 1]) en 22.35 uur (tijdstip terugkeer aangeefster).
2.: Bij deze inbraak zijn een gouden ketting en geld buit gemaakt; een kluis (die zich normaal in het kantoor bevond) lag buiten het pand op de grond.
3.: Blijkens de aangifte heeft aangeefster bij terugkeer in [a-plaats] (dus op of omstreeks het tijdstip van 22.35 uur) een auto met kenteken [AA-00-BB] zien rijden nabij haar erf in [a-plaats], komend vanuit het bos.
4.: Het kenteken [AA-00-BB] was voor de periode van 22 januari 2009 — 28 februari 2009 blijkens de gegevens van de Rijksdienst voor het Wegverkeer afgegeven aan verdachte, die zelf ook heeft verklaard dat de auto met dit kenteken aan hem toebehoort.
5.: In de betreffende periode maakte verdachte gebruik van een telefoon met telefoonnummer [telefoonnummer]. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard zijn telefoon nooit uit te lenen.
6.: De mobiele telefoon van verdachte straalde op 13 februari 2009 op diverse tijdstippen tussen 20.57 uur en 21.25 uur een zendmast aan te Bernheze/Loosbroek, waaronder op 21.1 7 uur een inkomende sms (‘Op mijn werk! X’) van een mobiele telefoon met tenaamstelling [vriendin] en op 21.20 uur een uitgaande sms (‘Wanneer gaan we iets afspreken schatje… Hoe laat ben je klaar met werken’) voor die telefoon van [vriendin] (zijnde de vriendin van verdachte). Het hof acht de inhoud van deze smsberichten van dien aard, dat het hof ervan overtuigd is dat deze sms-berichten aan en door verdachte zijn verzonden.
7.: Uit hetgeen hier is overwogen onder 5 en 6 leidt het hof af dat verdachte zijn mobiele telefoon bij zich heeft gehad en dat hij wel degelijk zelf in het tijdvak tussen 20.57 en 21.25 uur te Bernheze/Loosbroek is geweest.
8.: Om 21,26 uur wordt er met de telefoon van verdachte uitgebeld (zendmast Beekveld Berlicum) naar een NN-man, die meldt dat hij bij de shop is, waarop wordt geantwoord dat dit goed is en dat NN-man nodig is.
9.: Om 21.41 uur gaat er nog een sms uit van verdachte naar [vriendin] (‘Aha oke laat maar van jou horen als je dese weekend iets wil gaan doen x’) met als zendmast Bruistensingel Den Bosch; om 23.05 uur wordt de zendmast Pieter de Hooghstraat Den Bosch aangestaald met een sms (‘gemiste oproep’).
10.: Tussen 21.41 uur en 23.05 uur is de telefoon van verdachte niet in gebruik geweest (het hof begrijpt dat in die periode de telefoon van verdachte uit was).
11.: Om 23.15 uur diezelfde avond hebben verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] verdachte in aanwezigheid van een drietal anderen, aangetroffen te 's‑Hertogenbosch aan de Oostwal in een auto met kenteken [AA-00-BB]. De verbalisanten constateerden dat de auto ‘riekte naar extreem en intens gebruik van de motor en remschijven’.
12.: De afstand tussen de Oostwal in Den Bosch en de [a-straat] te [a-plaats] bedraagt — afhankelijk van de te rijden route — tussen de 15 en 25 km (feit van algemene bekendheid).
13.: Verdachte heeft geen enkele aannemelijke verklaring afgelegd over waar hij zich die avond bevond.

Uit het geheel van deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte op 13 februari 2009 zich tussen 20.57 en 21.25 uur in de buurt van het pand van aangeefster bevond om de inbraak voor te bereiden. Zijn telefoon was daar, en het met die telefoon op dat moment gepleegde sms-verkeer is enkel toe te schrijven aan verdachte (en zijn vriendin). Vervolgens is hij (blijkens zijn telefoongegevens) via Berlicum teruggekeerd naar Den Bosch, mogelijk om een medeverdachte op te pikken. De auto van verdachte wordt vervolgens omstreeks 22.35 uur weer gezien te [a-plaats] rijdend op een bosweg. De inbraak heeft daar al plaats gevonden. Waarschijnlijk heeft aangeefster de inbraak door haar thuiskomst vroegtijdig verstoord, gelet op het feit dat een kluis wel uit het pand werd weggehaald, maar niet werd meegenomen. Ruim een half uur later wordt de auto van verdachte met een intens gebruikte motor en remschijven aangehouden in Den Bosch aan de Oostwal. In de auto bevonden zich verdachte en nog 3 andere personen. Verdachte is toen aangehouden.

