HR, 27-03-2009, nr. R07/141HR

R07/141HR

mr. Keus

Zitting 30 januari 2009

Conclusie inzake:

[Eiseres]

(hierna: [eiseres])

verzoekster tot cassatie

tegen

[Verweerder]

(hierna: [verweerder])

verweerder in cassatie

In deze Antilliaanse zaak gaat het om de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en het bestaan en de uitleg van afspraken die partijen met het oog op die verdeling hebben gemaakt.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen zijn voormalige echtgenoten. Zij zijn gehuwd geweest onder huwelijkse voorwaarden die laatstelijk inhielden dat een gemeenschap van goederen gold, waarbij de aandelen in [A] B.V. buiten de gemeenschap vielen.

1.2 Een op 19 juni 2002 gedateerd handgeschreven geschrift, houdende afspraken, is door beide partijen ondertekend.

1.3 Een op 3 september 2002 gedateerd geschrift, getiteld echtscheidingsconvenant, is door beide partijen ondertekend.

1.4 Bij beschikking van 4 september 2002 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 18 september 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift van 1 september 2003, ingediend bij het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het Gerecht), heeft [eiseres] gevorderd dat het Gerecht zal bepalen op welke wijze de gemeenschap van goederen moet worden verdeeld. Uit de producties bij het verzoekschrift blijkt welke vermogensbestanddelen volgens [eiseres] dienen te worden verdeeld en welke vermogensbestanddelen zij aan haar toegescheiden wenst te zien. [Verweerder] heeft verweer gevoerd.

1.6 Bij vonnis van 24 mei 2004 heeft het Gerecht een comparitie van partijen voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling gelast. Het Gerecht heeft partijen verzocht voorafgaand aan de comparitie op te geven van welke door het Gerecht genoemde vermogensbestanddelen zij verdeling wensen en hoe zij zich die verdeling voorstellen. Indien er sprake was van niet in het vonnis genoemde vermogensbestanddelen die wel moesten worden verdeeld, konden partijen dat eveneens opgeven.

1.7 Elk van beide partijen heeft een overzicht van vermogensbestanddelen en de voorgestelde wijze van verdeling ingediend. Voor zover in cassatie van belang heeft [eiseres] daarbij aanspraak gemaakt op 50% van de opbrengst na verkoop van de etsen van Montijn, 50% van de aandelen Coral Estate Resort N.V., 100% van de hypothecaire vordering ter zake van de woning in [plaats] en 100% van Coral Estate kavel [001](2). [Verweerder] heeft aanspraak gemaakt op toedeling van de etsen van Montijn, de aandelen Coral Estate Resort N.V., de hypotheekvordering [plaats] en Coral Estate kavel [001](3).

1.8 De comparitie van partijen heeft op 11 juni 2004 plaatsgevonden. Na de comparitie zijn verdere aktes gewisseld(4). Bij akte van 18 oktober 2004(5) heeft [verweerder] (onder 3.2) opgemerkt dat [eiseres] in een andere zaak (KG 173/2003) een door beide partijen ondertekend echtscheidingsconvenant aan [verweerder] en het Gerecht heeft gezonden. Deze productie heeft [verweerder] als productie 1.10(6) in het geding gebracht. Bij tussenvonnis van 29 november 2004 heeft het Gerecht geoordeeld dat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat partijen een dergelijk convenant zijn overeengekomen. Het Gerecht verwees de zaak naar de rol voor het nemen van een akte om [eiseres] in de gelegenheid te stellen tegenbewijs aan te bieden, dan wel haar stellingen aan deze constatering aan te passen.

1.9 Hierna hebben beide partijen een akte genomen. [Eiseres] heeft zich vervolgens nog bij akte over de door [verweerder] overgelegde producties uitgelaten.

1.10 Bij vonnis van 16 mei 2005 heeft het Gerecht geoordeeld dat [eiseres] aan het convenant is gebonden (rov. 1-3). In verband daarmee heeft het Gerecht beslist bij de verdere beoordeling van de vermogensbestanddelen waarover nog moet worden geoordeeld geen activa of passiva te betrekken die al in het convenant zijn geregeld of ten aanzien waarvan bij gelegenheid van de comparitie is gebleken dat geen verdeling meer wordt verlangd (rov. 4).

1.11 Voor zover in cassatie van belang heeft het Gerecht vervolgens geoordeeld:

"8. (8) de aandelen in Coral Estate Resort N.V. (CE): op 6 mei 2001 (dus ruim een jaar voorafgaand aan de echtscheiding) heeft [eiseres] in een door beide partijen getekende verklaring afstand gedaan van al haar rechten en plichten met betrekking tot deze aandelen. Partijen zijn het erover eens dat deze overeenkomst niet in de zin van artikel 1:100 BWNA werd gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding van de gemeenschap. Op 19 juni 2002 hebben partijen opnieuw een soort verdelingsafspraken gemaakt. Uit die overeenkomst blijkt dat het op dat moment juist niet de bedoeling van partijen was om 'officieel' te scheiden. Weer enkele maanden later is het hiervoor al besproken echtscheidingsconvenant door partijen getekend. Daarin is geen verdeling van deze aandelen overeengekomen. Dat alles betekent dat de aandelen op diens verzoek aan [verweerder] zullen worden toegedeeld ([eiseres] verzet zich daar niet tegen) en dat [eiseres] terzake een vergoeding van de overwaarde (de helft van de taxatiewaarde) toekomt. De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de persoon of personen van de ter zake van de nog te verrichten waardebepaling van de aandelen te benoemen deskundige(n) alsmede omtrent de aan deze(n) te stellen vragen.

