21.2.7.1 Kosten gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers

Uit het eerste element van de door de Hoge Raad geformuleerde definitie van het leerstuk kosten voor gemene rekening duidt erop, dat kosten voor gemene rekening slechts plaats kunnen vinden tussen partijen die ieder als ondernemer (belastingplichtige) kunnen worden aangemerkt.1 Het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008 duidt er echter op dat het leerstuk ook toepassing kan vinden, indien de penvoerder geen ondernemer (belastingplichtige) is, maar als overheid optreedt. De Hoge Raad overwoog:

Gezien de historische ontwikkeling van het leerstuk zou de eis van ondernemerschap wel verklaarbaar zijn. Onder het cumulatieve cascadestelsel was het doel van het leerstuk van kosten voor gemene rekening, ongewenste cumulatie van omzetbelasting te voorkomen. Het leerstuk van kosten voor gemene rekening werd aanvankelijk toegepast in situaties waarin de samenwerking net niet leidde tot het ontstaan van een nieuwe belastingplichtige.3 Later, onder het btw-stelsel, werd het leerstuk eerst met name toegepast in situaties waarin net niet werd voldaan aan de vereisten voor een fiscale eenheid en waarin zonder toepassing van het leerstuk het gevaar van cumulatie van belasting bestond.4 Ook vanuit de gedachte dat de btw beoogt de particuliere consumptie te belasten, zou de eis verklaarbaar zijn. Toepassing van het leerstuk in verhoudingen met particulieren zou betekenen, dat particuliere consumptie onbelast zou kunnen blijven. Aannemende dat de Hoge Raad in de geciteerde overweging van de (hypothetische) veronderstelling is uitgegaan dat van ondernemerschap sprake is, meen ik dat de eis van ondernemerschap nog steeds gesteld moet worden.