HR, 05-12-2008, nr. C07/149HR

Nr. C07/149HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 17 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen:

Mr. Elisabeth Joanna Maria Stals q.q.

1. Inleiding

Deze zaak is een vervolg op HR 6 februari 2004, rolnr. C02/197HR(1). Andermaal is aan de orde of eiseres tot cassatie, [eiseres], zich jegens verweerster in cassatie, de curator van [A] BV, mr. Stals, zou kunnen beroepen op verrekening van een bedrag van ƒ116.320,73. Nadat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in 2002 de verrekeningsmogelijkheid van de hand had gewezen, is - na cassatie en verwijzing - het gerechtshof te Arnhem tot dezelfde uitkomst gekomen.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Voor de feiten kan worden verwezen - dit is ook gebeurd in het arrest van HR 6 februari 2004 - naar hetgeen het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 21 maart 2002 in rov. 4.1 onder a tot en met q heeft vastgesteld. Van deze feiten is na verwijzing ook het gerechtshof te Arnhem uitgegaan, zie rov. 3 van het arrest van 18 oktober 2005.

2.2. Ik breng het onderwerp van het geschil (kort) in herinnering. [eiseres] (hierna ook: [eiseres]) heeft een drietal bedragen (in totaal ƒ122.839,-) ten titel van geldleningen verstrekt aan [A] BV (hierna ook: [A]). Dienaangaande zijn akten van geldleningen opgemaakt. Nadien hebben [A] en [eiseres] uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten een pandovereenkomst gesloten. Ingevolge deze pandovereenkomst heeft [A] aan [eiseres] in pand gegeven een vordering uit hoofde van verzekeringsovereenkomst op Nationale Nederlanden NV ad DM 106.465,83 (ƒ116.320,73). De vordering van [A] op Nationale Nederlanden (hierna ook: NN) betrof een uitkering wegens (diefstal-)schade van een opdrachtgever van [A], waarvoor [A] aansprakelijk was gesteld. Door tussenkomst van assurantietussenpersoon [betrokkene 1] is het bedrag ad ƒ116.320,73 op 31 juli 1996 door NN aan [eiseres] uitbetaald. [A] heeft bij brief van - diezelfde - 31 juli 1996 de bedrijfsvereniging en de fiscus op de hoogte gesteld van haar betalingsonmacht. Op 15 januari 1997 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Stals tot curator.

2.3. Ook voor het procesverloop verwijs ik eerst naar de eerdere cassatiezaak. Ik licht daar uit dat mr. Stals q.q. onder meer heeft gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld het hiervoor vermelde bedrag van ƒ116.320,73 af te dragen. [Eiseres] heeft tegenover deze vordering van de curator een beroep gedaan op verrekening met de vordering (de leningen) op de gefailleerde [A].

2.4. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wees bij arrest van 21 maart 2002 het beroep op verrekening af, geïnspireerd door het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS (Kuijsters/Gaalman).

2.5. [Eiseres] heeft destijds in cassatie geklaagd, kort gezegd, dat het arrest van het hof moest worden vernietigd, omdat - anders dan in het arrest Kuijsters/Gaalman - het hof niet vaststelde dat het bij de uitbetaling aan [eiseres] om paulianeus handelen zou zijn gegaan. Deze klacht had succes. De Hoge Raad casseerde, omdat - anders dan het hof had aangenomen - het enkele feit dat een vordering strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, onvoldoende grond oplevert voor het oordeel dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 in verbinding met art. 51 F om deze vordering te verrekenen met een schuld van de gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied (rov. 3.6).

2.6. In de thans bij de Hoge Raad teruggekeerde procedure na verwijzing is in cassatie alleen de vordering van f116.320,73 van de curator en het daartegen door [eiseres] aangevoerde beroep op verrekening nog inzet van het geding, zodat ik mij - niettegenstaande de bredere inzet van het naar het gerechtshof te Arnhem verwezen geschil - bij de bespreking van het procesverloop daartoe beperk.

De curator heeft dit bedrag bij memorie na verwijzing onder F (wederom) gevorderd, met de wettelijke rente als daar vermeld. Onder verwijzing naar de aan de betaling voorafgegane feiten heeft de curator betoogd dat aan [eiseres] geen beroep op verrekening ex art. 53 Fw toekomt, omdat dit in strijd is met (doel en strekking) van art. 42 jo. art. 51 Fw, dat [eiseres] niet te goeder trouw was als bedoeld in art. 54 Fw, dat voldaan is aan de voorwaarden in art. 43 Fw, en dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld waarbij de curator heeft verwezen naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen).

