3.7.6.2.2 Enige algemene opmerkingen over toonder- of orderpapieren en de rechten daaruit

104. In het tot 1 januari 1992 geldende recht kwamen vrijwel geen bepalingen voor, die in algemene zin betrekking hadden op toonder- of orderpapieren en daaruit voortvloeiende rechten. Toonder- of orderpapieren werden toen beschouwd als 'onlichamelijke zaken'. Voorzover deze stukken vorderingen op naam belichaamden, dienden zij overeenkomstig art. 668 lid 3 (oud) te worden overgedragen. Wanneer zij op roerende zaken betrekking hadden, moest dat geschieden door feitelijke overgifte (al dan niet met endossement) van het papier.1 Het Wetboek van Koophandel (K) bevat echter sinds jaar en dag uitvoerige regelingen voor bepaalde toonder- of orderpapieren: wissels (art. 100-177) en cheques (art. 178-229e). De andere in het (internationale) handelsverkeer veel voorkomende stukken - ceel en cognossement zijn nog steeds minder uitvoerig geregeld.2 Het zal geen betoog behoeven dat deze stukken of papieren - hierna ook gezamenlijk 'waardepapieren'3 te noemen - die alle verschillende vermogensrechten belichamen - enerzijds geldvorderingen (wissels en cheques) en anderzijds roerende zaken niet zijnde registergoederen (ceel en cognossement) - ook tot onderscheiden problemen aanleiding kunnen geven, wanneer de rechten er uit door beslaglegging te gelde gemaakt moeten worden.

De NBW-wetgever heeft het van belang geacht om, zowel in Boek 3 ('Vermogensrecht in het algemeen') als in Boek 6 ('Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht'), bij verschillende onderwerpen ook regels te geven met betrekking tot rechten aan toonder of order. De wetgever heeft daarbij telkens ook aandacht geschonken aan uitwinning van die rechten door beslaglegging. Onder het oude beslagen executierecht ontbrak daarvoor een algemene en sluitende regeling4 (zie verder hierna § 3.7.6.23). Om een beter begrip te krijgen van bovengenoemde waardepapieren en de daaruit voortvloeiende rechten, zullen hierna eerst de voornaamste algemene regels van de Boeken 3 en 6 worden besproken (nr. 105), waarna omtrent elk van deze waardepapieren nog enige opmerkingen afzonderlijk zullen worden gemaakt (nr. 69).

Rechten aan toonder of order in het vermogens- en verbintenissenrecht 105 Ingevolge art. 3:93 (eerste volzin) geschiedt de levering, vereist voor de overdracht van een recht aan toonder waarvan het toonderpapier in de macht van de ver-vreemder is, door levering van dit papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in de art. 3:90, 91 en 92. Voor overdracht van een recht aan order, waarvan het orderpapier in de macht van de vervreemder is, geldt hetzelfde, met dien verstande dat voor levering tevens endossement vereist is (art. 3:93, tweede volzin). Endossement is de verklaring van de vervreemder op het papier dat - in de woorden van Van der Lelij5

Reeds hieruit volgt dat levering van het waardepapier levering van het daarin belichaamde recht impliceert. Voor het geval het papier zich niet in de macht van de ver-vreemder bevindt, geschiedt levering van rechten aan toonder of order door cessie (art. 3:94 lid 1), derhalve 'door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan' aan de schuldenaar.6 Voorts is in art. 3:99 bepaald dat (o.a.) rechten aan toonder of order door een bezitter te goeder trouw bij wege van verjaring worden verkregen 'door een onafgebroken bezit van drie jaren'. Ten slotte kan, evenals bij roerende zaken, ook op rechten aan toonder of order ingevolge art. 3:236 lid 1 vuistpand worden gevestigd. Dit geschiedt door 'het toonder- of orderpapier te brengen in de macht van de pandhouder of een derde'. In het geval van pandrecht op een recht aan order, is echter tevens endossement vereist. Een bezitloos pandrecht kan, voorzover hier van belang, ingevolge art. 3:237 lid 1 uitsluitend 'bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte' worden gevestigd op een recht aan toonder. Het toonderpapier wordt dan immers juist niét in de macht van de pandhouder of een derde gebracht. Het vereiste van endossement bij een recht aan order sluit dan ook vestiging van bezitloos pandrecht daarop uit: het papier blijft bij deze vorm van pandrecht immers juist in handen van de pandgever, hetgeen onverenigbaar is met het vereiste van endossement.7

