HR, 19-12-2008, nr. C07/144HR

C07/144HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 24 oktober 2008

Conclusie inzake:

de stichting Andreas Stichting

tegen

[verweerder]

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of er aanleiding is voor doorbreking van het wettelijk verbod tot het instellen van cassatie van art. 134 Pachtwet (oud).

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Tussen eiseres tot cassatie, de stichting, en verweerder in cassatie, [verweerder], bestaat een pachtverhouding. Deze pachtverhouding is gebaseerd op een op 18 juli 1968 gesloten en door de Grondkamer van Limburg goedgekeurde pachtovereenkomst en heeft betrekking op de hoeve [A] met los land, bestaande uit de percelen, kadastraal bekend [woonplaats], sectie [B], nummers [002] ged., [003] ged., [004] [005] ged., [006] ged. en [007] ged., alsmede gemeente Schinnen, sectie [C], nummers [008], [009], [010], [011], [012] en [013], groot 55.40.00 ha, met uitzondering van de in de pachtwijzigingsovereenkomst van 31 januari 1990 ([014]) onder 2 en 5 genoemde onderdelen.

1.2 De stichting heeft enkele centiaren van haar landgoederen aan [verweerder] in eigendom overgedragen, zodat [verweerder] aldaar een hypotheekrecht zou kunnen vestigen teneinde een lening te verwerven tot het bouwen van een mestsilo. Dit perceel is kadastraal bekend als [woonplaats], sectie [B], nummer [001].

1.3 Bij inleidende dagvaarding van 24 juni 1998 heeft [verweerder] de stichting gedagvaard voor de pachtkamer van het kantongerecht te Heerlen en daarbij - samengevat - gevorderd dat de pachtkamer, uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de zoon van [verweerder], hierna: [de zoon], als medepachter van [verweerder] zal worden aangemerkt voor zover het betreft de pachtovereenkomst met betrekking tot voornoemde grond.

1.4 De stichting heeft de vordering van [verweerder] gemotiveerd bestreden(2). In reconventie heeft de stichting, na wijziging van eis, gevorderd dat [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld (a) om binnen 30 dagen na het vonnis van de pachtkamer onverkort medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht aan de stichting van het perceel, kadastraal bekend [woonplaats], sectie [B], nummer [001], zulks tegen de getaxeerde waarde van dat perceel, met bepaling dat de uitspraak in de plaats treedt van de leveringsakte indien [verweerder] niet binnen 31 dagen na de datum van de uitspraak aan de onverkorte eigendomsoverdracht medewerking heeft verleend alsmede (b) om binnen 30 dagen na de uitspraak voor zijn rekening een erkend bodemonderzoeksbureau schriftelijk opdracht te geven:

1. een onderzoek ter identificatie van mogelijk verontreinigde percelen te laten uitvoeren op alle gepachte gronden,

2. een bodemonderzoek te laten uitvoeren ter zake die aldus geïdentificeerde verdachte locaties,

3. een kopie van het rapport van het bodemonderzoek omgaand na realisering aan de stichting te doen toekomen,

4. eventueel vervuilde grond schoon te maken,

onder verstrekking aan de stichting van een kopie van voormelde schriftelijke opdracht uiterlijk 5 dagen na het verlenen van die opdracht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,- voor iedere overtreding en f 1.000,- voor iedere dag van overtreding van de te wijzen uitspraak.

1.5 [verweerder] heeft de vorderingen van de stichting in reconventie gemotiveerd bestreden(3).

1.6 Na verdere conclusiewisseling heeft de pachtkamer bij vonnis van 18 oktober 2001 een plaatselijke bezichtiging en een comparitie van partijen bevolen, hetgeen op 20 december 2001 heeft plaatsgevonden(4).

1.7 Nadat partijen een akte na bezichtiging en comparitie hebben genomen, heeft de pachtkamer bij vonnis van 22 januari 2003 - kort gezegd - de vordering van [verweerder] in conventie toegewezen. In reconventie heeft de pachtkamer zich wat betreft de vordering onder (a) onbevoegd verklaard en de vordering onder (b) aan de stichting ontzegd.

