HR, 16-02-2016, nr. 14/04781

Nr. 14/04781

Mr. Machielse

Zitting 26 februari 2016

Vervangende conclusie inzake:

[verdachte]

1. Op 8 september 2015 heb ik in deze zaak geconcludeerd.

2. Op 29 september 2015 heeft de Hoge Raad in een tussenarrest de advocaat van verdachte de gelegenheid geboden om zijn stelling dat sprake is van een dubbele vervolging in die zin dat de verdachte ter zake van hetzelfde feit de verplichting is opgelegd tot deelname aan het asp, alsnog te staven door de overlegging van bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld.

3. Blijkens een door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam gewaarmerkt afschrift van een akte van de burgerlijke stand van die gemeente, is de verdachte op 1 maart 2015 aldaar overleden. Daarom is volgens art. 69 Sr in deze zaak het recht tot strafvordering vervallen.

4. Uit het voorgaande vloeit voort dat de bestreden uitspraak van het Hof Amsterdam van 28 maart 2014 niet in stand kan blijven, behalve voor zover daarbij het vonnis van de Politierechter Amsterdam van 21 augustus 2013 is vernietigd, en dat de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

5. Deze conclusie strekt tot vervanging van mijn eerder genomen conclusie, tot vernietiging van de bestreden uitspraak, behalve voor zover daarbij het vonnis van de Politierechter is vernietigd en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Nr. 14/04781

Mr. Machielse

Zitting 8 september 2015

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 28 maart 2014 voor overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1000 en tot ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van negen maanden

.

2. Mr. R.F. Bakker, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet ambtshalve artikel 68 Sr heeft toegepast omdat aan verdachte naar aanleiding van hetzelfde feit al de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma (ASP) was opgelegd. Bij besluit van 20 september 2012 is de verplichting tot deelname aan het alcoholslotprogramma aan verdachte opgelegd. Die verplichting is een 'criminal charge'. Verdachte beschikt niet over de noodzakelijke financiële middelen om na afloop van zijn detentie aan het programma deel te nemen. Het gevolg zal zijn het ongeldig verklaren van het rijbewijs voor de duur van vijf jaar en een ernstige belemmering voor verdachte om te re-integreren in de samenleving. Het hof had, aldus het middel, ambtshalve het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moeten verklaren in de strafvervolging.

3.2. In HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 heeft de Hoge Raad beslist dat geen sprake is van een situatie waarop artikel 68 Sr doelt wanneer een alcoholslotprogramma is opgelegd en daarna voor hetzelfde feit een strafvervolging wordt begonnen. Maar als sprake is van verschillende, maar samenhangende procedures kan onder omstandigheden geoordeeld moeten worden dat die procedures zijn te beschouwen als één samenhangende reactie op het strafbare feit. Dat brengt de Hoge Raad tot de volgende overwegingen:

"4.4. Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene is bij de huidige Nederlandse regelgeving de strafvervolging van een verdachte ter zake van het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank in strijd met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Die beginselen van een goede procesorde kunnen immers meebrengen - en brengen in de hier aan de orde zijnde gevallen ook mee - dat een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft."

De Hoge Raad besluit zijn arrest met de opmerking dat zijn oordeel over de verenigbaarheid van het alcoholslotprogramma met een strafvervolging die beide het gevolg zijn van hetzelfde feit, geen effect heeft voor strafzaken die inmiddels zijn afgedaan met een onherroepelijke veroordeling, omdat deze beslissing geen nieuw "gegeven" als bedoeld in het eerste lid onder c van artikel 457 Sv oplevert.

3.3. In de pleitnota van hoger beroep heeft de advocaat medegedeeld dat aan verdachte een alcoholslotmaatregel is opgelegd. De advocaat heeft zich in dit verband niet beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Maar aldus is wel een aanknopingspunt gegeven voor een nadere beoordeling in de geest van het door de Hoge Raad op 3 maart 2015 gewezen arrest. De pleitnota van hoger beroep heeft het nog over een eerdere aanhouding op 1 september 2012, een daaropvolgend rijverbod en het opmaken van een formulier ingevolge artikel 130 WVW 1994. Het is mij niet helemaal duidelijk of ook de thans aan de orde zijnde zaak een rol heeft gespeeld bij het opleggen van het alcoholslotprogramma. Daarom denk ik dat de zaak nog onvoldoende duidelijk is om nu reeds het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren. Maar ik zie wel grond om te adviseren dat het hof in de geest van het arrest van de Hoge Raad zal onderzoeken hoe precies de verhouding tussen het opleggen van het alcoholslotprogramma en de onderhavige strafvervolging is geweest. Ten overvloede geef ik nog een overweging weer van de ABRvS in zijn beslissing van 4 maart 2015, waarin de Afdeling artikel 17 lid 1 van de Regeling maatregelen rijvaardigheid en geschiktheid 2011 onverbindend heeft geacht:1.