De modus operandi (waarbij eerst een voorverkenning ter plaatse wordt uitgevoerd, waarna medeplegers worden opgepikt, telefoons worden uitgezet en de inbraak wordt gepleegd) is gelijk aan de modus operandi voor feit 1, bij welk feit verdachte direct na de inbraak door een observatieteam op heterdaad is betrapt, en welk feit door verdachte uiteindelijk is bekend.

Hetgeen de raadsman overigens nog heeft aangevoerd doet aan al hetgeen hiervoor is overwogen niet af.

Het hof verwerpt mitsdien de verweren.

Ook overigens zijn uit het onderzoek ter terechtzitting geen aanwijzingen naar voren gekomen die moeten leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven.’

1.5. Opmerkingen verzoeker omtrent overwegingen van hef hof

Uit de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs van het hof volgt dat het hof haar bewezenverklaring voornamelijk baseert op een drietal feiten en / of omstandigheden.

Ten eerste stelt het hof dat uit de telefoongegevens blijkt dat verzoeker op 13 februari 2009 tussen 21.25 uur en 22.57 uur zich in de buurt van het pand van aangeefster bevond.

Ten tweede baseert het hof de conclusie dat verzoeker bij de inbraak is betrokken op het feit dat aangeefster de auto van verzoeker waarneemt omstreeks 22.35 uur.

Ten derde overweegt het hof dat de auto van verzoeker, met verzoeker als bijrijder, ruim een half uur ná 22.35 uur (zijnde het tijdstip waarop het tenlastegelegde feit zou zijn gepleegd) wordt staande gehouden te 's‑Hertogenbosch door de politie.

1.6. Meer en Vaart-verweer verzoeker

Nu verzoeker ter terechtzitting van de inhoudelijke behandeling bij de rechtbank op 3 juli 2009 heeft verklaard dat hij vaak rondjes rijdt in zijn auto, dat hij de auto had uitgeleend en dat zijn telefoon waarschijnlijk in de auto is blijven liggen, heeft verzoeker middels voornoemde verklaring een verweer gevoerd zoals bedoeld in de Meer en Vaart-jurisprudentie (HR 1 februari 1972, AA1972, 514).

Immers, verzoeker geeft een verklaring waarom hij niet bij de inbraak betrokken is ondanks het feit dat zijn auto in de buurt van plaats delict is waargenomen.

Naar mening van verzoeker wordt zijn verweer niet weerlegd door de motivering van het hof, waarbij het hof verwijst naar de telefoongegevens van verzoeker en de waarneming van de auto van verzoeker op plaats delict. Dit om de navolgende redenen.

1.7. Toelichting Weer en Vaart-situatie

Kijkend naar de overwegingen van het hof, komt verzoeker tot de conclusie dat het hof van mening is dat verzoeker op twee verschillende momenten in de omgeving van plaats delict is geweest.

Het eerste moment dat verzoeker in de omgeving van Bernheze / Loosbroek zou zijn geweest, is volgens het hof gelegen in het tijdvak tussen 20.57 en 21.25. Het hof komt tot voornoemde overweging op basis van de telefoongegevens.

Het hof overweegt voorts dat de telefoon van verzoeker om 21.41 een zendmast in 's‑Hertogenbosch aanstraalt, hetgeen impliceert dat verzoeker zich in 's‑Hertogenbosch bevindt.

Volgens het hof zou verzoeker vervolgens vanuit 's‑Hertogenbosch zijn teruggereden naar Loosbroek en aldaar rond 22.35 uur hebben ingebroken (tweede moment van aanwezigheid verzoeker in Loosbroek).

