HR, 12-09-2008, nr. C07/089HR

Rolnr. C07/089HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 juni 2008

Conclusie inzake:

W.D. Huizinga in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van PSSST Amigo Arnhem B.V.

tegen

[Verweerster]

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Pssst Amigo Arnhem B.V. (hierna: Amigo) heeft een Mexicaans eethuis/restaurant geëxploiteerd in de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te [plaats].

Deze bedrijfsruimte werd door verweerster in cassatie, [verweerster], aan Amigo verhuurd.

1.2 Amigo wordt bestuurd door de vennootschap [A] Holding B.V. die op haar beurt wordt bestuurd door [betrokkene 1], de broer van [verweerster].

1.3 Bij schriftelijke overeenkomst van 18 november 2003 hebben [verweerster] en Amigo met wederzijds goedvinden de huur beëindigd.

In de beëindigingsovereenkomst is onder meer opgenomen dat:

"(...) verhuurder de onroerende zaak (...) heeft verhuurd aan huurder voor een huurprijs van, exclusief de overeengekomen indexeringen, € 4.084,02 per maand;

(...)

huurder thans aan verhuurder verschuldigd is terzake van achterstallige huurpenningen een bedrag ter grootte van € 41.862,90, (...), exclusief de nog niet in rekening gebrachte huurindexeringen (...)."

1.4 Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 27 november 2003 is Amigo failliet verklaard met aanstelling van eiser tot cassatie (hierna: de curator) als curator.

1.5 De curator heeft de onder 1.3 genoemde beëindigingsovereenkomst met machtiging van de rechter-commissaris in het faillissement op de voet van art. 42 Fw vernietigd.

1.6 De raadsman van [verweerster] heeft de huurovereenkomst bij brief van 3 december 2003 opgezegd op een termijn van drie maanden en voorts het volgende aan de curator meegedeeld:

"[Verweerster] heeft vernomen dat u de mogelijkheden onderzoekt om de onderneming van Pssst Amigo B.V. door een derde te laten voortzetten. Zij wenst echter niet met enige door u voorgestelde derde een huurovereenkomst aan te gaan."

1.7 In antwoord op deze brief heeft de curator op 5 december 2003 aan [verweerster] laten weten de opzegging van de huurovereenkomst nietig te achten, onder erkenning van de verschuldigde huurpenningen per faillissementsdatum als boedelverplichtingen. Volgens de curator zullen deze boedelverplichtingen naar zijn verwachting kunnen worden nagekomen.

1.8 Bij brief van 19 december 2003 heeft de curator de raadsman van [verweerster] het verzoek gedaan hem "reeds thans (...) te laten weten of uw cliënte bereid is een indeplaatsstelling van de koper als huurder in de huurovereenkomst toe te staan en onder welke voorwaarden zij daarmee wil instemmen."

De raadsman van [verweerster] heeft de curator diezelfde dag nog bericht dat [verweerster] niet bereid was met een door de curator aangedragen kandidaat een huurovereenkomst te sluiten.

1.9 De curator heeft over de verkoop van Amigo overeenstemming bereikt met de besloten vennootschap Café Zilver B.V., welke vennootschap sinds 1 januari 2004 de exploitatie van Amigo voortzet. Café Zilver B.V. wordt vertegenwoordigd door [betrokkene 2].

1.10 Enig aandeelhoudster van Café Zilver B.V. is Exploitatie Maatschappij Horewa B.V.

Op 7 juni 2004 is een garantstelling/hoofdelijkheidsverklaring ondertekend door [betrokkene 3] als directeur van Exploitatie Maatschappij Horewa.

1.11 Bij inleidende dagvaarding van 20 januari 2004 heeft de curator [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem en daarbij, na wijziging van zijn eis bij akte, - verkort weergegeven - een drietal verklaringen voor recht gevorderd, te weten dat:

- de huurovereenkomst tussen Amigo en [verweerster] voortduurt;

- de huuropzegging door [verweerster] nietig is;

- tussen [verweerster] en Amigo met ingang van 1 januari 2000 een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot het bedrijfspand [a-straat 1] in [plaats] tegen een huurprijs van € 4.084,02 per maand op welke huurovereenkomst geen andere bepalingen dan de wettelijke bepalingen van toepassing zijn,

alsmede een machtiging aan de curator om Café Zilver B.V. als huurder in de plaats te stellen van Pssst Amigo.