"5.8. Ter voorlichting merkt de Afdeling op, dat het voorgaande niet betekent dat eerdere uitspraken waarin de Regeling wel verbindend is geacht vatbaar zijn voor herziening in de zin van artikel 8:119 van de Awb. De rechtszekerheid vergt dat onherroepelijke rechterlijke uitspraken slechts in uitzonderlijke gevallen worden herzien. Een rechterlijke uitspraak waarin de rechter blijk geeft van een gewijzigde rechtsopvatting is geen grond voor herziening als bedoeld in artikel 8:119, eerste lid, van de Awb. Evenmin betekent de onverbindendheid van de Regeling, dat het CBR, hoewel daartoe bevoegd, gehouden is om reeds in rechte onaantastbaar geworden besluiten tot oplegging van een asp te heroverwegen (vgl. HR 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0718; Vulhop)."

Als het opleggen van het alcoholslotprogramma los staat van de onderhavige strafzaak is er geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Maar of dat het geval is, is in hoger beroep in het midden gebleven. Het bestreden arrest komt daarom naar mijn oordeel alsnog voor vernietiging in aanmerking.

4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen en dat het hof heeft nagelaten te reageren op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal.

4.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte:

"op 12 september 2012 te Amsterdam als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel acht van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een adem onderzoek, als bedoeld in artikel acht, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting aan de lucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen."

4.3. Voor het bewijs heeft het hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

"1.

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 augustus 2013.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik heb geweigerd te blazen (het hof begrijpt: na een vordering van de verbalisant [verbalisant 1] tot medewerking aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994).

2.

Een proces-verbaal misdrijf met nummer PL134F 2012236883-1 van 12 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Op woensdag 12 september 2012 te 02:25 uur, zagen wij dat een persoon als bestuurder van een personenauto, kenteken [AA-00-BB] dit bestuurde op de openbare weg, te weten de Geuzenkade ter hoogte van nummer 91 te Amsterdam.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb de bestuurder als verdacht van overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden. De verdachte gaf mij op te zijn genaamd [verdachte], geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats].

Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb de verdachte bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994.

De verdachte gaf geen gevolg aan dit bevel hetgeen bleek uit het feit dat door hem in het geheel geen medewerking werd verleend aan het onderzoek.

3.

Een proces-verbaal misdrijf met nummer PL134F 2012236883-7 van 12 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Op 12 september 2012 kregen wij verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de opdracht te gaan naar de Geuzenkade te Amsterdam alwaar een dronken man de openbare orde zou verstoren. Hierop volgend zijn wij in de omgeving op zoek gegaan naar de genoemde man, waarna wij, verbalisanten, een grijze Ford Fiesta personenauto voorzien van kenteken [AA-00-BB] op ongeveer 20m voor ons op de Geuzenkade zagenrijden. Wij zagen dat hier een persoon in zat, namelijk de bestuurder. Wij zagen dat de grijze Ford Fiesta op de Geuzenkade, vlak voor de T-splitsing (het hof begrijpt: met de) Willem de Zwijgerlaan te Amsterdam, rechtsaf een doodlopende straat inreed. Hierna stopten wij, verbalisanten, ons politievoertuig op de hoek van de Geuzenkade teneinde een onderzoek (het hof begrijpt:) in te stellen. Toen wij hier stonden hoorden wij (het hof begrijpt) in de straat het geluid van een autoportier dat opende en dichtsloeg. Dit kwam met de richting van de eerdergenoemde Ford Fiesta, die op ongeveer 8 (het hof begrijpt: meter) van ons politievoertuig stilstond. Collega [verbalisant 3] voegde zich op dat moment bij ons. Wij stelden een onderzoek in. Tijdens het onderzoek op 12 september 2012 zag ik, verbalisant [verbalisant 3], een manspersoon uit de richting van de auto ik, verbalisant [verbalisant 3], zag dat een manspersoon uit de richting van de auto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] kwam. Ik, verbalisant [verbalisant 3], zag dat er geen andere personen zich in de omgeving van de auto bevonden. Ik, verbalisant [verbalisant 3], zag dat de man zich richting mijn collega's [verbalisant 1] en [verbalisant 2] begaf. Ik, verbalisant [verbalisant 3], zag dat hij bij mijn collega's stil bleef staan.