1.7.2. Opmerking omtrent eerste moment aanwezigheid verzoeker in Loosbroek

Voorts merkt verzoeker op dat het feit dat zijn telefoon in het tijdvak tussen 20.57 uur en 21.25 uur een zendmast in Bernheze / Loosbroek aanstraalt, enkel zou kunnen betekenen dat hij voorafgaand aan de inbraak in de omgeving is geweest van de woning van aangeefster. Echter, dat verzoeker daadwerkelijk bij de woning van aangeefster is geweest of dat verzoeker op dat moment bezig was met het plegen van strafbare feiten, volgt niet uit de telefoongegevens.

Tevens merkt verzoeker op dat op basis van de telefoongegevens het juist vaststaat dat hij na het tijdstip van 21.25 uur te 's‑Hertogenbosch heeft verbleven, dan wel is teruggekeerd in de richting van 's‑Hertogenbosch.

1.7.3. Opmerking omtrent tweede moment ‘aanwezigheid’ verzoeker in Loosbroek

Nu de telefoon van cliënt niet rondom het tijdstip van de waarneming door aangeefster een zendmast in Bernheze / Loosbroek heeft aangestraald, kan naar mening van verzoeker niet zonder meer gesteld worden dat hijzelf op dat moment in de omgeving van de inbraak is geweest.

De verklaring van verzoeker dat hij zijn auto had uitgeleend kan derhalve een verklaring zijn voor het feit dat zijn auto op plaats delict is waargenomen zonder dat verzoeker hierbij enige betrokkenheid heeft gehad.

De conclusie van het hof dat verzoeker op voorverkenning is geweest en dat men wellicht terug is gereden naar 's‑Hertogenbosch om een mededader op te halen, vindt géén steun in het dossier en /of de bewijsmiddelen.

1.7.4. overwegingen verzoeker Meer en Vaart-situatie

Derhalve is er naar mening van verzoeker sprake van een ‘gat’ in de bewijsvoering.

Immers, op grond van de telefoongegevens zou men tot de conclusie kunnen komen dat verzoeker voorafgaand aan de inbraak in de buurt van de woning van aangeefster is geweest. Dat verzoeker na terugkomst te 's‑Hertogenbosch echter wederom in de auto is gestapt om naar Loosbroek te rijden en aldaar in te breken, wordt door verzoeker ontkend en is enkel een veronderstelling van het hof.

Op zich zelfstaand (en zonder nadere bewijsmiddelen) zijn de telefoongegevens van verzoeker onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen.

Immers, uit de bewijsmiddelen volgt niet dat verzoeker op dat moment bezig was met het verrichtten van strafbare feiten op c.q. in de omgeving van plaats delict.

Nu cliënt een verklaring heeft afgelegd waarom zijn auto kort na de inbraak is gesignaleerd in de omgeving van de plaats delict, zijn de telefoongegevens voorafgaand aan de inbraak tezamen (en in onderlinge samenhang bezien) met de waarneming van aangeefster, onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen.

1.8. Overwegingen verzoeker omtrent motivering hof

Uit de geciteerde nadere bewijsoverwegingen van het hof, is niet gebleken dat hof is ingegaan op een namens verzoeker gevoerde verweer.

Middels verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 1 februari 1972 (HR 1 februari 1972, AA1972, 514), had het hof naar mening van verzoeker toch een overweging moeten wijden aan het verweer van verzoeker, daar de bewijsmiddelen het verweer van verzoeker niet tegenspreken.

Gelet op het voorgaande is verzoeker derhalve van mening dat de verwerping van zijn verweer zoals is beschreven in de nadere bewijsmotivering van het hof en de aanvulling bewijsmiddelen, niet zonder meer begrijpelijk is althans onvoldoende is gemotiveerd.

1.9. Conclusie

Alles overwegend is verzoeker van mening dat de verwerping van het verweer van verzoeker door het hof niet zonder meer begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande is het verweer van verzoeker mitsdien ten onrechte, althans op ontoereikende grond verworpen.

Middel II

2.