2.7. [Eiseres] heeft dit betoog bij memorie na verwijzing bestreden. Zij heeft er allereerst op gewezen dat de verpanding niet onverplicht is in de zin van art. 42 Fw (blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 4.11.5 van het Bossche arrest van 21 maart 2002). Volgens [eiseres] was het haar op grond van art. 53 Fw toegestaan te verrekenen. De verpanding was volgens [eiseres] niet paulianeus, zodat ook geen sprake is van strijd met doel en strekking van art. 42 jo. 51 Fw. Voorts was [eiseres] te goeder trouw en kan art. 54 Fw geen toepassing vinden. Het beroep op art. 43 Fw gaat volgens [eiseres] niet op, omdat zij geen indicatie had dat [A] zou failleren, althans geen reden had om te menen dat de schuldeisers zouden worden benadeeld.

[Eiseres] heeft voorts betwist onrechtmatig gehandeld te hebben. Zij verwees in dit verband naar haar memorie in appel bij het Bossche hof, punt 57, waarin zij heeft betoogd dat het Peeters/Gatzen-arrest van 1983 op een andere situatie ziet. Volgens haar levert het enkele feit dat er geen geldige verpanding was nog geen onrechtmatigheid op. Daarop heeft [eiseres] (onder meer) geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat [eiseres] wordt toegelaten tot verrekening van het bedrag van ƒ116.320,73.

2.8. Bij (tussen)arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof de curator toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die in de weg staan aan het beroep van [eiseres] op verrekening van de vordering van de curator ten bedrage van ƒ116.320,73 met de vordering die [eiseres] had uit hoofde van een drietal geldleningen op de (gefailleerde) vennootschap [A] BV (zie rov. 4.3 van genoemd arrest, alsmede rov. 2.1 van het hierna te noemen (eind)arrest van 23 januari 2007).

2.9. De curator heeft drie getuigen laten horen(2). [Eiseres] heeft ervan afgezien in contra-enquête getuigen voor te brengen. De curator heeft bij akte nog een bewijsmiddel in het geding gebracht. Beide partijen hebben een memorie na enquête genomen.

2.10. Het hof is bij (eind)arrest van 23 januari 2007 tot het oordeel gekomen dat [eiseres] (hierna ook weer: '[eiseres]') onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de gefailleerde, alsmede dat uit de aan art. 6:135 lid 2 BW, art. 53 Fw en HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/ Gatzen) ten grondslag liggende uitgangspunten voortvloeit dat [eiseres] zich thans tegenover de curator niet op verrekening kan beroepen.

2.11. In deze (tweede) cassatiezaak worden (naast rov. 4.3 van het tussenarrest van 18 oktober 2005, zie nr. 2.8 hiervoor) de rov. 2.2 t/m 2.9 van het eindarrest bestreden, luidende:

'2.2 Zoals het hof in het tussenarrest al overwoog staat de verschuldigdheid van deze bedragen over en weer vast. De vordering van de curator heeft betrekking op de betaling van fl. 116.320,73 door Nationale Nederlanden N.V. aan [eiseres], terwijl dit bedrag - zijnde de schadeuitkering naar aanleiding van een diefstal van een vrachtwagen van [A] B.V. op 12 februari 1996 - in beginsel toekwam aan [A] B.V. Teneinde te beoordelen of [eiseres] zich op verrekening kan beroepen, zal het hof moeten bezien onder welke omstandigheden die betaling aan [eiseres] plaatsvond en welke rol de daarbij betrokken partijen hebben gespeeld.

2.3 Ten aanzien van die omstandigheden staat in dit geding tussen partijen ook vast dat er geen rechtsgeldige verpanding van de vordering had plaatsgevonden, aangezien deze verpanding nimmer aan Nationale Nederlanden N.V. was meegedeeld. Voor zover [eiseres] zich toch op het standpunt is blijven stellen dat Nationale Nederlanden N.V. aan haar heeft uitbetaald omdat zij van die verpanding op de hoogte is gesteld, moet worden geoordeeld dat die stelling onjuist is. Dat volgt uit het - in cassatie door [eiseres] niet bestreden - bewijsoordeel van het hof 's-Hertogenbosch dat aan Nationale Nederlanden N.V. niet geldig mededeling was gedaan van de verpanding (r.o. 4.11.2 van het arrest van 21 maart 2002), welk oordeel met name steunde op de brief van Nationale Nederlanden N.V. d.d. 20 februari 1997 (productie 8 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie). De thans afgelegde verklaringen leiden niet tot een ander oordeel. Noch uit de getuigenverklaring van [eiseres]'s directeur [betrokkene 2] (die heeft gezegd geen contact met Nationale Nederlanden N.V. te hebben gehad), noch uit die van [betrokkene 3] (die zich niet kan herinneren wat hij tegen Nationale Nederlanden N.V. heeft gezegd) valt immers af te leiden dat van zodanige mededeling wèl sprake is geweest.