Gegeven de eenvoudige verhandelbaarheid in het (internationale) verkeer van waardepapieren waarin een vordering aan toonder of order is belichaamd kan, in geval van voldoening van die vordering - tot betaling van een geldsom - de schuldenaar ingevolge art. 6:49 lid 1

Door deze afgifte wordt voorkomen dat het toonder- of orderpapier, ondanks de betaling, in handen van derden komt met alle risico's van dien. Dit vereiste zal juist bij derdenbeslag op rechten aan toonder of order tot problemen kunnen leiden, wanneer de beslaglegger niet in staat is om het papier bij wege van kwijting aan de derde-beslagene af te geven.8 Voorts houdt art. 6:128 nog een bijzondere regeling in voor de schuldeiser van een vordering aan toonder of order die deze in verrekening wil brengen. Ook hier speelt het papier waarop door de schuldeiser de 'verrekeningsverklaring' moet worden gesteld een belangrijke rol, aangezien dit papier mét de verrekeningsverklaring aan de wederpartij moet worden afgegeven. De in het huidige recht aanmerkelijk verruimde mogelijkheid van verrekening in geval van overdracht of bezwaring van de vordering (art. 6:130 lid 1), geldt ingevolge art. 6:130 lid 3, echter niet wanneer het gaat om overdracht of vestiging van een beperkt recht op een vordering aan toonder of order. Voor derdenbeslag heeft de wetgever hier echter een uitzondering gemaakt, zodat in zóverre het bepaalde in de leden 1 en 2 van art. 6:130 wél voor vorderingen aan toonder of order geldt.9 Onder omstandigheden zal de derde-beslagene in dit geval het papier mét verrekeningsverklaring aan de derde-beslagene moeten afgeven. Ten slotte zij hier nog gewezen op de beperkte mate waarin de schuldenaar van een vordering aan toonder of onder, zich ingevolge art. 6:146, na overdracht ervan overeenkomstig art. 3:93, dan wel vestiging van een beperkt recht op zodanige vordering (art. 6:148), tegenover de verkrijger kan bedienen van verweermiddelen die zijn gegrond op zijn verhouding tot een vorige schuldeiser. Deze beperking, die echter niet geldt wanneer het verweermiddel de verkrijger bekend was of voor hem kenbaar was 'uit het papier', vloeit weer rechtstreeks voort uit het vereiste van 'gemakkelijke verhandelbaarheid' van waardepapieren.10 Voor de schuldenaar onder wie derdenbeslag is gelegd, zal deze beperking - maar dán tegenover de beslaglegger - evenzeer moeten gelden.

De in de voorgaande alinea's beknopt weergegeven bepalingen van de Boeken 3 en 6, houdende enige algemene vermogens- en verbintenissenrechtelijke regels met betrekking tot rechten aan toonder of order, alsmede het betreffende papier waarin deze rechten belichaamd zijn, zijn in beginsel op alle waardepapieren van toepassing. Daarnaast behelzen verschillende bijzondere wetten nog afzonderlijke regels die betrekking hebben op bepaalde waardepapieren. Daaraan zal hierna (nr. 106) nog kort enige aandacht worden besteed, waarbij het alleen zal gaan om de hiervoor (nr. 104) reeds eerdergenoemde waardepapieren die aan toonder of order kunnen luiden: ceel en cognossement, wissel en cheque.