9. (12) de hypotheekvordering [plaats]: het gaat om geld dat [verweerder] aan een tante heeft geleend. Anders dan hij beweert, valt deze vordering om die reden wel in de boedel. De waarde ervan kan volgens beide partijen worden bepaald op NAF. 200.000,=. [Verweerder] vraagt toedeling aan hem omdat partijen dat zo hebben afgesproken. Het gerecht zal hem daarin volgen en [eiseres] in verband met de overbedeling van [verweerder] een vergoeding toekennen."

1.12 [Verweerder] heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) verlof verzocht voor het instellen van tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis van 16 mei 2005. Dit verlof is bij beschikking van 30 augustus 2005 door het Hof verleend.

1.13 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld en bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en de vordering van [eiseres] zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten van beide instanties. [Eiseres] is harerzijds bij memorie van grieven van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft drie grieven voorgesteld. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en (voor zover in cassatie nog van belang) zal bepalen dat aan [eiseres] zullen worden toebedeeld:

- de helft van NAF. 450.000,- ter zake van etsen van Montijn,

- kavel [001] van het verkavelingsplan Coral Estate,

met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties.

1.14 Beide partijen hebben bij memorie van antwoord de grieven van de andere partij bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, voor zover dit door de andere partij is aangevochten. Vervolgens is de zaak op 4 april 2006 voor het Hof bepleit, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen producties aan het Hof gezonden.

1.15 In zijn vonnis van 23 mei 2006 heeft het Hof, evenals het Gerecht, tot uitgangspunt genomen dat de inhoud van het op 3 september 2002 gedateerde echtscheidingsconvenant tussen partijen is overeengekomen en dat eventuele eerder gemaakte afspraken over de verdeling van de gemeenschap (waaronder het geschrift van 19 juni 2002) daarmee zijn komen te vervallen (rov. 3.5-3.7). Voorts heeft het Hof voorshands bewezen geacht dat partijen op 5 maart 2003 in aanvulling op het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 bindende afspraken hebben gemaakt overeenkomstig de aantekeningen van notaris [de notaris] (productie 3 bij de memorie van grieven van [verweerder]), zoals uitgelegd in zijn brief van 29 juli 2003 (productie 3 bij de conclusie van dupliek(7)). Aan [eiseres] is opgedragen tegenbewijs ter zake te leveren (rov. 3.8).

1.16 [Eiseres] heeft het Hof een akte levering tegenbewijs met producties gezonden. Op 14 juni, 28 juni en 7 september 2006 zijn [eiseres], [verweerder] respectievelijk notaris [de notaris] als getuigen gehoord. Partijen hebben daarna elk een conclusie na enquête alsmede een akte ingediend.

1.17 In zijn vonnis van 24 april 2007 heeft het Hof geoordeeld dat [eiseres] het haar opgedragen tegenbewijs niet heeft geleverd (rov. 2.1). Het Hof oordeelde dat de huwelijksgoederengemeenschap dient te worden verdeeld overeenkomstig het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 (rov. 2.5) en is vervolgens overgegaan tot verdeling van de daarin niet geregelde posten (rov. 2.6-2.18).

1.18 Het Hof heeft het vonnis van het Gerecht van 16 mei 2005 vernietigd, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld overeenkomstig hetgeen in de rov. 2.5-2.18 is overwogen en de proceskosten gecompenseerd in dier voege dat elke partij haar eigen kosten draagt.

1.19 Bij verzoekschrift van 20 juli 2007, op 23 juli 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, heeft [eiseres] tijdig(8) cassatieberoep ingesteld tegen zowel het vonnis van 23 mei 2006 als dat van 24 april 2007. [Verweerder] heeft verweer gevoerd en tot verwerping van het cassatieberoep van [eiseres] geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 [Eiseres] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel bestaat uit vier onderdelen (A-D). De onderdelen A-B zijn gericht tegen het vonnis van 24 april 2007. De onderdelen C-D zijn gericht tegen het vonnis van 23 mei 2006, met dien verstande dat onderdeel D mede over het vonnis van 24 april 2007 klaagt.

2.2 Onderdeel A richt zich tegen rov. 2.11 van het vonnis van 24 april 2007. Daarin oordeelde het Hof:

"2.11 (8) Aandelen in Coral Estate N.V. De correcte naam van deze vennootschap luidt waarschijnlijk: Coral Estate (Rif St. Marie) N.V. Nu partijen niets hebben aangevoerd over een verschil in positie tussen deze vennootschap en Coral Estate Resort Development N.V. gaat het Hof ervan uit dat de aantekening van [de notaris] bij het gesprek van 5 maart 2003 betreffende "CERD" mede betrekking heeft op de aandelen in Coral Estate (Rif St. Marie) N.V. Zoals op 5 maart 2003 is overeengekomen en gelet op de in het onderhavige vonnis gegeven bewijswaardering, dienen deze aandelen dus te worden toebedeeld aan [verweerder] zonder compensatie voor [eiseres]."