2.4 Gezien het niet-meegedeelde pandrecht is de enige resterende verklaring voor de uitbetaling van Nationale Nederlanden N.V. aan [eiseres] in plaats van aan [A] B.V., af te leiden uit de reeds genoemde brief van Nationale Nederlanden N.V. van 20 februari 1997, waarin zij aangeeft dat zij naar aanleiding van door haar op 19 juli 1996 ingewonnen nadere informatie had begrepen dat [betrokkene 2] de schade afwikkelde voor zijn dochter, in verband met haar verblijf in Zwitserland. De door [eiseres] genoemde omstandigheden - alle samenhangend met het gegeven dat de curator ervan heeft afgezien de schrijfster van die brief als getuige te horen omdat zij al had aangegeven zich niets meer van de gebeurtenissen in 1996 te kunnen herinneren - staan er overigens niet aan in de weg dat de inhoud van deze brief, als schriftelijk bewijs, in de voorliggende beoordeling wordt betrokken.

2.5 Voorts blijkt uit de door [betrokkene 3] afgelegde getuigenverklaring dat [betrokkene 2] zijn vaste aanspreekpunt was ten aanzien van de hier aan de orde zijnde, door [A] B.V. geleden schade. Daarnaast heeft [betrokkene 3] verklaard dat de door hem gegeven informatie die Nationale Nederlanden N.V. er uiteindelijk toe bracht het schadebedrag niet aan [A] B.V. maar aan [eiseres] uit te keren, rechtstreeks afkomstig was van [betrokkene 2], die hem ook had gezegd dat het geld naar zijn B.V. moest. In dat verband heeft [betrokkene 2] (uiteindelijk) ook verklaard dat hij zich - in verband met het verblijf van zijn dochter in Zwitserland - wel met een eveneens in 1996 spelende verzekeringskwestie van [A] B.V. naar aanleiding van een tweede diefstal (op 1 juli 1996) heeft beziggehouden. Voorts heeft [betrokkene 2] erkend dat hij op 15 juli 1996 de kwitantie - waarmee uitbetaling werd gevraagd aan [eiseres] in plaats van aan [A] B.V. en die aanleiding was voor het verzoek om opheldering van Nationale Nederlanden N.V. - heeft ondertekend. Een en ander leidt tot de conclusie dat [eiseres]'s directeur [betrokkene 2] er de hand in moet hebben gehad dat Nationale Nederlanden N.V. - naar aanleiding van hetgeen [betrokkene 3] haar meedeelde omtrent de afwikkeling door [eiseres] - het schadebedrag niet aan [A] B.V. maar aan [eiseres] heeft uitbetaald. Voor zover [betrokkene 2] (ook) anders heeft verklaard, hecht het hof aan die verklaring geen geloof, met name omdat [betrokkene 2] er ter zitting blijk van gaf niet-consistent te verklaren, waarbij telkens de feitelijke details die in het nadeel van [eiseres] zouden kunnen worden uitgelegd, vergeten waren. Ook de door dochter [betrokkene 4] na de gehouden enquête opgestelde schriftelijke verklaring (productie 2 bij memorie van antwoord na enquête) leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat ook uit die verklaring niet is af te leiden dat zijzelf - of iemand anders dan [betrokkene 4] - ervoor gezorgd heeft dat Nationale Nederlanden N.V. niet aan [A] B.V. maar aan [eiseres] uitbetaalde.

2.6 Op het moment dat [eiseres] de [A] B.V. toekomende schadeuitkering ontving (de uitbetaling vond volgens opgave van Nationale Nederlanden N.V. plaats op 31 juli 1996) was het haar bekend dat [A] B.V. in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde. In de eerste plaats maakt [eiseres] zelf gewag van een acuut liquiditeitsprobleem als gevolg van de (tweede) diefstal op 1 juli 1996 en een daaruit voortvloeiende opschorting van betalingen op 17 juli 1996 (memorie van antwoord na enquête, p. 15). Gelet op [betrokkene 2]' betrokkenheid bij deze schadekwestie en de daaruit voortvloeiende problemen - welke betrokkenheid [betrokkene 2] in zijn verklaring uiteindelijk ook heeft erkend en waartoe hij volgens zijn dochters schriftelijke verklaring ook genoodzaakt was omdat zijzelf in een vergevorderde staat van zwangerschap verkeerde - moet [betrokkene 2] ook begrepen hebben hoe bedreigend deze tegenslag zou kunnen zijn voor de continuïteit van de door [A] B.V. gedreven onderneming. In dat verband heeft [betrokkene 2] zelf aangegeven dat hij actief betrokken was bij de (juridische) actie die onmiddellijk daarop ondernomen werd, "omdat het bedrijf gered moest worden". Daarbij komt dat [eiseres] ermee bekend was dat [A] B.V. zich op dat moment al in een - in financieel opzicht - zeer kwetsbare situatie bevond, nu [eiseres] in de daaraan voorafgaande periode, toen die tweede diefstal nog niet had plaatsgevonden, substantiële bedragen aan [A] B.V. heeft moeten uitlenen, omdat [A] B.V. anders niet in staat was haar vaste lasten te voldoen (aldus de schriftelijke verklaring van dochter [betrokkene 4]). Voorts heeft [eiseres] zelf steeds aangegeven dat zij vanaf 14 juni 1996, dus voorafgaand aan die tweede diefstal, stelselmatig personeelskosten van [A] B.V. heeft voorgeschoten (conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, nr. 15), kennelijk eveneens omdat [A] B.V. niet langer bij machte was die kosten zelf te voldoen.