Op dat moment zagen wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], dat er een man met een Noord Afrikaans uiterlijk in onze richting kwam lopen. We zagen dat de man onvast ter been was. We zagen dat de man bij ons kwam staan. Wij hoorden dat hij onsamenhangend sprak. De man kwam op ons tamelijk beschonken over.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg hierop de man zijn identiteitspapieren. De man verklaarde:

"die heb ik hier niet. Die liggen in mijn auto".

Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg de man waar zijn auto stond en of hij zijn rijbewijs kon pakken. Wij, verbalisanten, zagen dat (het hof begrijpt) de verdachte de Geuzenkade opliep en de doodlopende straat inliep waar wij eerder de grijze Ford Fiesta personen auto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] in hadden zien rijden.

Wij, verbalisanten, zagen dat de man een autosleutel uit zijn broekzak pakte. Wij zagen dat hij zijn auto opende en de gevraagde identiteitspapieren pakte. Wij zagen dat de verlichting van de auto nog brandde. Wij zagen dat het voertuig niet geparkeerd was, maar midden op de rijbaan tot stilstand was gebracht. Wij zagen geen andere personen in de omgeving. Ik, verbalisant [verbalisant 3], hoorde dat de man aan mij vroeg of ik de auto wilde verplaatsen omdat er niemand anders was. Ik, verbalisant [verbalisant 3], zag opengebroken blikjes bier van het merk Heineken in de auto liggen.

Tussen het rijden en het staande houden van de man lag een tijdsbestek van ongeveer twee minuten.

Uit feiten en omstandigheden is gebleken dat de man met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid als bestuurder van een auto aan het rijden was terwijl het alcoholgehalte van de adem, dan wel het bloed, te hoog was.

Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 1], de man aangezegd hem te verdenken van het rijden onder invloed en heb ik de man, die ons later opgaf te zijn: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats], aan een voorlopige ademanalyse onderworpen, waaraan de verdachte voldeed. De verdachte blies een indicatie van vemoedelijk inwendig gebruik van alcoholhoudende dranken. Hierop hebben wij verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de verdachte aangehouden en overgebracht naar het bureau teneinde een definitieve ademanalyse af te nemen."

4.4. Waar artikel 163 lid 2 WVW 1994 spreekt van 'bestuurder' wordt bedoeld degene die ervan wordt verdacht als bestuurder van het voertuig te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 WVW 1994.2.Deze uitleg was al gangbaar toen het weigeren van de bloedproef in artikel 33a lid 6 WVW (oud) strafbaar was.3.Verbalisant [verbalisant 1] heeft aan verdachte medegedeeld waarvan hij werd verdacht. Verdachte wist dus waarvan hij werd verdacht. Uit de bevindingen van verbalisanten kan zonder meer het redelijk vermoeden jegens verdachte volgen dat hij een auto onder invloed van alcoholhoudende drank heeft bestuurd. De steller van het middel keert zich met allerlei motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat er een gerede verdenking was dat verdachte had bestuurd, welke klachten afstuiten op de niet mis te verstane inhoud van de bewijsmiddelen. Tot een nadere redengeving was het hof niet gehouden.4.Nogmaals, de verdenking dat verdachte de bestuurder is geweest is voldoende. Verdachte doet een beroep op de aanwezigheid van een onzichtbare bestuurder maar ook dat doet niet ter zake.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over de motivering van de strafoplegging. De steller van het middel voert aan dat in hoger beroep een strafmaatverweer is gevoerd dat wordt beheerst door de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 Sv. Aangevoerd is in hoger beroep dat een oplegging van een onvoorwaardelijke rijontzegging de deelname aan het alcoholslotprogramma zou frustreren.