2.3 Het onderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen overwegen dat partijen niets zouden hebben aangevoerd over een verschil in positie tussen Coral Estate (Rif St. Marie) N.V. en Coral Estate Resort Development N.V. (CERD). Volgens het onderdeel gaat het Hof vervolgens ten onrechte ervan uit dat de aantekening van [de notaris] bij het gesprek van 5 maart 2003 betreffende CERD mede betrekking heeft op de aandelen Coral Estate (Rif St. Marie) N.V. en dat die aandelen derhalve, zoals op 5 maart 2003 is overeengekomen en gelet op de in het vonnis van 24 april 2007 gegeven bewijswaardering, zonder compensatie voor [eiseres] aan [verweerder] dienen te worden toegedeeld. Het onderdeel verwijst naar verschillende vindplaatsen in de stukken, waarin een duidelijk onderscheid tussen de aandelen in beide vennootschappen wordt gemaakt.

2.4 Partijen hebben in de gedingstukken inderdaad een onderscheid gemaakt tussen de (aandelen in de) vennootschappen Coral Estate Resort Development N.V. en Coral Estate (Rif St. Marie) N.V..

In de producties 1 en 2 bij het verzoekschrift van 1 september 2003 verwijst [eiseres] naar de (voor 50% aan haar toe te delen) aandelen in "Coral Estate NV (30%)", terwijl zij in haar akte houdende indiening gegevens van 9 augustus 2004(9) (kennelijk in navolging van het Gerecht in zijn vonnis van 24 mei 2004(10)) tussen de aandelen in "CERD N.V." (Coral Estate Resort Development N.V.) en "Coral Estate Resort N.V." onderscheidt. In deze akte geeft zij aan dat de aandelen in laatstgenoemde vennootschap voor 50% aan haar dienen te worden toegedeeld en de aandelen in eerstgenoemde vennootschap voor 100% aan [verweerder], onder aantekening dat zij reeds aan [verweerder] zijn geleverd. Ook in de conclusie van repliek (onder 12), waarin [eiseres] onderscheidt tussen Coral Estate Resort Development N.V. en "Coral Estate (Rif St. Marie) N.V.", heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de aandelen in eerstgenoemde vennootschap reeds aan [verweerder] zijn overgedragen, zij het dat zij ervan gewag maakt dat [verweerder] zou weigeren de overeengekomen prijs voor de aandelen te voldoen en dat over deze kwestie nog een procedure bij het Gerecht zou lopen. Evenals [eiseres] maakt [verweerder] in zijn akte van 11 juni 2004(11) tussen beide vennootschappen een onderscheid (p. 1 onder 8 en 9); [verweerder] stelt dat de aandelen "Coral Estate Resort N.V." hem ("(c)onform afstandsverklaring de dato 6 mei 2001 en de afspraken de dato 19 juni 2002 en het echtscheidingsconvenant") reeds zouden zijn overgedragen maar nog moeten worden geleverd (p. 3 onder 8), en dat de aandelen "CERD N.V. (Coral Estate Resort Development N.V.)" hem reeds zijn overgedragen en geleverd (p. 3 onder 9). Het Gerecht heeft in rov. 8 van het vonnis van 16 mei 2005 (hiervóór onder 1.11 geciteerd) geoordeeld dat de aandelen "Coral Estate Resort N.V. (CE)" bij gebreke van andersluidende afspraken in het echtscheidingsconvenant aan [verweerder] zullen worden toebedeeld, dat [eiseres] op de helft van de taxatiewaarde van deze aandelen aanspraak kan maken en dat een deskundige dient te worden benoemd om de waarde van de aandelen vast te stellen.

Het onderscheid tussen de vennootschappen komt in de processtukken in hoger beroep onder meer tot uitdrukking in de memorie van grieven van [verweerder](12), de pleitnota van de zijde van [eiseres](13), de pleitnota van de zijde van [verweerder](14), de antwoordconclusie na enquête en contra-enquête(15) en de akte uitlating producties van 6 maart 2007(16). Daarbij verdient wel aantekening dat [verweerder] het onderscheid in benaming tussen beide vennootschappen niet consequent aanhoudt(17).

2.5 De door het Hof bedoelde aantekening van notaris [de notaris] van 5 maart 2003 betreft slechts "CERD", ofwel Coral Estate Resort Development N.V.. Dat is overigens consistent met de tekst van de ontwerpakte van 30 maart 2003 (productie 5 bij de memorie van grieven van [verweerder]), waarin de aandelen in Coral Estate Resort Development N.V. als tot de gemeenschap behorend vermogensbestanddeel worden genoemd (zie de opsomming van de activa onder 4) en aan [verweerder] worden toegedeeld (zie het gestelde onder "VERDELING", A.3). Gelet op de inhoud van de hiervoor aangehaalde gedingstukken, waarin partijen een onderscheid tussen (de aandelen in) beide vennootschappen juist wél hebben gemaakt, is het oordeel van het Hof in rov. 2.11 dat partijen niets over een verschil in positie tussen de (aandelen in de) vennootschappen Coral Estate (Rif St. Marie) N.V. en Coral Estate Resort Development N.V. hebben aangevoerd, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij komt dat niet zonder meer valt in te zien waarom het al dan niet bestaan van "een verschil in positie" tussen twee vennootschappen bepalend zou zijn voor het antwoord op de vraag of het voor de hand ligt de aandelen in die vennootschappen niet of wel aan dezelfde echtgenoot toe te delen. Mede in dat licht is daarom, zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk de op de bestreden constatering gebaseerde uitleg van de aantekening van [de notaris] bij het gesprek van 5 maart 2003, volgens welke uitleg ervan moet worden uitgegaan dat de aantekening van [de notaris] betreffende "CERD" mede op de aandelen in Coral Estate (Rif St. Marie) N.V. betrekking heeft. Onderdeel A slaagt derhalve.