2.7 Tegen die achtergrond heeft [eiseres], door zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond de schadeuitkering niet aan [A] B.V. maar aan zichzelf te laten uitbetalen en aldus [A] B.V. de noodzakelijke liquiditeiten te onthouden, terwijl op datzelfde moment - in de woorden van [betrokkene 2] - [A] B.V. "gered moest worden" in verband met een acuut liquiditeitsprobleem, onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van [A] B.V. Indien voornoemde betaling [A] B.V. niet was onthouden, was mogelijk het faillissement voorkomen, en had in ieder geval het bedrag van fl. 116.320,73 beschikbaar kunnen zijn voor de gezamenlijke schuldeisers, althans voor de bij de gestolen lading belanghebbende partij.

2.8 Uit dit een en ander, alsmede uit de aan art. 6:135 lid 2 BW, art. 53 Fw en HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 ten grondslag liggende uitgangspunten, vloeit voort dat [eiseres] zich thans tegenover de curator niet op verrekening kan beroepen.

2.9 Dat betekent dat ook dit hof tot het oordeel komt dat de vordering van de curator tot betaling van een bedrag van fl. 116.320,73 (€ 52.784,04) (...) toewijsbaar is en niet kan worden verrekend. (...)'

2.12. [Eiseres] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een middel dat uit vier onderdelen bestaat. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel klaagt (in alle onderdelen) naar de kern genomen dat het hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat tussen [eiseres] en [A] rechtsgeldig een pandrecht is overeengekomen. Het middel neemt voorts tot uitgangspunt dat als [eiseres] de juiste mededeling aan NN zou hebben gedaan, zij zich zonder meer op een rechtsgeldig pandrecht en zich vervolgens op verrekening had kunnen beroepen. Betoogd wordt dat door het rechtsgeldig overeenkomen van het pandrecht én het gegeven dat [eiseres] vóór de uitbetaling door NN het pandrecht had kunnen vestigen door de verpanding aan NN mede te delen, vaststaat (althans een doorslaggevende indicatie aanwezig is) dat [eiseres] niet onrechtmatig gehandeld kan hebben, respectievelijk te goeder trouw heeft gehandeld bij het zich laten uitbetalen door NN. Het bewerkstellingen door [eiseres] van de uitbetaling door NN aan haar is, aldus het middel, in de gegeven context op één lijn te stellen met de (niet gedane) mededeling van de verpanding. De omstandigheden waaronder de betaling heeft plaatsgevonden zijn - gelet op het overeengekomen pandrecht - niet (althans niet zonder meer) van belang voor de vraag of [eiseres] zich in het onderhavige geval op verrekening kan beroepen. Daarom is (aldus onderdeel 3) ook onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof de curator in de gelegenheid stelde tot het bewijs van die feiten en omstandigheden.

3.2. De te beoordelen vraag waarvoor het hof in deze zaak stond, was niet of [eiseres] bij het doen van de vereiste mededeling zijn pandrecht had kunnen en mogen uitoefenen, maar of [eiseres] zich op verrekening kan beroepen. Daarbij geldt dat [eiseres] de feitelijke mogelijkheid tot een beroep op verrekening heeft verkregen doordat NN de rechtens aan [A] toekomende vordering feitelijk aan [eiseres] heeft betaald(4). Daarom ook moest het hof - gelijk het in rov. 2.2 van het eindarrest overweegt - bezien onder welke omstandigheden die betaling aan [eiseres] plaatsvond en welke rol de daarbij betrokken partijen hebben gespeeld. Daarmee faalt onderdeel 3, zowel voor zover het zich richt tegen genoemde rov. 2.2, als voor zover het zich keert tegen de beslissing van het van het hof in het tussenarrest dat de curator wordt toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die in de weg staan aan het beroep op verrekening.

3.3. Kort gezegd heeft het hof in het eindarrest de volgende omstandigheden van belang geacht:

(i) tussen partijen staat vast dat geen rechtsgeldige verpanding heeft plaatsgevonden (rov. 2.3);

(ii) de enige verklaring voor de uitbetaling van NN aan [eiseres] is te vinden in de brief van NN waarin zij aangeeft begrepen te hebben dat [eiseres] de schade afwikkelde voor [A] (rov. 2.4);

(iii) [eiseres] heeft er de hand in gehad dat NN het schadebedrag aan haar in plaats van aan [A] heeft voldaan (rov. 2.5);

(iv) op het moment dat [eiseres] de schade-uitkering ontving wist [eiseres] de van de financiële moeilijkheden van [A] (rov. 2.6);

(v) als betaling aan [A] niet was onthouden, was mogelijk het faillissement voorkomen en had in ieder geval het bedrag beschikbaar kunnen zijn voor de gezamenlijke schuldeisers, althans voor de belanghebbende partij van de gestolen lading (rov. 2.7).