Het recht — in het bijzonder de artikelen 358 Sv en 359 Sv alsmede artikel 415 Sv — zijn geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof verzoeker heeft veroordeeld ten aanzien van het medeplegen van diefstal middels braak, terwijl de motivering/bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

's Hofs arrest is op grond hiervan niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.1. Toelichting

In het arrest is het hof tot een bewezenverklaring gekomen van het feit dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan een inbraak, gepleegd op 19 februari 2009 en dat verzoeker deze inbraak tezamen en in vereniging met een ander dan wel anderen heeft gepleegd. Verzoeker heeft gedurende het politieonderzoek een ontkennende houding aangenomen en ook bij de inhoudelijke behandeling bij de rechtbank in eerste aanleg op 3 juli 2009 het feit ontkend.

Bij de inhoudelijke behandeling bij het hof op 28 februari 2011 is verzoeker niet verschenen.

2.2. Standpunt hof en motivering

Het Gerechtshof is middels het arrest d.d. 13 maart 2011 tot een bewezenverklaring gekomen en heeft omtrent het medeplegen bij de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs het volgende overwogen:

‘Uit het geheel van deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte op 13 februari 2009 zich tussen 20.57 en 21.25 uur in de buurt van het pand van aangeefster bevond om de inbraak voor te bereiden. Zijn telefoon was daar, en het met die telefoon op dat moment gepleegde sms-verkeer is enkel toe te schrijven aan verdachte (en zijn vriendin). Vervolgens is hij (blijkens zijn telefoongegevens) via Berlicum teruggekeerd naar Den Bosch, mogelijk om een medeverdachte op te pikken. De auto van verdachte wordt vervolgens omstreeks 22.35 uur weer gezien te [a-plaats] rijdend op een bosweg. De inbraak heeft daar al plaats gevonden. Waarschijnlijk heeft aangeefster de inbraak door haar thuiskomst vroegtijdig verstoord, gelet op het feit dat een kluis wel uit het pand werd weggehaald, maar niet werd meegenomen. Ruim een half uur later wordt de auto van verdachte met een intens gebruikte motor en remschijven aangehouden in Den Bosch aan de Oostwal. In de auto bevonden zich verdachte en nog 3 andere personen. Verdachte is toen aangehouden.

2.3. Opmerkingen verzoeker omtrent de overwegingen van het Gerechtshof

Uit de aanvulling van de bewijsmiddelen bij het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch volgt dat uit het proces-verbaal van bevindingen van de politie d.d. 27 februari 2009 (dossierpagina's 519 t/m 520), blijkt dat de auto van verzoeker op 19 februari 2009 omstreeks 23.15 uur is gecontroleerd door de politie en dat in deze auto een viertal personen zaten (waaronder verzoeker).

Echter, gelet op de overige aanvullingen van de bewijsmiddelen alsmede de opsommingen op pagina 4 en 5 van het arrest, volgt naar mening van verzoeker niet dat de inbraak op 19 februari 2009 is gepleegd door meerdere personen.

De overweging op pagina 5 van het hof, dat verzoeker eerst het pand van aangeefster heeft voorverkend/de inbraak heeft voorbereid en hij vervolgens is teruggekeerd om mogelijk een medeverdachte op te pikken, wordt op geen enkele wijze door de bewijsmiddelen / dossier ondersteund. Daarnaast volgt noch uit de bewijsmiddelen, noch uit de motivering van het hof, dat de ‘voorverkenning’ door meerdere personen c.q. verdachten is verricht.

Voorts merkt verzoeker op dat de personen welke tevens aanwezig waren in de auto tijdens de controle, niet expliciet als mededaders door het hof worden genoemd.

Gelet op het voorgaande is verzoeker van mening dat niet uit de motivering van het hof volgt dat in casu sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verzoeker en medeverdachten (oftewel medeplegen ex artikel 47 Sr.). Tevens volgt niet uit het arrest waar de nauwe en bewuste samenwerking uit zou hebben bestaan.

2.4. overwegingen verzoeker

De conclusie van het hof dat het feit ‘tezamen en in vereniging met een ander’ is gepleegd, kan naar mening van verzoeker niet zonder meer worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (vgl. HR 12 januari 2010, LJN BK0972). De uitspraak is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.5. conclusie

Op grond van het voorgaande is verzoeker van mening dat het hof ten onrechte tot een bewezenverklaring is gekomen van het medeplegen van diefstal middels braak, althans dat voornoemde motivering om tot een bewezen verklaring te komen van het bestanddeel medeplegen, ontoereikend is.