2.6 Onderdeel B klaagt over rov. 2.7 van het vonnis van 24 april 2007:

"2.7 (4a) Etsen van Montijn. Het Hof ziet geen aanleiding terug te komen op rov. 3.14 van het vonnis van 23 mei 2006, zodat [verweerder] hetzij een geldbedrag overeenkomende met de helft van de totale waarde van de etsen aan [eiseres] dient te betalen, hetzij een aantal etsen waarvan de gezamenlijke waarde de helft is van de volledige verzameling aan haar dient af te geven. De keuze hiertussen is aan [verweerder]. Mochten partijen het niet eens kunnen worden over de financiële waarde van de etsen (productie 9 bij de conclusie na getuigenverhoor zijdens [verweerder] noemt een bedrag van € 4000,00), dan lijkt een goede oplossing dat partijen gezamenlijk een deskundige aanwijzen voor de taxatie daarvan, waarbij de taxatiekosten bij helfte worden verdeeld. De waarde van de etsen ten tijde van dit vonnis is beslissend. Het Hof ziet geen aanleiding eventuele waardevermindering sinds 18 september 2002 aan [verweerder] toe te rekenen."

2.7 Het onderdeel betoogt dat het Hof ten onrechte en zonder motivering heeft overwogen dat het geen aanleiding ziet de eventuele waardevermindering sinds 18 september 2001 (bedoeld zal zijn 18 september 2002; LK) aan [verweerder] toe te rekenen. Volgens het onderdeel verschillen partijen thans kennelijk zeer aanzienlijk van mening over de waarde van de betrokken 450 etsen van Montijn. Ter comparitie van 11 juni 2004 is, nog steeds volgens het onderdeel, de waarde van de etsen op basis van het gestelde in het verzoekschrift van [eiseres] van 1 september 2003 ten overstaan van de rechter op ongeveer NAF. 450.000,- geaccordeerd, terwijl [verweerder], gezien productie 9 bij de conclusie na getuigenverhoor, thans doet voorkomen alsof de etsen slechts € 4.000,- waard zouden zijn. Het onderdeel stelt dat [verweerder] de etsen altijd onder zich heeft gehouden. De oplossing die het Hof in rov. 2.7 heeft geboden, is volgens het onderdeel op zichzelf niet gek. Als echter inderdaad blijkt dat de etsen thans in een miserabele staat zijn omdat [verweerder] daarvoor niet als goed huisvader heeft gezorgd, is er, nog steeds volgens het onderdeel, natuurlijk alle aanleiding de waardevermindering sinds 18 september 2002 wel aan [verweerder] toe te schrijven. Het onderdeel betoogt dat het Hof eigenlijk voor zijn beurt heeft gesproken, omdat het niet weet welke de toestand van de etsen thans is. Eerst als de etsen door een deskundige zijn bekeken en getaxeerd zal duidelijk worden of die etsen naar alle waarschijnlijkheid in dezelfde toestand zijn en dezelfde conditie hebben als in september 2002, of door verwaarlozing thans veel minder waard zijn dan toen. Op dit punt is de beslissing van het Hof, aldus nog steeds het onderdeel, onbegrijpelijk, omdat het Hof niet heeft uitgelegd waarom het tot die beslissing is gekomen en die beslissing derhalve ongemotiveerd is.

2.8 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet ter bepaling van de waarde in verband met de verdeling van de gemeenschap worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Dit is slechts anders indien partijen een andere datum zijn overeengekomen of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden(18). Bij vaststelling van de verdeling door de rechter komt als peildatum de datum van de uitspraak van de rechter het meest in aanmerking(19). Mede gelet op het in art. 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden vervatte concordantiebeginsel en de parallellie tussen art. 3:185 BW en art. 3:185 BWNA is er naar mijn mening geen grond hierover naar Nederlands-Antilliaans burgerlijk recht anders te oordelen.

2.9 Het Hof heeft geoordeeld dat de waarde van de etsen ten tijde van zijn vonnis beslissend is. Het zag geen aanleiding een eventuele waardevermindering sinds 18 september 2002 aan [verweerder] toe te rekenen. Aldus heeft het Hof vastgehouden aan de hoofdregel dat de waarde ten tijde van de verdeling beslissend is.

2.10 [Verweerder] heeft in zijn antwoordconclusie na enquête en contra-enquête onder 7.3 gesteld:

"Voor zover [eiseres] wel recht zou hebben op een deel van de waarde van de etsen van Montijn (quod non), kan [verweerder] reeds nu aangeven dat die waarde vrijwel nihil is. Daartoe wordt overgelegd e-mail correspondentie van [betrokkene 1], voormalig galeriehouder in Nederland [Productie 9.]. Van de etsen van Montijn heeft - zoals bekend aan [eiseres] - een deel jaren lang (ruim 7 a 8 jaren) achtereen bij [verweerder] thuis te Curaçao aan de muur gehangen en een ander deel op onprofessionele wijze opgeslagen gelegen in de kelder bij [verweerder] te Curaçao. Door de warme en vochtige weersomstandigheden zijn de etsen onherstelbaar aangetast hetgeen door [betrokkene 1] is geconstateerd. En die heeft het advies uitgebracht de etsen maar beter te verkopen omdat een langer opslaan te Curaçao tot nog grotere schade zou leiden."