1.8 De stichting is van de vonnissen van 18 oktober 2001 en 22 januari 2003 in hoger beroep gekomen bij de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem. De stichting heeft daarbij gevorderd dat het hof in conventie [verweerder] gedeeltelijk onbevoegd zal verklaren, respectievelijk tot diens niet-ontvankelijkheid zal beslissen althans de vorderingen aan [verweerder] zal ontzeggen en zijn vorderingen zal afwijzen. In reconventie heeft de stichting in hoger beroep gevorderd als hiervoor onder 1.4 weergegeven onder (a) en (b)(5); daarnaast heeft de stichting gevorderd (c) dat het hof de in het lichaam van de inleidende dagvaarding bedoelde pachtovereenkomst zal wijzigen c.q. zal ontbinden in dier voege dat met ingang van een in goede justitie te bepalen datum terzake het gepachte de hoogst toelaatbare pachtprijs geldt als in goede justitie wordt vastgesteld.

1.9 Bij incidentele memorie heeft de stichting één grief tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en primair het hof verzocht te beslissen tot vernietiging van het vonnis van 22 januari 2003 alsmede [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen. Subsidiair heeft de stichting het hof verzocht bij afwijzing van het primaire verzoek de stichting een termijn te verlenen voor het indienen van de memorie van grieven.

1.10 Bij memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis heeft [verweerder] verweer gevoerd en primair geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de stichting in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans de door haar opgeworpen grief als ongegrond zal verwerpen, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

1.11 Nadat partijen de zaak bij schriftelijk pleidooi op 23 mei 2006 hebben doen toelichten door overlegging van pleitnota's en namens de stichting nog een schriftelijk re- respectievelijk dupliek is overgelegd, heeft [betrokkene 1], hierna [betrokkene 1], bij "incidentele memorie tot tussenkomst respectievelijk voeging (ex art. 217 Rv.)" het hof primair gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de stichting.

1.12 Bij memorie van antwoord in het incident tot tussenkomst respectievelijk voeging heeft [verweerder] geconcludeerd dat het hof [betrokkene 1] in zijn incidentele vordering niet-ontvankelijk zal verklaren althans dat zijn incidentele vordering zal worden afgewezen.

1.13 Bij arrest van 29 augustus 2006 heeft het hof in het incident zowel de vordering van [betrokkene 1] om tussen te komen in de procedure tussen de stichting en [verweerder] als de vordering om zich te mogen voegen aan de zijde van de stichting, afgewezen. In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rolzitting verwezen voor het fourneren voor arrest en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.14 Bij arrest van 30 januari 2007 heeft het hof de stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het vonnis van 18 oktober 2001 en het vonnis van 22 januari 2003 bekrachtigd.

1.15 De stichting heeft tegen beide arresten van 29 augustus 2006 en 30 januari 2007 tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de stichting nog heeft gerepliceerd.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Op grond van het in deze zaak toepasselijke art. 134 Pw (oud) is het bestreden arrest van de pachtkamer van het hof niet vatbaar voor cassatie(7). Niettemin kan de stichting worden ontvangen in haar cassatieberoep, nu zij zich beroept op doorbrekingsgronden(8).

2.2 Terzijde merk ik op dat onder het huidige recht (art. 1019q lid 1 Rv.), dat per 1 september 2007 in werking is getreden, wel beroep in cassatie openstaat.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die alle zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.5 van het arrest van 29 augustus 2006 en tegen de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.6 van het arrest van 30 januari 2007 alsmede tegen de hieruit voortvloeiende beslissingen(9). Het hof heeft daarin als volgt overwogen:

Arrest van 29 augustus 2006

"3.5 Naar het oordeel van het hof betreft de met de "Incidentele Memorie" aan de orde gestelde vraag of [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk in zijn vorderingen dient te worden verklaard op grond van het feit dat de Stichting tijdens de procedure in eerste aanleg de onderhavige pachtgronden aan [betrokkene 1] heeft overgedragen een materieel geschilpunt dat de kern van de hoofdzaak raakt. Derhalve is er geen plaats deze vraag te beantwoorden in het kader van een incidentele vordering. De door de Stichting ingediende "Incidentele Memorie houdende (één grief strekkende tot) de exceptie van niet-ontvankelijkheid" dient daarom naar het oordeel van het hof te worden beschouwd als memorie van grieven. Hieruit volgt dat [betrokkene 1] zijn vordering in ieder geval niet te vroeg heeft ingediend."

Arrest van 30 januari 2007

"3.4 Het hof verwijst allereerst naar rechtsoverweging 3.5 van het tussenarrest. Het hof heeft daarin reeds overwogen dat de "Incidentele Memorie houdende (één grief strekkende tot) de exceptie van niet-ontvankelijkheid" dient te worden beschouwd als een memorie van grieven. Hieruit volgt dat de in deze memorie van grieven opgeworpen grief betreffende de niet-ontvankelijkheid [verweerder] dient te worden behandeld als iedere andere grief, zodat in dit kader niet ter zake doet dat het Nederlands procesrecht niet voorziet in een exceptie van niet-ontvankelijkheid. Het hof zal derhalve tot een inhoudelijke beoordeling overgaan.

3.5 Voor haar enige grief beroept de Stichting zich op het arrest van dit hof van 14 maart 1960, De Pacht 1960, 2130 en betoogt dat de eigendomsverkrijging door [betrokkene 1] tijdens de procedure in eerste aanleg tot gevolg heeft dat [verweerder] in zijn vordering om [de zoon] als medepachter aan te merken alsnog niet-ontvankelijk is. De rechtsopvatting waarvan het arrest van 14 maart 1960 uitging, kan thans niet langer als geldend recht worden aanvaard. Naar uit de tekst van bedoeld arrest volgt, veronderstelde de toenmalige opvatting van dit hof dat de nieuwe eigenaar van het gepachte door een vonnis dat gewezen is tussen de pachter en de oorspronkelijke eigenaar, niet zou zijn gebonden. Die veronderstelling is in overeenstemming met de toenmalige opvatting van het leerstuk van het gezag van gewijsde, volgens welke het gewijsde aan rechtsverkrijgers onder bijzondere titel alleen dan kon worden tegengeworpen indien de rechtsovergang had plaatsgevonden nadat het vonnis waarvan het gezag werd ingeroepen, was gewezen. Volgens de huidige rechtsopvatting van het gezag van gewijsde - naar welke opvatting het hof in zijn beschikking van 28 juni 2005 onder 5.8 reeds heeft verwezen - kan een gewijsde ook dan aan rechtsverkrijgers onder bijzondere titel worden tegengeworpen indien het vonnis waarvan het gezag wordt ingeroepen, is gewezen nadat de rechtsovergang plaatsvond. In het verlengde van deze opvatting geldt de rechtsverkrijger als partij bij het vonnis en kan deze verkrijger - indien voor deze een belang resteert evenals zijn rechtsvoorganger - tegen het desbetreffende vonnis zelfstandig een rechtsmiddel instellen. Dat [betrokkene 1] dat in de onderhavige zaak niet heeft gedaan en enkel - en wel te laat - heeft gepoogd tussen te komen respectievelijk zich aan de zijde van de Stichting te voegen, maakt een en ander uiteraard niet anders. De eigendomsverkrijging door [betrokkene 1] tijdens de procedure in eerste aanleg heeft derhalve niet tot gevolg dat [verweerder] in zijn vordering om [de zoon] als medepachter aan te merken alsnog niet-ontvankelijk is. De grief faalt derhalve.

3.6 De slotsom is dat, nu de Stichting voor het overige geen inhoudelijke grieven tegen het vonnis van 22 januari 2003 heeft gericht, dit vonnis zal worden bekrachtigd. De Stichting zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep."

3.2 Ik lees in middel I drie klachten(10).

Volgens de eerste klacht heeft het hof de regeling van incidentele vorderingen, hun werkingsgebied en/of de reikwijdte daarvan (de art. 208 en 209 Rv. in verbinding met de art. 133 en art. 347 Rv.) ten onrechte buiten toepassing gelaten door te oordelen dat de in de incidentele memorie aan de orde gestelde vraag - te weten: of [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk in zijn vorderingen dient te worden verklaard op grond van het feit dat de stichting tijdens de procedure in eerste aanleg de onderhavige pachtgronden aan [betrokkene 1] heeft overgedragen - een materieel geschilpunt betreft dat de kern van de hoofdzaak raakt.

3.3 In wezen wordt aldus geklaagd dat het hof genoemde artikelen verkeerd heeft toegepast. Onjuiste toepassing van een regel is evenwel geen grond voor doorbreking(11).

De klacht faalt mitsdien(12).

3.4 In de tweede klacht wordt aangevoerd dat het hof de art. 343 en 347 Rv. met verzuim van vormen heeft toegepast. Een incidentele vordering welke ertoe strekt de consequenties van de wijziging in de formele procespartij te duiden, past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de wel in de wet geregelde gevallen. Volgens het middel heeft het hof door ten laste van een niet meer bestaande dan wel niet meer als zodanig opererende procespartij de vordering van [verweerder] toewijsbaar te oordelen, een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel geschonden dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

3.5 Voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod op de grond dat essentiële vormen zijn verzuimd, is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor(13). Weliswaar stelt de stichting dat door het hof essentiële vormen zijn verzuimd, maar daaraan ligt niet ten grondslag dat enig fundamenteel rechtsbeginsel als zojuist bedoeld zou zijn geschonden. Het betoog van de stichting komt er in feite op neer dat het hof de in de 'incidentele memorie' opgeworpen grief ten onrechte op inhoudelijke gronden heeft verworpen. Niet valt in te zien dat hierdoor sprake is van schending van enig fundamenteel rechtsbeginsel.

3.6 In de derde klacht wordt betoogd dat het hof (i) ten onrechte althans (ii) met verzuim van vormen het leerstuk van het gezag van gewijsde heeft toegepast, omdat geen sprake is van 'een ander geding tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv. waardoor art. 236 lid 2 Rv. in dit geval niet van toepassing is.

3.7 De klacht onder (i) faalt omdat deze er op neerkomt dat het hof art. 236 Rv. verkeerd heeft toegepast, hetgeen - het zij herhaald - geen grond is voor doorbreking.

De klacht onder (ii) faalt evenzeer omdat zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien dat een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken(14).

3.8 In middel II wordt - kort gezegd - betoogd dat het hof de stichting, gelet op het door haar in de 'incidentele memorie' gemaakte voorbehoud(15) en de feitelijke verwerping van het verweer, ten onrechte de mogelijkheid heeft ontnomen om ten gronde grieven voor te dragen. Daarmee heeft het hof volgens het middel een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel geschonden dat zijn beslissing met verzuim van essentiële vormen is tot stand gekomen en niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

3.9 Hoewel geen sprake is van een gesloten stelsel van incidentele vorderingen, is de term 'incident' een verzamelnaam voor een verscheidenheid van processuele verwikkelingen, die rechterlijke bemoeienis vereisen van andere aard dan beslechting van materiële geschilpunten(16). Het in de 'incidentele memorie' vervatte verweer van de stichting dat [verweerder] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen op de grond dat zich aan de zijde van de stichting een rechtsopvolging onder bijzondere titel heeft voorgedaan, heeft m.i. betrekking op de materiële rechtsbetrekking tussen partijen en kan niet als van zuiver processuele aard worden aangemerkt. Het hof heeft dan ook terecht de 'incidentele memorie' niet aangemerkt als een afzonderlijk te behandelen incident, maar als een memorie van grieven(17). Hieruit volgt dat het hof niet gehouden was om de stichting na verwerping van de door haar opgeworpen grief, in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een aanvullende memorie van grieven. Op grond van art. 347 lid 1 Rv. worden immers in hoger beroep slechts één conclusie van eis en één conclusie van antwoord genomen (twee-conclusie-regel). Mitsdien kan niet worden gezegd dat het hof een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden. Het middel faalt derhalve.

3.10 Middel III bevat de klacht dat sprake is van een verrassingsoordeel, nu het hof zonder partijen daarin vooraf te kennen, heeft geoordeeld dat de rechtsopvatting waarvan het arrest van 14 maart 1960(18) uitging, thans niet meer kan worden aanvaard. De eisen van een goede procesorde brengen met zich dat het hof tenminste dit voornemen kenbaar maakt aan partijen zodat zij zich daarover (desgewenst) kunnen uitlaten. Door dat niet te doen heeft het hof een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel geschonden dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, aldus het middel.

3.11 Het middel faalt.

De stichting heeft zich in haar 'incidentele memorie'(19) op genoemde uitspraak van 1960 beroepen ter onderbouwing van haar verweer dat [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen. [Verweerder] heeft vervolgens bij memorie van antwoord de beschikking van de pachtkamer van het hof Arnhem van 28 juni 2005 overgelegd (prod. 1), waarin het hof in rechtsoverweging 5.8 de huidige rechtsopvatting op dit punt heeft neergelegd en waarnaar het hof in zijn thans bestreden rechtsoverweging 3.5 heeft verwezen. Partijen hebben vervolgens schriftelijk gepleit, waarbij de stichting nogmaals naar genoemde uitspraak heeft verwezen(20) en [verweerder] nogmaals heeft gewezen op hetgeen de pachtkamer van het hof Arnhem in vermelde beschikking van 28 juni 2005 heeft geoordeeld. Nu deze rechtsopvatting aldus onderwerp van het tussen partijen gevoerde debat is geweest, kan niet worden gezegd dat sprake is van een verrassingsbeslissing.

3.12 Het komt mij voor dat deze zaak niet noopt tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Arnhem van 30 januari 2007 onder 2 in verbinding met het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen van 22 januari 2003, p. 1 (laatste alinea) en p. 2 (eerste alinea).

2 Tevens heeft de stichting bij "conclusie van antwoord in conventie, houdende exceptie van niet ontvankelijkheid, alsmede houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens conclusie van eis in reconventie" een bevoegdheidsincident opgeworpen. [verweerder] heeft geantwoord in het incident. Bij vonnis van de pachtkamer van het kantongerecht te Heerlen van 21 april 1999 heeft de pachtkamer zich bevoegd geacht om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

3 Bij "conclusie van repliek in conventie met wijziging van eis, tevens voor antwoord in reconventie" heeft [verweerder] aangegeven zijn eis in conventie te wijzigen. Bij rolbeschikking van de pachtkamer van het kantongerecht te Heerlen van 17 augustus 2000 heeft de pachtkamer het door de stichting tegen deze eiswijziging aangetekende verzet gegrond verklaard.

4 Van de plaatselijke bezichtiging en de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.

5 Met dien verstande dat de onder 4 genoemde bedragen in hoger beroep zijn gewijzigd in € 10.000,- resp. € 500,-.

6 De cassatiedagvaarding is op 30 maart 2007 uitgebracht. Op grond van art. 142 Pw (oud) bedraagt de termijn van hoger beroep een maand, zodat ingevolge art. 402 lid 2 Rv. de cassatietermijn twee maanden bedraagt.

7 Zie ook HR 19 april 1996, NJ 1996, 474.

8 Vgl. bijv. HR 18 november 1992, NJ 1993, 174 en HR 26 november 2004, NJ 2005, 257. Zie voorts mijn conclusie vóór HR 25 januari 2008, RvdW 2008, 153 onder 2.8, met verdere verwijzingen.

9 Voorts is in het middel genoemd rechtsoverweging 2.1 van het arrest van 29 augustus 2006, doch tegen de hier door het hof weergegeven vordering van de stichting in hoger beroep zijn verder geen klachten gericht.

10 Te weten: subonderdeel 1.8, 1.13 en 1.15.

11 Zie bijv. HR 24 september 1993, NJ 1993, 758 en HR 26 november 1999, NJ 2000, 210. Zie over de doorbrekingsgrond van het buiten toepassing verklaren ook mijn conclusie vóór HR 25 januari 2008, RvdW 2008, 153 onder 2.9 tot en met 2.13, met verdere verwijzingen aldaar.

12 De klacht wordt herhaald in middel II (onder 2.2 en 2.3 van de cassatiedagvaarding), alwaar ik deze klacht niet nogmaals zal bespreken.

13 Onder meer: HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS; HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661 en HR 26 januari 2004, NJ 2005, 257 m.nt. PCEvW.

14 Het voorgaande geldt eveneens ten aanzien alinea 3.2 van middel III voor zover daarin een klacht kan worden gelezen.

15 Dit betreft het subsidiaire verzoek aan het hof om bij afwijzing van het primaire verzoek de stichting een termijn te verlenen voor het indienen van de memorie van grieven (zie ook hiervoor onder 1.9).

16 Bijv. Van Maanen 2008, (T&C Rv), afd. 10, aant. 2.

17 Zie de conclusie van de A-G Asser vóór HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 m.nt. HER en H.W. Wiersma in zijn noot onder Gerechtshof 's-Hertogenbosch 29 november 2005, JBPr 2007, 11.

18 P 1960, 2130.

19 Onder 4.

20 Pleinota onder 15.