Uit deze omstandigheden heeft het hof afgeleid dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van [A].

Ik constateer dat het middel geen (gerichte) klachten inhoudt tegen de hierboven onder (i) t/m (v) weergegeven deeloverwegingen van het eindarrest.

3.4. Het middel steunt (daarentegen) op een hypothetisch geschetst scenario, namelijk het geval [eiseres] een mededeling van haar pandrecht - al dan niet na faillissement van [A]) - aan NN had gedaan. Zo'n scenario heeft zich evenwel niet voorgedaan.

Het middel betoogt echter in wezen, met argumenten, dat onder die omstandigheden van onrechtmatig of te kwader trouw handelen van [eiseres] niet gesproken kan worden. Ik sluit mijn conclusie dus niet reeds hier af.

3.5. Pandrecht - in dit geval op een vordering - dient om bij voorrang een geldsom te krijgen voor geleverde diensten of goederen (art. 3:227 BW), uiteraard met name in faillissementssituaties. Pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij akte zonder mededeling daarvan aan de debiteur (het zgn. stil pandrecht, art. 3:239 BW). De bevoegdheid tot inning blijft bij de pandgever rusten totdat van de verpanding aan de debiteur mededeling is gedaan (art. 3:246 BW)(5). Daarmee gaat het stille pand over in een openbaar pand. Indien van de verpanding van een vordering ten tijde van de faillietverklaring nog geen mededeling is gedaan aan de debiteur, is de pandhouder ook in het faillissement bevoegd zodanige mededeling te doen. Daardoor kan hij zich de bevoegdheid tot inning verschaffen(6). Deze bevoegdheid is het vanzelfsprekend gevolg van het recht dat de pandhouder, als separatist, op grond van art. 57 lid 1 F kan uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zie bijv. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./ CLBN).

3.6. In de onderhavige zaak gaat het, waar [eiseres] spreekt over het 'rechtsgeldig' overeengekomen pandrecht, uitsluitend om een tussen [eiseres] en [A] rechtsgeldig afgesproken verpandingsverplichting. Deze was - zo beklemtoont het middel in onderdeel 1 - niet onverplicht als bedoeld in art. 42 Fw (als onbestreden aangemerkt in rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2004 in combinatie met rov. 4.11.5 van het arrest van het Bossche hof van 21 maart 2002). Ik herinner er evenwel aan dat tevens vaststaat dat de uitoefening van het pandrecht (de inning door [eiseres]) niet rechtsgeldig is geschied, omdat de verpanding niet aan NN was medegedeeld (zie de als zodanig niet bestreden rov. 2.3 van het eindarrest a quo in combinatie met rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2004 en in combinatie met rov. 4.11.2 van het arrest van het Bossche hof van 21 maart 2002). Kortom: [eiseres] was niet inningsbevoegd.

3.7. Daarom zijn de verwijzingen in nr. 2.3 van de schriftelijke toelichting namens [eiseres] naar de daar aangehaalde arresten van de Hoge Raad niet op hun plaats.

3.7.1. In de zaak van HR 22 juni 2007, nr. C06/067, NJ 2007, 520 (ING Bank/Verdonk q.q.) verweet de bank de curator onrechtmatig te hebben gehandeld door haar - kort gezegd - in haar positie van separatist te frustreren, omdat de curator, nog voordat de bank als stille pandhouder een mededeling had gedaan aan de betrokken debiteuren, overgegaan was tot inning van de betrokken vorderingen. Daarmee had de bank (slechts) in zoverre succes dat de Hoge Raad - kort gezegd - oordeelde dat de curator 14 dagen na de faillietverklaring met innen moet wachten, om de bank de gelegenheid te geven de mededeling aan de debiteuren te doen.

In de nu voorliggende zaak had [eiseres] de curator echter al de mogelijkheid ontnomen om tot inning van de vordering op NN over te gaan. Het gaat dus om een wezenlijk andere situatie.

3.7.2. Datzelfde geldt voor [eiseres]'s beroep op HR 17 februari 1995, nr. 15743, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN). In die zaak ging het om de vraag(7) wat de positie van de pandhouder is als de debiteur van de stil verpande vordering aan de curator betaalt, voordat de pandhouder aan de debiteur mededeling van de verpanding heeft gedaan. Uit het arrest blijkt dat de pandhouder, wiens pand teniet is gegaan door de betaling van de debiteur aan de curator, zijn voorrang behoudt (rov. 3.4.3)(8). Thans daargelaten dat in casu geen geldig pandrecht gevestigd is, is daarmee evenwel niet gezegd dat de opbrengst van de vordering hoe dan ook geheel aan [eiseres] toegekomen zou zijn, omdat niet is uitgesloten dat er crediteuren waren met een hogere preferentie (vgl. hierna nr. 3.9).