1.12 Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat hij Amigo wenst over te dragen aan Café Zilver B.V. en dat de boedel een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht en de indeplaatsstelling omdat hiermee ten behoeve van de schuldeisers in het faillissement een haast optimale opbrengst wordt gerealiseerd.

1.13 [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - voor zover de huurovereenkomst niet zou zijn beëindigd op grond van de beëindigingsovereenkomst, althans op grond van art. 39 Fw - in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en in onvoorwaardelijke reconventie dat het bedrijfspand door de curator wordt ontruimd.

De curator heeft tegen de vorderingen in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

1.14 Na een comparitie van partijen op 17 juni 2004 en verdere conclusie- en aktewisseling heeft de kantonrechter bij vonnis van 13 december 2004 in conventie voor recht verklaard dat de huurovereenkomst tussen partijen voortduurt en dat de huuropzegging van [verweerster] op grond van art. 39 Fw nietig is, de curator gemachtigd Café Zilver B.V. (ingaande 1 januari 2004) in de plaats te stellen van Amigo als huurder van de bedrijfsruimte gelegen te [plaats], alsmede voor recht verklaard dat tussen [verweerster] en Amigo ingaande 1 januari 2000 een overeenkomst van huur en verhuur is gesloten met betrekking tot het bedrijfspand te [plaats] tegen een huurprijs van € 4.084,02 per maand, op welke huurovereenkomst geen andere dan de wettelijke bepalingen van toepassing zijn.

De kantonrechter heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.

1.15 [Verweerster] is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit vonnis in (spoed)appel gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft daarbij gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de curator in conventie, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, zal afwijzen en haar reconventionele eis zal toewijzen.

1.16 De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.17 Het hof heeft [verweerster] bij (tussen)arrest van 12 juli 2005 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat tussen haar en Amigo op 2 april 2000 een huurovereenkomst is gesloten zoals neergelegd in de door haar bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde schriftelijke overeenkomst.

1.18 [Verweerster] heeft bij akte van 15 november 2005 een nadere specificatie van haar vordering gegeven en, voor zover nodig, haar eis in appel overeenkomstig gewijzigd.

1.19 Nadat partijen een memorie na enquête hadden genomen, heeft het hof bij eindarrest van 21 november 2006(3) het bestreden vonnis bekrachtigd, behoudens de verklaring voor recht dat tussen [verweerster] en Amigo met ingang van 1 januari 2000 een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot het bedrijfspand te [plaats] tegen een huurprijs van € 4.084,02 per maand op welke huurovereenkomst geen andere bepalingen dan de wettelijke bepalingen van toepassing zijn, het vonnis in zoverre vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat tussen [verweerster] als verhuurder en Amigo als huurder ingaande 1 januari 2000 een overeenkomst van huur en verhuur is gesloten met betrekking tot het bedrijfspand te [plaats] tegen een huurprijs van € 4.084,02 per maand, op welke huurovereenkomst naast de wettelijke bepalingen nog de volgende bepalingen van toepassing zijn:

a. de huurprijs is exclusief btw,

b. de huurprijs wordt vanaf 1 januari 2000 geïndexeerd op basis van het CPl-prijsindexcijfer,

c. het groot onderhoud is voor rekening van Amigo en

d. de kosten van de verzekering zijn voor rekening van Amigo.

1.20 De curator heeft tegen het arrest van het hof van 21 november 2006 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft in haar conclusie van antwoord tevens schriftelijke toelichting geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

De curator heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht, waarna hij nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat vijf onderdelen bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1.3 en 2.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"1.3 Op 15 november 2005 heeft [verweerster] een akte genomen, waarbij 11 producties zijn overgelegd. [Verweerster] heeft voorts haar eis gewijzigd in die zin, zo begrijpt het hof, dat zij thans vordert dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, de oorspronkelijke vorderingen van de curator in conventie zal afwijzen, althans dat het hof in plaats van de door de kantonrechter op pagina 7 van zijn vonnis, laatste alinea afgegeven verklaring voor recht voor recht zal verklaren dat ter zake de huurovereenkomst tussen [verweerster] en Amigo naast het wettelijk regime is overeengekomen dat de huurprijs vanaf 1 januari 2000 zou worden geïndexeerd op basis van CPI en dat het groot onderhoud en de kosten van verzekering voor rekening van Amigo zouden zijn en voorts dat het hof in reconventie de vorderingen van [verweerster] alsnog zal toewijzen met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

2.2 De gehoorde getuigen hebben allen verklaard dat er weliswaar in 2000 reeds bepaalde zaken zijn overeengekomen tussen [verweerster] en Amigo omtrent de huur van het pand, maar dat pas in 2003 de schriftelijke huurovereenkomst is gesloten.

Daarmee staat vast dat die schriftelijke huurovereenkomst niet op 2 april 2000 is gesloten, zodat in die zin niet voldaan is aan de bewijsopdracht. [Verweerster] heeft echter haar verweer gewijzigd en stelt nu, zo begrijpt het hof, dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht in zoverre kan worden toegewezen dat wordt bepaald dat in 2000 wel reeds is overeengekomen:

a. dat de huurprijs fl. 9.000,-- exclusief BTW zou bedragen,

b. dat die huurprijs vanaf 1 januari 2000 zou worden geïndexeerd op basis van het CPl-prijsindexcijfer;

c. dat het groot onderhoud voor rekening van Amigo zou zijn; en

d. dat de kosten van de verzekering voor rekening van Amigo zouden zijn.

Nagegaan zal worden of voornoemd verweer van [verweerster] op alle onderdelen als bewezen kan worden aangemerkt."

2.2 Onderdeel 1a klaagt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is of het om een wijziging van eis of om een wijziging van het verweer gaat, nu het hof de nieuwe stellingen van [verweerster] onder 1.3 interpreteert als een wijziging van eis en in rechtsoverweging 2.2 als een gewijzigd verweer.

2.3 Het onderdeel faalt.

[Verweerster] heeft in haar appeldagvaarding gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter vernietigt en alsnog de vorderingen van de curator afwijst. Bij akte van 15 november 2005, die zij na het eerste getuigenverhoor op 3 november 2005 heeft genomen, heeft [verweerster] aangevoerd dat zij meent dat indien zij niet het bewijs kan leveren dat tussen partijen op 2 april 2000 overeenstemming is bereikt over een huurovereenkomst die volledig gelijkluidend is aan de later op schrift gestelde overeenkomst, zij in elk geval in het bewijs van een aantal van die op schrift gestelde afwijkingen van de wettelijke bepalingen kan slagen.

2.4 Vervolgens heeft [verweerster] haar vordering nader gespecificeerd in die zin dat wordt gevorderd de vorderingen van de curator af te wijzen, althans om te bepalen dat op de huurovereenkomst tussen [verweerster] en Amigo naast het wettelijke regime is overeengekomen om de huurprijs vanaf 1 januari 2000 te indexeren op basis van CPl en dat het groot onderhoud en de kosten voor verzekering voor rekening van Amigo waren. Volgens [verweerster] ligt de nader gespecificeerde eis als het mindere in het meerdere van haar vordering in appel besloten en wijzigt zij deze eis dienovereenkomstig.

De eiswijziging van rechtsoverweging 1.3 is dus de uit de door [verweerster] op 15 november 2005 genomen akte voortvloeiende vordering in appel tot vernietiging van genoemde verklaring voor recht.

2.5 Nu [verweerster] in eerste aanleg gedaagde was en verweer heeft gevoerd tegen de door de curator ingestelde vorderingen betreft de in de akte opgenomen stelling dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat tussen [verweerster] en Amigo met ingang van 1 januari 2000 een huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot het bedrijfspand [a-straat 1] in [plaats] met inachtneming van de door haar genoemde vier afspraken in zoverre kan worden toegewezen, een wijziging van haar verweer. Het hof heeft het door [verweerster] in voormelde akte aangevoerde in zijn rechtsoverweging 2.2 dan ook begrijpelijkerwijs als verweer bestempeld.

2.6 Middelonderdeel 1a faalt mitsdien. De overige klachten van dit middelonderdeel behoeven geen bespreking nu deze alle tot onjuist uitgangspunt kiezen dat sprake is van eiswijziging als bedoeld in art. 130 Rv.

2.7 Onderdeel 1c, dat ik thans eerst bespreek, klaagt dat voor zover sprake is van een gewijzigd verweer, het hof heeft miskend dat het verweer is gedekt.

Het onderdeel faalt op diverse gronden.

In de eerste plaats is vaste rechtspraak dat, nu hoger beroep mede ertoe strekt de mogelijkheid te bieden in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, een verweer niet als "gedekt" kan worden aangemerkt op de enkele grond dat het desbetreffende verweer "onverenigbaar" is met de in eerste aanleg door een partij ingenomen proceshouding(5). Voor het aannemen van een gedekt verweer is uitsluitend plaats indien uit de door een partij ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven.

Het hebben van een ander standpunt in eerste aanleg is, zoals uit de rechtspraak blijkt, onvoldoende.

2.8 Het middelonderdeel legt voorts niet uit waaruit blijkt dat [verweerster] haar verweer ondubbelzinnig heeft prijsgegeven en voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Bovendien is beantwoording van de vraag of in eerste aanleg van een verweer is afgezien zo feitelijk dat daarover niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd(6). In de onderhavige zaak heeft de curator een en ander niet in appel gesteld, doch is hij daarentegen in zijn memorie na enquête uitvoerig op de nadere stellingen van [verweerster] ingegaan.

2.9 Onderdeel 1d klaagt dat het hof de standpuntwijziging van [verweerster] als in strijd met de eisen van een goede procesorde had moeten afwijzen, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.10 De rechter kan een verweer, dat al dan niet een koerswijziging inhoudt, wegens strijd met de eisen van de goede procesorde terzijde schuiven(7). Zo oordeelde de Hoge Raad bij arrest van 13 september 1996, NJ 1997, 637:

"3.7 (...)Het gaat hier om een radicale koerswending: had Nationale Nederlanden in hoger beroep eerder het standpunt ingenomen dat L. niet meer was dan een stroman van A., nu poneerde zij juist het omgekeerde met alle daaraan voor het tot dan gevoerde debat verbonden - in het onderdeel geschetste - gevolgen. Zij deed dit in het allerlaatste reguliere processtuk van het geding in hoger beroep. Daarna zijn zonder meer stukken gefourneerd. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat van P. niet meer kon worden gevergd op deze koerswijziging te reageren en aan een en ander klaarblijkelijk de slotsom verbonden dat het aldus poneren van meerbedoelde stelling in strijd kwam met de eisen van een goede procesorde. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk."(8)

2.11 [Verweerster] heeft in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in conventie (tevens conclusie van eis in reconventie) een huurovereenkomst overgelegd(9) die volgens haar op 2 april 2000 is gesloten maar uiteindelijk pas medio 2003 is ondertekend(10). Hierop heeft de curator gereageerd met te stellen dat tussen Amigo en [verweerster] een huurovereenkomst bestaat, maar dat niet vast staat wanneer partijen een huurovereenkomst zijn aangegaan en dat het door [verweerster] in het geding gebrachte contract vervalst, althans geantedateerd is. Volgens de curator dient ervan te worden uitgegaan dat de wettelijke bepalingen op de huurovereenkomst van toepassing zijn en dat partijen geen afwijkende, noch aanvullende afspraken hebben gemaakt(11).

In appel heeft [verweerster] haar betoog herhaald en bewijs aangeboden van haar stelling dat de huurovereenkomst tussen partijen luidde overeenkomstig de schriftelijke overeenkomst die is overgelegd(12).

2.12 Het hof heeft [verweerster] daarop bij (tussen)arrest van 12 juli 2005 toegelaten te bewijzen dat tussen haar en Amigo een huurovereenkomst gold als neergelegd in de door haar overgelegde huurovereenkomst, daarbij onder meer overwegend dat de overeenkomst kennelijk niet alleen is getekend, maar ook is opgesteld enkele maanden vóór het faillissement van Amigo en dat [verweerster] en de (middellijk) bestuurder van Amigo zus en broer zijn.

Vervolgens heeft [verweerster] meergenoemde akte genomen (zie hiervoor onder 2.3 en 2.4).

2.13 In zijn memorie na enquête heeft de curator naar de akte van [verweerster] verwezen en is hij ingegaan op de nadere stellingen van [verweerster] dat met Amigo zou zijn overeengekomen dat de huurprijs per 1 januari 2000 zou worden geïndexeerd en dat het grootonderhoud en de kosten voor verzekering in het verleden voor rekening van Amigo zouden zijn geweest(13). De curator heeft bestreden dat partijen naast de terbeschikkingstelling van het huurobject, de huurprijs en de aanvang van de huur iets anders zijn overeengekomen en heeft geconcludeerd dat op grond van de getuigenverklaringen kan worden vastgesteld en aangenomen dat [verweerster] en Amigo niet conform het in het probandum genoemde stuk zijn overeengekomen en het vonnis van de kantonrechter in stand behoort te blijven.

2.14 Gelet op het hiervoor weergegeven betoog van de curator in zijn memorie na enquête is van schending van de eisen van de goede procesorde geen sprake. Ook middelonderdeel 1d faalt mitsdien. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1e waarin wordt geklaagd dat de curator is overvallen door de verrassingsbeslissing van het hof dat de precisering van [verweerster] een eiswijziging dan wel een wijziging van het verweer behelsde.

2.15 Overigens is de nadere specificatie van het verweer door [verweerster] gegrond op de in eerste aanleg overgelegde huurovereenkomst, aangezien in de art. 4.7.1 en 4.9, 4.5 en 5.1-5.5 achtereenvolgens de huurprijs van ƒ 9.000,--(14) exclusief btw evenals de indexering van die huurprijs per 1 januari 2000 op basis van het CPl-prijsindexcijfer is vastgelegd, alsmede dat het groot onderhoud en de kosten van de verzekering voor rekening van Amigo is.

2.16 Onderdeel 1b ten slotte betoogt dat "voor zoveel het hof gemeend zou hebben dat de curator zich over dat nieuwe en nog niet uitgesproken probandum reeds heeft uitgelaten in onderdeel 3 van zijn memorie na enquête, of dat de curator zich daarover in zijn memorie na enquête had moeten uitlaten, is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk." Volgens het onderdeel mocht van de curator niet gevergd worden dat hij vooruit zou lopen op een eventueel nog te volgen ander probandum.

2.17 Het onderdeel stuit deels af op de regel dat de rechter niet gebonden is aan een door hem gegeven bewijsopdracht en deels op het gegeven dat de curator daadwerkelijk op de gewijzigde visie van [verweerster] heeft gerespondeerd.

2.18 Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 13 december 2004, p. 2-3, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie arrest van het hof Arnhem van 12 juli 2005 onder 4).

2 Voor zover thans van belang.

3 De aanhef van het arrest vermeldt ten onrechte 21 november 2005.

4 De cassatiedagvaarding is op 21 februari 2007 uitgebracht.

5 Vgl. HR 10 maart 1995, NJ 1996, 299 m.nt. HJS (rov. 3.2); HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 m.nt. HJS (rov. 3.10); HR 8 januari 1999, NJ 1999, 320 (rov. 3.5 in samenhang met rov. 3.6) en meer recent 19 september 2003, NJ 2004, 20 (rov. 3.5).

6 HR 1 juni 1956, NJ 1956, 336. Zie voorts Ras in zijn noot onder 16 december 1994, 1995, 303, waarin hij tevens verwijst naar HR 6 december 1985, NJ 1986, 824 m.nt. WHH (rov. 3.3).

7 Een voorbeeld hiervan is HR 11 april 1986, NJ 1987, 433 m.nt. WHH (rov. 3.14).

8 Zie ook HR 13 november 1998, NJ 1999, 173 (rov. 3.1, laatste alinea, in samenhang met rov. 3.2).

9 Productie 6.

10 Par. 12.

11 Conclusie van antwoord in reconventie, par. 2.

12 Conclusie van eis in hoger beroep, par. 28.

13 Onder 1 en 3.1 e.v.

14 Het equivalent van € 4.084,02. Derhalve gelijk aan de huurprijs genoemd door de curator in de inleidende dagvaarding onder 2. en de huurprijs in het dictum van het vonnis van de kantonrechter van 13 december 2004 en het arrest van het hof van 21 november 2006.