[Eiseres] heeft daartegenover in haar Akte uitlating producties van 6 maart 2007(20), p. 6-7, gesteld:

"Anders dan gesteld waren de etsen van Montijn niet reeds in het bezit van [verweerder], maar stonden opgeslagen bij de inventaris in de container toebehorend aan A&M Interiors N.V. [Verweerder] heeft ten overstaan van rechter Wit in de zaak KG 209/2004 verklaard deze etsen te hebben weggenomen en opgeborgen op een plaats die hij niet wilde vertellen. 450 etsen in huis aan de muur lijkt een praktische onmogelijkheid. (...) Dat de waarde van de etsen Montijn door onbehoorlijke zorg achteruit gegaan zou zijn is geheel en al aan [verweerder] te wijten. Indien [verweerder] het aan [eiseres] toekomende deel had afgegeven op het moment dat zij daar aanspraak op maakte in 2002, was het aan [eiseres] geweest daar zorg voor te dragen. In 2002 waren alle etsen nog in goede staat. Blijkens de comparitie van partijen d.d. 11 juni 2003 in de procedure bij het Gerecht in Eerste Aanleg kennelijk ook nog. Immers de waarde die er toen aan werd toegekend, namelijk Naf 450.000,-- werd door [verweerder] beaamd. Overigens is [eiseres] niet op de hoogte dat [verweerder] zonder haar toestemming met de verkoop van deze etsen bezig is. Immers beschikt hij aldus ongevraagd en zonder toestemming over het deel van de etsen dat aan [eiseres] toekomt. Het laat zich aanzien dat [verweerder] zich aldus schuldig maakt aan verduistering."

2.11 [Eiseres] stelt in de geciteerde passage bloot dat de omstandigheid "(d)at de waarde van de etsen Montijn door onbehoorlijke zorg achteruit gegaan zou zijn (...) geheel en al aan [verweerder] (is) te wijten", zonder aan haar stelling de gevolgtrekking te verbinden dat als peildatum een ander tijdstip dan dat van verdeling zou moeten gelden of dat de rechter op enige andere grond een waardevermindering zoals bedoeld bij de verdeling aan [verweerder] zou moeten toerekenen. Daarbij gaat [eiseres] overigens ervan uit (en dat wordt door het onderdeel bevestigd) dat niet vaststaat of daadwerkelijk van een waardevermindering van de etsen na 18 september 2002 sprake is en, zo ja, welke de oorzaak daarvan is. Gelet op het partijdebat en de hypothetische aard van de overigens onvoldoende gemotiveerde stellingen van [eiseres] met betrekking tot een eventuele waardevermindering van de etsen en de oorzaak daarvan, is het niet onbegrijpelijk dat het Hof geen aanleiding heeft gezien van de hoofdregel af te wijken. Het bestreden oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd, temeer nu het Hof de hoofdregel heeft toegepast en slechts een afwijking van de hoofdregel op grond van de redelijkheid en billijkheid een meer uitgebreide motivering vereist(21).

2.12 Indien [verweerder] tijdens de comparitie van partijen al met de door [eiseres] genoemde waarde van NAF. 450.000,- zou hebben ingestemd, hetgeen niet blijkt uit de gedingstukken, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom hij later niet van zijn mening over de waarde van de etsen zou hebben kunnen terugkomen, temeer niet nu [eiseres] in het onderdeel noch in de feitelijke instanties enige gevolgtrekking aan de beweerde accordering van de waarde door [verweerder] heeft verbonden. Eerst in haar conclusie van repliek in cassatie heeft [eiseres] gesteld dat partijen ter comparitie van 11 juni 2004 overeenstemming zouden hebben bereikt in dier voege dat alle 450 etsen voor NAF. 450.000,- aan [verweerder] werden toegewezen en dat [eiseres] de helft van die waarde van [verweerder] zou ontvangen. [Eiseres] heeft in de feitelijke instanties en in haar cassatiemiddel echter niet aangevoerd dat partijen overeenstemming over de verdeling van de etsen hadden bereikt(22). Deze stelling kan niet voor het eerst bij conclusie van repliek in cassatie worden betrokken. Onderdeel B kan derhalve niet tot cassatie leiden(23).

2.13 Onderdeel C richt zich tegen rov. 3.11 van het vonnis van 23 mei 2006 waarin het Hof bepaling d onder II van het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 heeft uitgelegd:

"3.11 Grief III van [verweerder] treft doel. Bepaling d onder II van het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 vermeldt dat het onroerende goed in [plaats] aan [verweerder] wordt toegescheiden. Nu dat onroerende goed geen deel uitmaakt van de gemeenschap, maar de geldvordering die is ontstaan doordat [verweerder] een lening aan zijn tante heeft verstrekt ten behoeve van de aankoop van dat onroerende goed wel, moet die bepaling aldus worden uitgelegd dat laatstbedoelde geldvordering aan [verweerder] is toebedeeld. Voorts moet het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 aldus worden uitgelegd dat de daarin vermelde gemeenschapsbestanddelen zonder verrekening wegens overbedeling worden verdeeld."

2.14 Het onderdeel klaagt erover dat "het hof niet motiveert waarom de daarin vermelde gemeenschapsbestanddelen zonder enige verrekening wegens overbedeling worden verdeeld", nu "(i)mmers de vordering van [eiseres] (...) bepaald heel anders (luidt) en zij (...) wegens overbedeling op dit punt (wenst) te ontvangen ter grootte van de helft van die vordering". Een en ander klemt te meer "nu in het zogeheten echtscheidingsconvenant dit punt niet goed is geregeld waarin het hof aanleiding heeft gezien om dit punt als het ware anders te regelen dan in het echtscheidingsconvenant is geschied".