3.8. De voorrang gaat overigens voor de pandhouder verloren in geval van inning door de pandgever buiten faillissement: HR 12 juli 2002 (Rabo/Knol q.q.)(9). Ik sluit bepaald niet uit dat dit ook het geval is indien - zoals in de onderhavige zaak - een (aspirant)-pandhouder 'namens de pandgever' onbevoegd tot inning buiten het faillissement is overgegaan.

3.9. Daarnaast merk ik op dat het bepaald niet was uitgesloten dat [eiseres] ingeval van faillissement ook na een correcte mededeling respectievelijk uitoefening van het pandrecht naast het net had gevist. Naast de in rang boven het pandrecht bevoorrechte vorderingen van de fiscus en de sociale verzekeraars, moet - gelet op art. 3:287 BW - in casu gedacht worden aan het eveneens in rang boven het pandrecht verheven voorrecht van de benadeelde op de vordering van de aansprakelijke op diens aansprakelijkheidsverzekeraar(10), nu de vordering van [A] op NN een uitkering op grond van verzekering betrof ter zake van diefstal van goederen van een opdrachtgever van [A] uit (een van) haar vrachtwagen(s).

3.10. De hypothese dat [eiseres] bij een geldige mededeling de vordering had kunnen innen respectievelijk zich daarop had kunnen verhalen respectievelijk had kunnen verrekenen, lijkt mij kortom niet zonder meer juist. Dat kan in ieder geval niet uit de feiten worden gedistilleerd.

3.11. Thans rest de vraag of het hof bij de beoordeling van het beroep door [eiseres] op verrekening (toch) meer gewicht had moeten toekennen aan het overeengekomen pandrecht.

3.12. Ook indien ervan uitgegaan wordt dat [eiseres], in het zicht van het mogelijke/ vermoedelijke faillissement van [A], met een tijdige en juiste mededeling van de verpanding aan NN het bedrag bij NN had kunnen innen en zich daarop had kunnen verhalen (c.q. effectief had kunnen verrekenen), valt m.i. niet weg te poetsen dat die mededeling nu eenmaal niet gedaan is.

3.12.1. Ik meen dat ik dit het beste met een vergelijking kan adstrueren. Stel dat iemand (Koper) een zeldzame oldtimer heeft gekocht van Verkoper, en de prijs van € 50.000 geheel vooruit betaald heeft. De auto moet nog door Verkoper worden opgeknapt, en van enige nog van elders te betrekken accessoires en te vernieuwen onderdelen worden voorzien (bij de prijs inbegrepen). Daarmee zal nog een zestal maanden gemoeid zijn. Koper verneemt na vijf maanden dat een faillissement van Verkoper ophanden is. Koper wenst dat de auto nu onmiddellijk aan hem geleverd wordt, en vervoegt zich bij de garage van Verkoper, die niet aanwezig is. Niemand aantreffend, forceert Koper het hek (wat zonder noemenswaardige schade aan het hek mogelijk blijkt), en rijdt weg in de auto (die gelukkig blijkt te kunnen rijden). Verkoper blijkt dezelfde dag - inderdaad - faillissement aangevraagd te hebben.

3.12.2. Natuurlijk hád Koper zich aanstonds bij de aankoop de eigendom van de auto kúnnen laten overdragen, om die auto vervolgens bij verkoper te stallen/in reparatie te geven. Maar dat heeft Koper niet gedaan. Al moge menige 'man in the street' nog vinden dat Koper, gegeven die eenvoudige mogelijkheid, nu niet het slachtoffer zou moeten worden van het feit dat hij die mogelijkheid niet benut heeft: het faillissementsrecht, resp. het burgerlijk recht dat zich bekommert om de belangen van andere crediteuren, is nu eenmaal anders ingericht.

3.13. In het kader van al dan niet paulianeuze handelingen gaat het - in het zicht van een faillissement - niet meer om de vraag wat al dan niet behoorlijk was of is jegens de gefailleerde in het licht van de prestaties over en weer.

Het gaat - in het zicht van een faillissement - om de vraag of iemand, met al dan niet vermeende 'reparatie' van iets wat hij (mogelijk) eerder beter had kunnen regelen, eigenmachtig, nog nét even aan zijn eigen belangen de voorrang mag toekennen boven die van andere crediteuren, terwijl hij weet of moet weten dat dit gaat ten koste van verhaalsmogelijkheden van de laatstgenoemden. Dát is in een geval als dit de (Peeters/Gatzen)-meetlat voor onrechtmatig gedrag ex art. 6:162 BW. En zodanig (alsnog) eigenmachtig aan de eigen belangen de voorrang toekennen mag - als regel - dus niét.