Middel III

3.

Het recht — in het bijzonder de artikelen 77k Sr en 358 Sv, 359 Sv alsmede artikel 415 Sv — zijn geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Gerechtshof zonder nadere motivering, althans op onbegrijpelijke gronden, de straf van 76 dagen jeugddetentie heeft omgezet in een gevangenisstraf van 76 dagen.

's Hofs arrest is op grond hiervan niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.1. Toelichting

Het hof heeft middels het arrest d.d. 14 maart 2011 de tenuitvoerlegging gelast van de voorwaardelijke veroordeling van de kinderrechter d.d. 22 mei 2007. Hierbij is door het hof de tenuitvoerlegging van 76 dagen jeugddetentie omgezet in een gevangenisstraf voor de duur van 76 dagen.

3.2. motivering hof

Het hof heeft omtrent de vordering tenuitvoerlegging het volgende overwogen (zie pagina 6 en 7 arrest):

‘Het hof is ten aanzien van de vordering van het openbare ministerie te 's‑Hertogenbosch van 3 juni 2009, tot tenuitvoerlegging van het bij vonnis van de Kinderrechter te 's‑Hertogenbosch van 22 mei 2007 onder parketnummer 01-853092-06 opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 3 maanden, van oordeel, dat — nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd van een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt — in beginsel de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis, dient te worden gelast. Aangezien van deze straf reeds 14 dagen ten uitvoer zijn gelegd, ligt eerdergenoemde vordering tot tenuitvoerlegging nog slechts een gedeelte van 76 dagen jeugddetentie ter beoordeling voor.

Van de zijde van de verdediging is de vordering tot tenuitvoerlegging niet weersproken. Het hof zal gelet op het vorenstaande de tenuitvoerlegging bevelen, waarbij de voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie — gelet op de leeftijd van verdachte — zal worden omgezet in gevangenisstraf.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14g, 57, 63, 77k, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.’

3.3. Opmerkingen verzoeker

Gelet op de hierboven weergegeven overweging van het hof alsmede de door het hof toepasselijk geachte wetsartikelen, is verzoeker van mening dat het hof middels toepassing van artikel 77k Sr de jeugddetentie heeft omgezet in een gevangenisstraf zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, Sr.

Naar mening van verzoeker is het in casu omzetten van een jeugddetentie in een gevangenisstraf middels toepassing van artikel 77k Sr niet mogelijk. Verzoeker is van mening dat artikel 77k Sr pas kan worden toegepast als de beslissing tot tenuitvoerlegging als annex van de nieuwe veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan.

3.4. Jurisprudentie

Verzoeker wenst Uw Raad in het licht van het voorgaande te mogen wijzen op een tweetal uitspraken van Uw Raad. Te weten: Hoge Raad 23 maart 2004, LJN: AO1751 en Hoge Raad 5 juli 2011, LJN: BQ5730.

In de uitspraak van 5 juli 2011 overwoog Uw Raad:

‘Het oordeel van het hof dat de rechter reeds bij zijn last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf van jeugddetentie deze straf op voet van artikel 77k Sr kan vervangen door een straf genoemd in artikel 9, eerste lid, Sr, is onjuist.’

Uit voornoemde uitspraak lijkt te volgen dat ook in casu artikel 77k Sr niet toegepast had mogen worden.

3.5. Conclusie

Gelet op het voorgaande is verzoeker derhalve van mening dat de motivering van het hof voor de toepassing van artikel 77k Sr, niet zonder meer begrijpelijk is althans onvoldoende is gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande is artikel 77k Sr mitsdien ten onrechte, althans op ontoereikende grond toegepast.

Dat

Op vorenstaande gronden het U, Edelhoogachtbaar College, moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's‑Hertogenbosch, die verklaart daartoe door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

's‑Hertogenbosch, 5 april 2012

mr. R.J.M. Oerlemans