2.15 Het onderdeel richt aldus geen klacht het oordeel van het Hof dat bepaling d onder II van het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 aldus moet worden uitgelegd dat de betreffende geldvordering aan [verweerder] is toebedeeld. Het onderdeel klaagt dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom de in het echtscheidingsconvenant vermelde gemeenschapsbestanddelen zonder enige verrekening wegens overbedeling worden verdeeld.

2.16 Het Hof heeft in rov. 3.7 terecht de Haviltex-maatstaf(24) vooropgesteld door te overwegen dat het bij de uitleg van het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen daarvan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In rov. 3.8 heeft het Hof voorshands bewezen geacht dat partijen op 5 maart 2003 in aanvulling op het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 bindende afspraken hebben gemaakt overeenkomstig de aantekeningen van notaris [de notaris], zoals uitgelegd in zijn brief van 29 juli 2003(25).

2.17 Het Gerecht heeft in rov. 4 van het vonnis van 16 mei 2005 tot uitgangspunt gekozen bij de verdere beoordeling van de vermogensbestanddelen waarover het nog moest oordelen géén activa of passiva te betrekken die al in het convenant waren geregeld of ten aanzien waarvan bij de comparitie was gebleken dat geen verdeling meer werd verlangd. Ter zake van de vermogensbestanddelen die in het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 zijn genoemd heeft het Gerecht aangenomen dat geen verdeling meer werd gevorderd en dat derhalve ook geen vordering wegens overbedeling meer aan de orde was. Tegen deze uitleg van het convenant door het Gerecht is noch [verweerder], noch [eiseres] opgekomen(26). De grieven I-III van [verweerder] stellen immers aan de orde dat het Gerecht bepaalde vermogensbestanddelen ten onrechte niet onder de werking van het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002, althans een andere verdelingsafspraak, begrepen heeft geacht, terwijl de eerste grief van [eiseres] aan de orde stelt dat het Gerecht de etsen van Montijn en kavel [001] van het verkavelingsplan Coral Estate ten onrechte niet in de verdeling heeft betrokken. Meer specifiek heeft [verweerder] grief III gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat de hypotheekvordering met betrekking tot [plaats] in de boedel valt en dat [eiseres] derhalve een vergoeding wegens overbedeling toekomt(27). In de toelichting op grief III heeft [verweerder] de uitleg verdedigd dat het bedoelde onroerende goed reeds op basis van het echtscheidingsconvenant aan [verweerder] was toegescheiden en derhalve zonder vergoeding aan [eiseres] wegens overbedeling aan [verweerder] dient te worden toegedeeld. In het verdere debat is [eiseres] niet nader op de door [verweerder] verdedigde uitleg van het convenant ingegaan.

2.18 Het oordeel van het Hof berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van het convenant(28). Gelet op het hiervóór (onder 2.17) weergegeven processuele debat was het Hof niet tot een nadere motivering van zijn in cassatie bestreden uitleg van het convenant gehouden. Kennelijk heeft het Hof, zoals blijkt uit rov. 3.13 van het vonnis van 23 mei 2006, voor zijn uitleg van het convenant ten aanzien van een ander vermogensbestanddeel (kavel [001]) ook steun gevonden in het feit dat deze correspondeert met de aantekeningen van notaris [de notaris], zoals uitgelegd in de brief van 29 juli 2003. Wat de kwestie van het huis te [plaats] betreft, vermeldt deze brief in punt 4 dat is afgesproken dat het huis te [plaats] aan [verweerder] wordt toegedeeld, met als noot dat uit de door [eiseres] op 10 juni 2003 bij de notaris bezorgde stukken blijkt dat het huis niet aan partijen toebehoort en dat het gaat om een hypothecaire vordering op een tante van [verweerder]. De notaris vermeldt dat hij als slotaantekening heeft: "geen overbedeling". Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.19 Onderdeel D komt op tegen rov. 3.13 van het vonnis van 23 mei 2006 en rov. 2.8 van het vonnis van 24 april 2007. In rov. 3.13 heeft het Hof grief I van [eiseres] verworpen voor zover deze klaagt over de toedeling van kavel [001] van het verkavelingplan Coral Estate. Uit bepaling d onder II van het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 heeft het Hof afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat deze kavel aan [verweerder] wordt toegedeeld. Dit komt volgens het Hof overigens overeen met de aantekeningen van notaris [de notaris], zoals uitgelegd in de brief van 29 juli 2003. In rov. 2.8 van het vonnis van 24 april 2007 heeft het Hof geoordeeld dat, zoals beslist in het vonnis van 23 mei 2006 onder 3.13, deze kavel aan [verweerder] wordt toebedeeld, zonder compensatie voor [eiseres].

