HR, 28-11-2008, nr. 08/02901

08/02901

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 10 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen

Officier van Justitie te 's-Gravenhage

Dit cassatieberoep is gericht tegen een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling. De aangesneden problematiek komt nagenoeg overeen met de zaak waarin de Hoge Raad op 26 september 2008 een beslissing heeft gegeven.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Op 1 april 2008 is door een wethouder namens de burgemeester van Leiden ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) een last tot inbewaringstelling afgegeven als bedoeld in art. 20 lid 1 Wet Bopz. Betrokkene is dezelfde dag in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen.

1.2. Op 2 april 2008 heeft de officier van justitie in het arrondissement 's-Gravenhage aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 27 Wet Bopz). Bij het verzoek was een afschrift gevoegd van de hiervoor genoemde last en van de door de arts [betrokkene 1] opgemaakte en ondertekende geneeskundige verklaring van 1 april 2008.

1.3. Op 7 april 2008 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld, waarbij betrokkene, haar raadsman en de behandelend arts [betrokkene 2] aanwezig waren. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend. Zij verwierp het door de raadsman ter zitting gevoerde verweer dat de geneeskundige verklaring niet tijdig door een psychiater is ondersteund en dat dit niet verenigbaar is met art. 5, lid 1 sub e, EVRM. De rechtbank overwoog daaromtrent:

"(...) dat de rechtbank van oordeel is dat gezien het feit dat de Hoge Raad zich over een termijn (nog) niet heeft uitgelaten, het in de praktijk van belang is dat na een inbewaringstellingopname de betrokkene wordt onderzocht door een psychiater, echter hier sprake was van een noodsituatie waarbij van het genoemde vereiste kan worden afgeweken en in dit geval op korte termijn na de vrijheidsbeneming en voor het gehoor door de rechter een onderzoek door een psychiater heeft plaatsgevonden."

1.4. Namens betrokkene is - tijdig(1) - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Ingevolge art. 30 Wet Bopz is de geldigheidsduur van de door de rechtbank verleende machtiging op 28 april 2008 verstreken, zodat betrokkene - naar vaste rechtspraak - thans geen belang meer heeft bij haar beroep. De onderhavige conclusie zal daarom strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

2.2. Voor het geval dat de Hoge Raad aanleiding zou vinden voor een of meer overwegingen ten overvloede over het cassatiemiddel, diene het navolgende. Ingevolge art. 29 lid 5 Wet Bopz staat tegen een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel open. In het cassatierekest is dit onderkend(2). Onder verwijzing naar art. 5, lid 1 sub e, EVRM wordt in het middel betoogd dat er in dit geval gegronde redenen zijn om het rechtsmiddelenverbod te doorbreken.

2.3. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een wettelijk rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien er in beroep of cassatie over wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Voor een doorbreking van een rechtsmiddelenverbod op de grond dat essentiële vormen zijn verzuimd, is nodig dat aan de klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor(3).

2.4. Het middel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht(4). De rechtsklacht houdt in dat betrokkene in strijd met art. 5, lid 1 onder e, EVRM van haar vrijheid is beroofd en dat de rechtbank het namens betrokkene dienaangaande gevoerde verweer ten onrechte heeft verworpen. Volgens de motiveringsklacht is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk, althans is onvoldoende gemotiveerd waarom er geen sprake is van strijd met art. 5, lid 1 onder e, EVRM. Het middel voert in dit verband het volgende aan:

(i) de last tot inbewaringstelling is verstrekt op basis van een geneeskundige verklaring welke is afgegeven door een arts die niet psychiater is ([betrokkene 1]);

(ii) uit de stukken blijkt niet dat er geen psychiater beschikbaar was om de geneeskundige verklaring op te stellen;

(iii) betrokkene is weliswaar 26 uur na de afgifte van de last tot inbewaringstelling door een psychiater gezien; uit niets blijkt echter wie deze psychiater is, of die psychiater haar ook heeft onderzocht en wat het oordeel van deze deskundige was;

(iv) ten tijde van de behandeling van het verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling werd betrokkene behandeld door een arts die niet psychiater is ([betrokkene 2]);

(v) uit de processtukken blijkt in ieder geval dat de rechtbank niet is voorgelicht door een psychiater; en

(vi) betrokkene is niet alleen van haar vrijheid beroofd door onvrijwillige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis, daarnaast onderging zij een zwaardere vrijheidsbeneming in de vorm van plaatsing in een separeerruimte.

2.5. Het middel klaagt niet dat de rechtbank een wettelijke bepaling - in het bijzonder art. 27 Wet Bopz - ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten het toepassingsgebied ervan is getreden of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. In de zaak HR 26 september 2008 (LJN: BD4375) bevatte het cassatiemiddel de klacht - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank op het verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling had beslist zonder te beschikken over een geneeskundige verklaring die voldoet aan de eis dat zij is opgesteld door een specialist - een psychiater - die betrokkene daartoe persoonlijk heeft onderzocht. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 21 februari 2003, NJ 2003, 484 m.nt. JdB overwoog de Hoge Raad dat het middel aldus klaagde over het niet inachtnemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald. Volgens de Hoge Raad leverde die klacht een grond op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, zodat voor de betrokkene beroep in cassatie openstond. De Hoge Raad heeft, naar ik aanneem, aansluiting gezocht bij EHRM 27 maart 2008 (Shtukaturov/Rusland)(5). De procedurele vereisten, welke uit art. 5, leden 1 en 4, EVRM voortvloeien, zijn volgens het EHRM in grote lijnen vergelijkbaar met die, welke uit art. 6 lid 1 EVRM voortvloeien. Het hof vervolgde:

"Therefore, in deciding whether the incapacitation proceedings in the present case were 'fair', the Court will have regard, mutatis mutandis, to its case-law under Article 5 par. 1 (e) and Article 5 par. 4 of the Convention".