106. Onder het oude recht ontbrak een wettelijke regeling van het ceel als 'zaken-rechtelijk waardepapier .11 Dat neemt niet weg dat het ceel ook in het tot 1 januari 1992 geldende recht reeds lang als zodanig waardepapier bestond.12 Het heeft nu zijn regeling gevonden in art. 7:607, waarvan het eerste lid als volgt luidt:

Ingevolge het tweede lid van art. 7:607 is deze bepaling 'niet van toepassing op registergoederen'. Een ceel pleegt in de praktijk dan ook voornamelijk te worden afgegeven, met betrekking tot roerende zaken die zijn of worden opgeslagen in een veem of pakhuis. Levering van het ceel overeenkomstig art. 3:93 impliceert dus de levering van de daarin belichaamde roerende zaken: degene die in het bezit is van het ceel, hetzij aan toonder, hetzij als laatst-geëndosseerde order, heeft jegens de bewaarnemer recht op afgifte van de in bewaring gegeven zaken 13

Wat voor het ceel geldt, geldt in grote lijnen ook voor het cognossement aan toonder of order, met dien verstande dat het cognossement reeds van oudsher in het Wetboek van Koophandel (K) als 'zakenrechtelijk waardepapier' was geregeld. Het cognossement heeft uitsluitend betrekking op roerende zaken die door middel van een schip worden vervoerd. Met ingang van 1 april 1991 is het cognossement geregeld in Boek 8. Voorzover hier van belang, luiden de art. 8:441 lid 1 (zeevervoer) en art. 8:940 lid 1 (binnenvaart) als volgt:

Hier komt derhalve het recht op afgifte van de per schip vervoerde roerende zaken toe aan de recht- en regelmatig houder van het cognossement. Daarmee zijn ook deze zaken belichaamd in het cognossement (vgl. ook de art. 8:416 en 8:924), hetgeen overigens - evenals bij het ceel - niet noodzakelijk betekent dat degene die op grond van het papier recht op afgifte kan doen gelden, ook de wérkelijke rechthebbende op de daarin tot uitdrukking gebrachte zaken behoeft te zijn 14

De in de praktijk met name vroeger veel voorkomende waardepapieren, die aanspraak geven op betaling van een geldsom, zijn de wissel en cheque. Wanneer een schuldeiser een wissel of cheque als betaling in ontvangst neemt, geschiedt dit steeds 'onder voorbehoud van goede afloop' (art. 6:46 lid 1), hetgeen betekent dat de afgifte van dit waardepapier geen garantie inhoudt dat de bank of een ander op wie het getrokken is, ook daadwerkelijk in staat zal zijn te betalen.15 De 'betrokkene' is immers niet de schuldenaar uit de onderliggende rechtsverhouding. Gegeven deze onzekerheid is het in beginsel weinig aantrekkelijk om onder degene op wie een wissel of cheque is getrokken derdenbeslag te leggen. Bovendien is het mogelijk dat de wissel of cheques reeds eerder is verzilverd. Dit is echter anders wanneer de wissel of cheque zich in handen van de beslaglegger bevindt (zie hierna nr. 108), maar ook dán zal de 'betrokkene' - de derde-beslagene - fondsen onder zich moeten hebben om daadwerkelijk te kúnnen betalen. De wissel of cheque is anders 'ongedekt', zodat het beslag zijn doel mist. Deze papieren, die eveneens aan toonder of order kunnen luiden, zijn van oudsher geregeld in de art. 100-174 (wissels) en 178-229e (cheques) K.16 Wissels plegen met name in het internationale handelsverkeer te worden gebruikt, terwijl cheques meer in het binnenlands betalingsverkeer worden (of misschien beter: werden) gebruikt. De indruk bestaat dat het gebruik van wissels en met name cheques steeds meer wordt (of reeds: is) verdrongen door allerlei vormen van documentair krediet en andere - nog moderner - wijzen van betaling.17 Recente rechtspraak over het wissel- en chequerecht is dan ook vrijwel niet aanwezig. Voor met name de wissel is ten slotte nog van belang de regel van materiële abstractie (art. 127 K). Deze houdt in dat de wisselschuldenaar de verweermiddelen die hij kan ontlenen aan de rechtsverhouding (meestal een koopovereenkomst) tot zijn wederpartij, in verband weer met de eis van eenvoudige verhandelbaarheid van dit papier, niet kan tegenwerpen aan de recht- en regelmatig houder van de wissel. Voor de cheque wordt deze regel tegenwoordig niet meer aangenomen.18 Een en ander zal onder omstandigheden ook gelden jegens de schuldeiser die derdenbeslag heeft gelegd.