2.20 Het onderdeel betoogt dat blijkens het tussenvonnis van het Gerecht van 24 mei 2004 bij de opstelling van de activa reeds duidelijk sprake was van een onderscheid tussen "14. Kavels [002]/[003] Coral Estate" en "15. Kavel [001] Coral Estate". De kavels [002]/[003] waren bezwaard met hypotheek, kavel [001] was dat niet. In de conceptopstelling van notaris [de notaris] van 30 maart 2003 ging hij abusievelijk ervan uit dat het destijds tijdens het huwelijk bewoonde en gehuurde pand [004] aan partijen in eigendom toebehoorde. Daarom was het ten onrechte in de opstelling opgenomen. Het was dus geen actief want deze voormalige echtelijke woning werd door partijen gehuurd. Vervolgens is abusievelijk de 1 van [0[004] met een pennenstreek doorgehaald, waarna het volstrekt ten onrechte als nummer [001] in de opstelling voorkomt. Het Hof heeft zijn beslissing, aldus nog steeds het onderdeel, in feite gebaseerd op een document dat de gang van zaken niet goed weergeeft. Gezien de inhoud van voornoemd tussenvonnis had het Hof erop bedacht moeten zijn dat hier van een fout in het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 sprake was. Het Hof had die fout moeten verbeteren, en wel in die zin dat het Hof kavel [001] weliswaar aan [verweerder] kon toescheiden, maar daarvoor een compensatie ter waarde van de helft daarvan aan [eiseres] had moeten toekennen. De beslissing van het Hof is volgens het onderdeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu zij, "qua redenering", gezien het voorgaande volstrekt onjuist is.

2.21 De klachten van het onderdeel missen feitelijke grondslag. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de conceptopstelling van notaris [de notaris] van 30 maart 2003, welk document de gang van zaken niet goed zou weergeven. Dit is niet juist. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 3.13 op bepaling d onder II van het (eerdere) echtscheidingsconvenant van 3 september 2002, alsmede op de aantekeningen van notaris [de notaris], zoals uitgelegd in de brief van 29 juli 2003, gebaseerd en dus niet op de conceptopstelling van notaris [de notaris] van 30 maart 2003. [eiseres] heeft de in het onderdeel vervatte stellingen overigens niet in de feitelijke instanties aangevoerd, zodat niet valt in te zien hoe het Hof op grond van het vonnis van 24 mei 2004 had moeten begrijpen dat van een fout in het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002 sprake was.

2.22 In de schriftelijke toelichting (p. 7) klaagt [eiseres] nog dat het Hof door aldus te handelen volledig is voorbijgegaan aan de argumentatie zoals ontwikkeld in haar memorie van grieven en dat uit de aantekening van notaris [de notaris] en zijn brief van 29 juli 2003 geenszins blijkt dat kavel [001] aan [verweerder] dient te worden toebedeeld. Deze klacht is voor het eerst in de schriftelijke toelichting aangevoerd. Op klachten die na het cassatierekest worden aangevoerd kan in cassatie geen acht worden geslagen.

Overigens lees ik in de memorie van grieven van [eiseres] niet meer dan dat naar de opvatting van [eiseres] kavel [001] in de verdeling moet worden betrokken, en blijkt uit de brief van notaris [de notaris] van 29 juli 2003 wel degelijk dat (naar zijn opvatting en volgens zijn aantekeningen) op 5 maart 2003 is afgesproken dat kavel [001] aan [verweerder] wordt toegedeeld. Het oordeel van het Hof is dan ook niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen in de schriftelijke toelichting wordt aangevoerd, nog daargelaten dat het bestreden oordeel mede steunt op bepaling d onder II van het echtscheidingsconvenant van 3 september 2002, die zeer wel aldus kan worden uitgelegd dat zij de door het onderdeel bedoelde kavel [001] mede omvat.

Middelonderdeel D kan daarom niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voor zover dit is gericht tegen het vonnis van 23 mei 2006, tot vernietiging van het vonnis van 24 april 2007 en, in verband met dit laatste, tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3.2 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 23 mei 2006.

2 Akte houdende indiening gegevens zijdens [eiseres] van 3 juni 2004.

3 Zie de akte van [verweerder] (brief van mr. Limon), die niet is gedateerd maar blijkens de daarop gestelde aantekeningen op 4 juni 2004 in verband met de comparitie van partijen op 11 juni 2004 is opgemaakt. Ik zal deze akte hierna als de akte van [verweerder] van 11 juni 2004 aanduiden.

4 Zie het vonnis van het Gerecht van 29 november 2004, p. 1; de daar genoemde aktes bevinden zich wel alle in het dossier van [verweerder], maar niet in dat van [eiseres].

5 Deze akte, die in het vonnis van het Gerecht van 29 november 2004 (p. 1, laatste gedachtestreepje) wordt genoemd, bevindt zich slechts in het dossier van [verweerder].

6 In het dossier van [verweerder] heb ik bij diens akte van 18 oktober 2004 prod. 1.10 niet (volledig) aangetroffen, maar het ondertekende convenant is onder meer ook overgelegd als prod. 2 bij de memorie van grieven van [verweerder].

7 In rov. 3.8 van het vonnis van het Hof van 23 mei 2006 wordt kennelijk abusievelijk van prod. 3 bij de conclusie van antwoord gesproken.

8 Binnen drie maanden conform art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.

9 Het onderdeel noemt een "akte houdende de indeling gegevens van 9 augustus 2004". Kennelijk is bedoeld de akte houdende indiening gegevens van 9 augustus 2004 die zich slechts in het dossier van [eiseres] bevindt. Deze akte is overigens nagenoeg gelijkluidend aan de akte houdende indiening van gegevens van [eiseres] van 3 juni 2004, die ik zowel in het dossier van [eiseres] als dat van [verweerder] heb aangetroffen.

10 Zie p. 2 onder 8: "Aandelen CE" en onder 9: "Aandelen CERD".

11 Zie over die akte voetnoot 3; bedoeld zijn de passages in die akte op p. 1 en p. 3 onder 8 en 9.

12 P. 3-5, ad grief II.

13 Pleidooi hoger beroep zijdens [eiseres] als geïntimeerde (NB: in het dossier van [eiseres] bevindt zich tevens een pleidooi hoger beroep zijdens [eiseres] als appellante) van 4 april 2006, p. 1, onderaan.

14 Pleitaantekening zijdens [verweerder] van 4 april 2006, p. 6-8.

15 Onder 2.6-2.10, onder 2.22 punt 2 en onder 6.4-6.6.

16 P. 3, ad productie 3.

17 Zie de memorie van grieven van [verweerder], p. 4-5, ad 3, en zijn pleitaantekeningen van 4 april 2006, p. 7-8. De daarin door [verweerder] aangehaalde ontwerpaktes zien op Coral Estate Resort Development N.V., terwijl het in deze procedure gaat om de aandelen Coral Estate (Rif St. Marie) N.V.. In de antwoordconclusie na enquête en contra-enquête onder 2.6 punt 2 spreekt [verweerder] in het kader van de aankoop van de aandelen Coral Estate (Rif St. Marie) N.V. over deze vennootschap als "CERD", terwijl hij vervolgens onder 2.7 "CERD" als afkorting van Coral Estate Resort Development N.V. gebruikt.

18 HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710, m.nt. WMK; HR 6 september 1996, NJ 1997, 593, m.nt. WMK; HR 17 april 1998, NJ 1999, 550, m.nt. WMK onder NJ 1999, 551; HR 24 oktober 2003, LJN: AL7035, JOL 2003, 533; HR 8 december 2006, NJ 2006, 660. Zie ook Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), p. 238.

19 HR 22 september 2000, NJ 2000, 643, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent (vgl. de conclusie onder 2.7); HR 24 oktober 2003, LJN: AL7035; JOL 2003, 533; HR 8 december 2006, NJ 2006, 660; HR 19 januari 2007, RvdW 2007, 107. Zie ook B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (2008), p. 462, en Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, Huwelijksgoederenrecht (2005), p. 196-197.

20 [verweerder] heeft niet meer op deze stellingen kunnen reageren.

21 Vgl. de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 17 december 2004, LJN: AR3636, RFR 2005, 15, onder 13, en B. Breederveld, a.w., p. 468.

22 [eiseres] rept in haar memorie van grieven op p. 2, onder 4a (waar zij betoogt dat de etsen nu juist niet behoren tot de activa waarvan geen verdeling meer wordt verlangd), en in haar pleidooi hoger beroep van 4 april 2006 (als appellante), p. 2, zesde alinea, niet van overeenstemming op dit punt. Het Hof heeft in rov. 3.14 van het vonnis van 23 mei 2006 overwogen: "Uit de stukken van het geding in eerste aanleg kan niet worden afgeleid dat [eiseres] bij de comparitie van partijen afstand heeft gedaan van het recht te vorderen dat deze etsen in de verdeling worden betrokken." Dit impliceert tevens het oordeel dat tijdens de comparitie althans over de verdeling/toedeling van de etsen geen overeenstemming is bereikt, aangezien in dat geval een vordering om de etsen in de verdeling te betrekken, niet meer aan de orde zou zijn geweest. Deze uitleg van de gedingstukken is aan het Hof voorbehouden.

23 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat een andere waardepeildatum geen gevolgen zou hebben, indien [verweerder] zou besluiten om overeenkomstig één van de door het Hof aangewezen wijzen van verdeling de helft van de etsen aan [eiseres] af te geven. In geval van een verdeling bij helfte kan vaststelling van een peildatum voor de waardebepaling niet tot een vordering wegens overbedeling van de ene echtgenoot op de andere leiden, aangezien die peildatum geldt voor de waardebepaling van de aan elke echtgenoot toegedeelde goederen (HR 21 november 2008, LJN: BD5985, RvdW 2008, 1054, rov. 5.2).

24 HR 13 maart 1989, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.

25 Het Hof heeft [eiseres] tegenbewijs ter zake opgedragen. In het vonnis van 24 april 2007 heeft het Hof in rov. 2.1 geoordeeld dat het tegenbewijs niet is geleverd.

26 Volledigheidshalve merk ik daarbij op dat het Nederlands-Antilliaanse procesrecht, anders dan het Nederlandse procesrecht, geen grievenstelsel kent. Vgl. M.M. Tillema en R.P.J.L. Tjittes, Hoger beroep en cassatie in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR 1993/2, p. 85-97, in het bijzonder p. 90, alsmede Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nr. 97. Dat impliceert echter niet zonder meer dat, als - zoals in casu - wél grieven zijn aangevoerd, het Hof ook verplicht is de beslissing van het Gerecht buiten de grieven om te beoordelen (zie Ras-Hammerstein-Lewin, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, bewerkt voor de Nederlandse Antillen en Aruba, nr. 24a) en dat het Hof, als de appellant de beoordeling van het geschil toegespitst wenst te zien op de in de grieven aangevoerde punten, het Hof zich daartoe niet dient te beperken (zie Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, a.w., nr. 97, p. 94).

27 Gericht tegen rov. 9 van het vonnis van het Gerecht van 16 mei 2005.

28 W.H.D. Asser, Civiele Cassatie (2003), p. 50.