2.6. Het middel in de onderhavige zaak bevat eveneens de klacht dat de rechtbank op het verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling heeft beslist zonder te beschikken over een verklaring van een gespecialiseerde arts (psychiater) die betrokkene daartoe persoonlijk heeft onderzocht. Het rechtsmiddelenverbod kan daarmee worden doorbroken.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. In genoemde uitspraak van 26 september 2008 heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 4.3):

"(...) De leden 1 en 2 van art. 21 laten de mogelijkheid open dat de burgemeester een inbewaringstelling gelast op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, en wel indien het niet mogelijk is dat een psychiater de verklaring verstrekt. Met inachtneming van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot vrijheidsontneming van als geestesziek aangemerkte personen (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door dat hof gestelde eis van "objective medical expertise" aldus moet worden verstaan dat die - behoudens in noodsituaties - een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de betrokkene door een specialist, dat wil zeggen een psychiater als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder j, Wet Bopz, veronderstelt. In een geval waarin de inbewaringstelling gelast is op basis van een schriftelijke verklaring van een arts die geen psychiater is, brengt de bepaling van art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM dan ook mee dat de rechter, onverminderd het bepaalde in art. 29 lid 2 Wet Bopz, een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling slechts mag verlenen na te hebben kennisgenomen van een schriftelijke - dan wel ter zitting mondeling afgelegde en in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk de betrokkene na diens inbewaringstelling heeft onderzocht (...)"

3.2. De rechtsklacht is gegrond, aangezien in de onderhavige zaak aan genoemde vereisten niet is voldaan. In cassatie kan (minstgenomen: veronderstellenderwijs) ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] ten tijde van het afgeven van de geneeskundige verklaring (nog) geen psychiater in de zin van art. 1 lid 1 Wet Bopz was: in de geneeskundige verklaring is zij aangeduid als AIOS(6). Weliswaar heeft de rechtbank vastgesteld dat na de vrijheidsbeneming en vóór de mondelinge behandeling een onderzoek door een psychiater heeft plaatsgevonden, maar uit de bestreden beschikking en gedingstukken blijkt hieromtrent niet meer dan dat de behandelend arts [betrokkene 2] ter zitting heeft verklaard dat een psychiater - nomen nescio - op 2 april 2008 (om 14.00 uur) betrokkene heeft "gezien". Dat de rechtbank kennis heeft genomen van een schriftelijke - of ter zitting mondeling afgelegde - verklaring van een niet behandelend psychiater die persoonlijk betrokkene heeft onderzocht, blijkt uit niets.

3.3. Zoals gezegd, heeft de Hoge Raad de mogelijkheid opengehouden dat de psychiater die het onderzoek heeft verricht ter zitting mondeling een verklaring aflegt die dan in het proces-verbaal van de zitting wordt opgenomen. Omdat het bij machtigingen tot voortzetting van een inbewaringstelling steeds om spoedeisende zaken gaat, is de rechtspraktijk wellicht gebaat bij een - niet door het cassatiemiddel gevraagde - overweging ten overvloede over de vraag of het horen door de rechtbank van de psychiater die het onderzoek heeft verricht, telefonisch mag plaatsvinden wanneer de psychiater niet persoonlijk voor de rechter kan verschijnen en, zo ja, onder welke voorwaarden(7).

3.4. De in alinea 2.4 onder (vi) genoemde, namens betrokkene aangevoerde omstandigheid dat zij na de onvrijwillige opneming in het psychiatrisch ziekenhuis in een separeerruimte is geplaatst, hoezeer ook voor betrokkene zelf van belang, is niet van belang voor de ontvankelijkheid van het beroep, noch voor de vraag of de rechtbank de verzochte machtiging mocht geven. Zo nodig kan betrokkene op de voet van art. 41 Wet Bopz een klacht over de beslissing tot separatie indienen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van betrokkene in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het cassatierekest is op 7 juli 2008 per faxbericht ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Het orginele rekest met bijlagen, ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, is op 9 juli 2008 ingekomen.

2 Blz. 1, onder 2 van het cassatierekest.

3 HR 26 november 2004, NJ 2005, 257 m.nt. PCEvW (rov. 3.3), met verwijzing naar HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 m.nt. PAS en HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661. Zie voorts: I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 25-29; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 315-324; B.W.N. de Waard, Doorbreking van appèlverboden, JB plus, 2005, blz. 98 - 114.

4 Blz. 3 (onderaan) en 4 van het cassatierekest.

5 EHRM 27 maart 2008, EHRC 2008, 74 m.nt. Forder (BJ 2008, 41 m.nt. K. Blankman en W. Dijkers).

6 Deze afkorting staat voor: arts in opleiding tot specialist (voorheen sprak men van AGIO: assistent-geneeskundige in opleiding). Blijkens de geneeskundige verklaring heeft [betrokkene 1] wel overleg gepleegd met een psychiater, [betrokkene 3], niet zijnde de behandelend psychiater.

7 Vgl. HR 1 december 1989, NJ 1990, 438 m.nt. JBMV; EHRM 27 september 1990, NJ 1991, 625 m.nt. EAA; HR 1 oktober 1999, NJ 1999, 779.