3.14. Zoals niet weg te poetsen valt dat rechtsgeldige verpanding zich niet voordeed, mag evenmin de aandacht worden afgeleid van de omstandigheden(11):

- dat [eiseres] er de hand in heeft gehad dat NN het schadebedrag aan haar in plaats van aan [A] heeft voldaan; terwijl

- [eiseres] op dat moment wist van de financiële moeilijkheden van [A].

Dáárdoor, resp. onder díe omstandigheden verschafte [eiseres] zich ten koste van de andere schuldeisers de feitelijke verrekeningsmogelijkheid.

3.15. Het zijn (nu juist) deze feiten die ten tijde van het door de Hoge Raad op 6 februari 2004 (nr. C02/197) gewezen arrest tussen partijen nog niét als vaststaand konden worden aangenomen. Dat gaf toen aanleiding tot vernietiging en verwijzing. Ik moge mede verwijzen naar mijn conclusie voor dit arrest van 2004, nrs. 3.9.1-3.20(12).

Inmiddels staan deze cruciale feiten dus wél vast(13).

3.16. Tegen deze achtergrond moet het in al zijn onderdelen van een andere opvatting doortrokken middel m.i. falen.

3.17. In meer technische zin vallen hieraan nog de volgende observaties toe te voegen.

3.18. Wat betreft de verrekening in het geval van faillissement geldt dat in art. 53 Fw is bepaald dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De schuldeiser van de gefailleerde mag zijn schuld aan de gefailleerde beschouwen als een onderpand voor de betaling van zijn vordering.

3.19. Voor verrekening op de voet van art. 53 Fw moet het gaan om een schuld aan de gefailleerde. Een schuld aan de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde kan niet worden verrekend(14). De door de curator namens de gemeenschappelijke crediteuren ingestelde (Peeters/Gatzen-)vordering op grond van onrechtmatige daad is daar bij uitstek een voorbeeld van. De derde, tevens schuldeiser, die een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde kan zijn vordering op de gefailleerde met de aldus ontstane schuld niet in vergelijking brengen, omdat hij niet kan worden aangemerkt als schuldenaar van de gefailleerde, maar van diens schuldeisers. In dat geval is niet voldaan aan de door art. 53 Fw voor verrekening gestelde voorwaarden(15). Deze situatie doet zich naar het oordeel van het hof voor in het onderhavige geval. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.20. In de schriftelijke toelichting (onder 2.8) is namens [eiseres] betoogd dat de vordering van [A] tot afdracht van de verzekeringsuitkering niet als een vordering tot schadevergoeding, laat staan als een vordering tot vergoeding van opzettelijk toegebrachte schade is te beschouwen.

De toelichting miskent dat het hier niet gaat om een vordering van [A] tot afdracht van de verzekeringsuitkering, maar om een door de curator, onder meer op basis van onrechtmatige daad, ingestelde vordering van de gezamenlijke schuldeisers. Het hof heeft de gedragingen van [eiseres] als onrechtmatig gekwalificeerd jegens de gezamenlijke schuldeisers (en dus niet jegens [A]). De verwijzing door het hof naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen) was derhalve op haar plaats.

3.21. Zie ik het goed, dan is [eiseres] van mening dat bij een beroep op verrekening ex art. 53 Fw van onrechtmatigheid geen sprake kan zijn als men een pandrecht is overeengekomen, ook al is het pandrecht niet rechtsgeldig aan de debiteur medegedeeld, althans dat de bevoegdheid tot verrekenen tot dat geval verruimd zou moeten worden. Die stelling gaat langs hetgeen ik in de nrs. 3.12-3.16 heb uiteengezet.

3.22. Ook overigens gaat zij mij in haar algemeenheid te ver(16).

De voor haar niet bestaande mogelijkheid tot verrekenen heeft [eiseres] in dit geval immers willen creëren: niet op grond van pand, maar door (zonder rechtsgrond) NN te bewegen tot betaling aan [eiseres]. De vergelijking met art. 54 Fw dringt zich hier al snel op(17). Omdat verrekening in een faillissement zeer voordelig kan zijn voor degene die zich daarop beroept heeft de wetgever in art. 54 lid 1 Fw niet voor niets bepaald:

'Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.'

De strekking van art. 54 Fw is verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen(18). Men handelt niet te goeder trouw indien men bij de overneming wist dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring te verwachten was(19).

3.23. Dat het hof de gedraging van [eiseres] als onrechtmatig heeft gekwalificeerd, nu [eiseres] NN op oneigenlijke gronden (zonder rechtsgrond) ertoe heeft bewogen aan haar te betalen, terwijl zij wist dat [A] in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde, en daarmee voorts de overige schuldeisers heeft benadeeld, acht ik het al met al niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk. Het 'overeengekomen' pandrecht legt daarbij onvoldoende gewicht in de schaal.

3.24. Dat geldt ook voor het - m.i. overigens ten overvloede en niet 'dragend' gegeven - oordeel van het hof dat verrekening mede afstuit op de in art. 6:135 lid 2 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Die bepaling blijft immers naast art. 53 Fw ook in het geval van faillissement van toepassing, nu daarvan in de Fw niet wordt afgeweken(20). In art. 6:135 lid 2 BW is verrekening uitgesloten vanwege de bijzondere aard van de schuld, namelijk indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht. Het gaat hier ook om schade uit onrechtmatige daad. Mij dunkt dat het hof de vorm van eigenrichting welke [eiseres] in deze zaak aan de dag heeft gelegd zonder schending van een rechtsregel en alleszins begrijpelijk onder het bereik van deze bepaling begrepen kon achten, of althans naar analogie daarbij kon aansluiten(21).

3.25. Al met al meen ik dat het middel in al zijn onderdelen niet tot cassatie kan leiden.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 NJ 2004, 266 m.nt. PvS en JOR 2004, 119 m.nt. I. Spinath.

2 Namelijk [betrokkene 2], directeur van [eiseres], diens echtgenote [betrokkene 4] (die de administratie voor het bedrijf verrichtte), en [betrokkene 3], die werkzaam is geweest bij [C].

3 Bij cassatiedagvaarding van 23 april 2007.

4 De pandhouder is immers niet verrekeningsbevoegd. Vgl. bijv., recent, A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (2008), p. 212; N.E.D. Faber, Verrekening (2005), p. 27-28.

5 Vgl. bijv. F. Molenaar, Pandrecht, MonNBW B12a (1991), p. 45 e.v. ; P.C. Voûte, Stil verpande vorderingen: inning en verhaalsuitoefening, NTBR 1993, p. 103-107; Asser-Mijnssen, Goederenrecht 3-III (2003) nr. 120; W.H.M. Reehuis, in Brunner-bundel (1994), p. 315 (316-317).

6 Over de inning van verpande vorderingen bij faillissement zie bijv. Reehuis, a.w. (1994), p. 315 (320-322).

7 Een 'vóórvraag' ten opzichte van HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING Bank/Verdonk q.q.).

8 Herhaald in HR 23 april 1999, NJ 2000, 30 m.nt. HJS.

9 Nr. C00/289, NJ 2003, 194 m.nt. WMK.

10 Vgl. Asser(-Mijnssen, resp. -Van Mierlo), Goederenrecht 3-III (2003), p. 160, p. 402-403, p. 414 e.v.

11 Gegeven de na verwijzing door het Arnhemse hof in rov. 2.3 t/m 2.7 vastgestelde (door mij hierboven in nr. 3.3 kort samengevatte) in cassatie als zodanig niet bestreden omstandigheden.

12 In het bijzonder nrs. 3.12.1-3.12.2 en 3.14-3.16.1.

13 Aansluitend bij het eerder gegeven 'oldtimer'-voorbeeld: de crediteur heeft er zelf de hand in dat de automobiel bij hem terecht komt, en hij had wetenschap van een vermoedelijk a.s. faillissement.

14 Faillissementswet (losbl.), art. 53 (R.J. van Galen), aant. 1.

15 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW en AA 1984, p. 220 e.v. m.nt. PvS.

16 Vgl. HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 m.nt. PvS en JOR 2005, 19 m.nt. A. Steneker (ING/ Gunning q.q). Steneker verdedigt in zijn noot onder 7 en 8 dat ook in het geval dat andere schuldeisers geen nadeel ondervinden van een door de bank gecreëerd verrekeningsrecht er z.i. argumenten zijn om verrekening niet toe te staan, omdat het lastig oordelen is op basis van hypotheses, en omdat er bruikbare alternatieven bestaan.

Vgl. voorts N.W.M. van den Heuvel, Zekerheidsvoorrang (2004), p. 37: het absolute karakter van het zekerheidsrecht dient in zekere mate gecorrigeerd te worden door hetgeen de belangen van de boedel en gezamenlijke crediteuren eisen.

17 Het hof is hier niet aan toegekomen, nu verrekenen op grond van art. 53 Fw niet aan de orde was. Zie N.E.D. Faber, Verrekening (2005), p. 425-426, p. 573-574.

18 Rov. 3.3.2 in HR 7 november 2003, NJ 2004, 61, JOR 2004, 57 m.nt. N.E.D. Faber.

19 Zie onder meer HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhANH; HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV.

20 Vgl. ook J.T. Jol, Aspecten van verrekening tijdens faillissement en surséance van betaling, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (1996), p. 201-218.

21 Vgl. CPG onder nr. 3.16 vóór HR 9 juli 2004, nr. C02/248, LJN AO9898 (81 RO); Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht 4-I (2004), nr. 552; TM, Parl. Gesch. 6, p. 508.