5.2. Ter terechtzitting heeft de gemachtigd advocaat van verdachte het volgende aangevoerd:

"De raadsman deelt met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van verdachte mede dat deze sedert vorig najaar gedetineerd is in verband met een opgelegde ISD -maatregel. Hij heeft onlangs verlofmogelijkheden verkregen. Verdachte heeft een alcoholprobleem en wordt daarvoor behandeld. Het is zijn tweede ISD-maatregel.

Verdachte had een woning via Discus, maar die is hij kwijtgeraakt. Hij heeft omvangrijke schulden, mede door zijn verslavingsproblematiek. Zijn rijbewijs is ingenomen. Verdachte heeft zich opgegeven voor het alcoholslotprogramma. Door zijn detentie sinds maart 2013 is hij daar nog niet mee begonnen. Hij heeft van het CBR uitstel gekregen, maar moet nu aangeven of hij met dit programma kan beginnen. Het is niet duidelijk hoe het geregeld is met de kosten hiervan.

Verdachte heeft voor zijn detentie koerierswerk gedaan gedurende korte tijd, ongeveer twee maanden. Kunnen rijden is van essentieel belang voor verdachte om na zijn detentie een bestaan op te bouwen. Door de CBR-procedure heeft hij zijn rijbewijs nooit terug gehad."

Daaraan is in de pleitnota van hoger beroep nog het volgende toegevoegd:

"Omstandigheden van dat moment

1. A is op 1 september daaraanvoorgaand aangehouden, rijverbod opgelegd maar rijbewijs wel weer teruggekregen, en niet ingehouden, dit terwijl.

2. Er vervolgens op 5 september 2012 formulier ex art 130 WvW is opgemaakt/melding aan CBR, dat A nog rijbewijs in zijn bezit had op 12 september 2012 is opmerkelijk

3. Gevolg hiervan is dat A een alcoholslotmaatregel kreeg opgelegd

• Sedert maart 2013 gedetineerd, momenteel ongeveer 9 maanden van de 2 jaar ISD achter de rug.

• Door detentie nog niet mogelijk om aan alcoholslotprogramma deel te nemen

• Bij opleggen ontzegging rijbevoegdheid kan A niet deelnemen aan alcoholslotprogramma.

• Heeft feitelijk sedert inname rijbewijs niet meer kunnen autorijden (september 2012)

• Gevolg van ontzegging bevoegdheid tot besturen motorvoertuigen vanaf einde detentie/ISD disproportioneel

• Belemmering om na ISD werk te kunnen vinden, beperking mogelijkheden reïntegratie...

Hetgeen ten laste wordt gelegd speelde zich af tussen in september 2012, A momenteel gedetineerd (ISD maatregel) en zonder inkomen."

Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van duizend euro, subsidiair 20 dagen hechtenis en een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 9 maanden met aftrek.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft niet voldaan aan de verplichting medewerking te verlenen aan een ademonderzoek.

Door aldus te handelen heeft hij in strijd met de wet gehandeld en de vaststelling van het alcoholgehalte in zijn adem gefrustreerd.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 4 maart 2014 is de verdachte eerder reeds zeer vele malen onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke geldboete en een ontzegging van de rijbevoegdheid van na te melden hoogte onderscheidenlijk duur passend en geboden."

5.4.Het hof heeft het aangevoerde klaarblijkelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel getuigt naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het aangevoerde enkel begrepen als een algemeen verzoek tot het niet opleggen van een onvoorwaardelijke rijontzegging op basis van persoonlijke omstandigheden.5.De door de verdediging aangegeven omstandigheden zijn echter niet zodanig dat de strafoplegging zonder een nadere motivering van het hof bevreemding zou wekken. Dat het hof erop heeft gewezen dat verdachte reeds zeer vele malen onherroepelijk is veroordeeld zonder dat het hof daarbij vermeldt of het gaat om veroordelingen voor hetzelfde of vergelijkbare feiten, doet aan het bovenstaande niet af. Ook als het 36 pagina's tellende uittreksel Justitiële Documentatie van verdachte geen vergelijkbare feiten zou vermelden - quid non - is toch het gegeven dat hij reeds eerder vele malen onherroepelijk is veroordeeld relevant voor de straftoemeting.

Het middel faalt.

6. Het tweede en derde middel falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel geeft mij aanleiding om, zo nodig ambtshalve, het bestreden arrest voor vernietiging voor te dragen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden