HR, 05-09-2008, nr. C07/038HR

Rolnr. C07/038HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 11 april 2008

Conclusie inzake:

1. Forward Business Parks 2000 N.V.

2. Schiphol Area Development Company N.V.

3. Televerde B.V.

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2] in zijn hoedanigheid van lasthebber van [verweerder 3]

3. [Verweerder 3]

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Lafranca Stiftung

In deze zaak handelt het om de vraag of rechten van derden die zijn verkregen na de beslaglegging, maar vóór opheffing van het beslag, gerespecteerd dienen te worden, indien in hoger beroep het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffingsvonnis is vernietigd.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 In oktober 1986(3) is Chipshol Forward N.V. opgericht. Deze onderneming hield zich bezig met de ontwikkeling van bouwprojecten (kantoorparken) op voormalige agrarische gronden in de omgeving van Schiphol. Op 1 januari 1998(4) is de naam van Chipshol Forward N.V. gewijzigd in Forward Business Parks N.V. Op 4 april 2001 is die onderneming gesplitst, waarbij eiseres tot cassatie onder 1, hierna Forward, 72,32% van het vermogen van Forward Business Parks verkreeg en Chipshol 2000 B.V. 27,68% van dat vermogen.

1.2 Met het oog op de (her)uitgifte van aandelen in Chipshol Forward N.V. heeft deze vennootschap op 16 mei 1991 een jaarverslag over 1990 uitgebracht, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

"Op initiatief van een groep beleggers is in 1990 een samenwerking tot stand gekomen, waardoor Chipshol Forward N. V. thans een right of first refusal tegen marktwaarde heeft op circa 500 hectare grond, welke momenteel nog een agrarische bestemming heeft."

Daarnaast is ter zake van deze (her)uitgifte in juni 1991 een stuk in het Engels uitgegeven aangeduid als "draft prospectus" (verder: het draft-prospectus).

1.3 Verweerders in cassatie onder 1 tot en met 4, [verweerder] c.s., hebben, nadat zij van het jaarverslag over 1990 en van het draft-prospectus hadden kennis genomen, in oktober 1991 voor een bedrag van ruim ƒ 3,6 miljoen geïnvesteerd in aandelen in het kapitaal van Chipshol Forward N.V. Verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], hield op dat moment reeds 500 aandelen in deze vennootschap. Daarvan heeft hij er 496, voor een deel in gecertificeerde vorm, aangehouden.

1.4 In 1992 is het prospectus in Nederlandstalige versie uitgebracht met het oog op een beoogde (doch mislukte) emissie in dat jaar ten belope van ƒ 200 miljoen.

1.5 Nadat eerder stuitingsexploten waren uitgebracht aan de bestuurders en commissarissen van Forward Business Parks hebben [verweerder] c.s. op 10 maart 1997 aan Forward Business Parks exploten doen uitbrengen houdende aansprakelijkheidstelling voor schade onder meer als gevolg van onjuistheden in het draft-prospectus.

1.6 Vervolgens hebben [verweerder] c.s. bij dagvaarding van 19 maart 1998 onder andere Forward Business Parks gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en - onder meer - ontbinding gevorderd van de in of omstreeks oktober 1991 gesloten aandelentransacties en/of vergoeding van schade wegens wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

1.7 [Verweerder] c.s hebben op 18 januari 1999 ter verzekering van het verhaal van deze onder 1.6 genoemde vordering ten laste van Forward Business Parks conservatoir beslag doen leggen op de zogenoemde Stergronden, waarbij hun vordering door de voorzieningenrechter is begroot op ƒ 23 miljoen.

1.8 Forward heeft op 14 juli 1999 de Stergronden geleverd aan SADC en (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie onder 3, Televerde. Dezen zijn ook thans nog eigenaars van die gronden.

Uit de inleidende dagvaarding en de daarbij overgelegde productie 9 kan worden afgeleid dat Forward op 31 mei 1989 een onverdeeld aandeel van 20% van de Stergronden heeft verkocht aan SADC(5). In eerste aanleg hebben [verweerder] c.s. gemeld dat zij op de hoogte zijn van de overdracht van de Stergronden aan SADC en de rechtsvoorgangster van Televerde(6).

1.9 Bij vonnis van 15 september 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de aan het beslag ten grondslag liggende vordering van [verweerder] c.s. afgewezen.

[Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Ten tijde van de het wijzen van het thans bestreden arrest van het hof van 7 september 2006 was nog niet op dit hoger beroep beslist.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 14 februari 2005 heeft Forward [verweerder] c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en daarbij - kort gezegd - primair opheffing gevorderd van het hiervoor onder 1.7 te zijn genoemde beslag alsmede een verbod voor [verweerder] c.s. tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Forward, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft Forward gevorderd alle door [verweerder] c.s. ten laste van Forward gelegde beslagen te beperken tot € 100.000,-- alsook veroordeling van [verweerder] c.s. tot het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 3,97 miljoen, op verbeurte van een dwangsom.

1.11 Aan deze vorderingen heeft Forward onder meer(7) ten grondslag gelegd dat het vorderingsrecht van [verweerder] c.s. ondeugdelijk is gelet op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [verweerder] c.s. Voorts acht Forward de door [verweerder] c.s. gelegde beslagen onnodig en wordt zij in haar bedrijfsvoering geschaad doordat zij niet kan beschikken over de beslagen gronden.

1.12 [Verweerder] c.s. hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen van Forward.

1.13 Bij vonnis van 17 maart 2005 heeft de voorzieningenrechter onder afwijzing van het meer of anders gevorderde het beslag van [verweerder] c.s. op de Stergronden uitvoerbaar bij voorraad opgeheven. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering van [verweerder] c.s. omdat de voorwaarde van bestemmingswijziging niet is vervuld en [verweerder] c.s. met deze mogelijkheid rekening hadden moeten houden alsmede dat voorshands met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat de vordering ook in hoger beroep zal worden afgewezen.

1.14 Op 23 maart 2005(8) om 11.48 uur is het beslag doorgehaald in de openbare registers.

1.15 [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis, onder aanvoering van elf grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot niet-ontvankelijkverklaring van Forward in haar vorderingen, althans de vorderingen van Forward af te wijzen.

1.16 Forward heeft bij incidentele provisionele memorie houdende zekerheidsstelling voor de proceskosten hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. gevorderd om binnen tien dagen na het te wijzen vonnis zekerheid aan Forward te verstrekken middels het stellen van een bankgarantie, nu [verweerder 1], [verweerder 2] en verweerster in cassatie onder 4, Lafranca, zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland zijn en Nederland met de landen waarin zij woonachtig zijn geen verdrag heeft dat hun ingezetenen ontslaat van de verplichting zekerheid te stellen.

1.17 Na incidentele memorie van antwoord, waarin [verweerder] c.s. de vordering hebben bestreden, heeft het hof bij arrest van 28 juli 2005 de incidentele vordering houdende zekerheidstelling afgewezen.

1.18 Vervolgens heeft Forward bij memorie van antwoord de grieven bestreden en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [verweerder] c.s. in hun beroep, althans [verweerder] c.s. hun vorderingen te ontzeggen, en - al dan niet onder verbetering van gronden - het bestreden vonnis te bekrachtigen, subsidiair - kort gezegd - de door Forward in eerste aanleg gevorderde beperking van het beslag toe te wijzen en [verweerder] c.s. te veroordelen tot het stellen van zekerheid en meer subsidiair een zodanige voorziening te treffen als het hof geraden voorkomt.

1.19 Bij incidentele memorie houdende voeging hebben SADC en Televerde gevorderd dat zij zich aan de zijde van Forward mogen voegen in de appelprocedure tussen [verweerder] c.s. en Forward. Daartoe hebben zij gesteld dat zij er belang bij hebben dat het beslag niet gaat herleven, omdat herleving van het beslag de mogelijkheden tot vervreemding en bezwaring van de Stergronden zal belemmeren. Bovendien voeren SADC en Televerde aan dat zij als gevolg van het opheffingsvonnis van 17 maart 2005 het vrije en onbezwaarde eigendom van de Stergronden hebben verkregen.

1.20 Nadat [verweerder] c.s. zich hiertegen bij incidentele memorie van antwoord hebben verzet, heeft het hof SADC en Televerde bij arrest van 23 februari 2006 toegestaan zich te voegen aan de zijde van Forward.

1.21 Daarop hebben SADC en Televerde een memorie van antwoord na voeging genomen, waarin zij vorderen [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans [verweerder] c.s. hun vorderingen te ontzeggen, met bekrachtiging van het vonnis in kort geding.

1.22 Na pleidooi heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 7 september 2006 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering tot opheffing alsnog afgewezen.

1.23 De herleving van het beslag is ingeschreven in de openbare registers(9).

1.24 Forward c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder 1] is verstek verleend.

Verweerders in cassatie onder 2, 3 en 4, [verweerders 2 t/m 4], hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders 2 t/m 4] hebben gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel is gericht tegen de tweede alinea van rechtsoverweging 4.10., waarin het hof heeft geoordeeld over de herleving van het beslag. Ik citeer ook de eerste alinea:

" 4.10. Dat [verweerder] c.s. in de gegeven omstandigheden geen belang hebben bij hun vordering in hoger beroep, zoals van de zijde van Forward wordt betoogd, kan niet als juist worden aanvaard, reeds omdat [verweerder] c.s. in eerste aanleg zijn veroordeeld in de kosten van het geding en er belang bij hebben dat het vonnis in zoverre wordt vernietigd.

Daarbij komt dat de gronden reeds geruime tijd vóór de opheffing van het beslag in eigendom waren overgedragen aan de thans rechthebbenden SADC en Televerde en derhalve van een te eerbiedigen wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed na de opheffing van het beslag zoals die zich voordeed in de zaken waarin in 1996 en 2000 uitspraak deed (respectievelijk NJ 1996,434 en NJ 2001,388) geen sprake is. Uit het door de Hoge Raad aanvaarde uitgangspunt dat een bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis opgeheven beslag door vernietiging van dat vonnis in appel in beginsel herleeft volgt immers dat de opheffing van het beslag op zichzelf niet reeds als een te eerbiedigen wijziging in de rechtstoestand kan worden aangemerkt.

(...)."

2.2 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat in een situatie als de onderhavige, waarin achtereenvolgens sprake is van (1) conservatoir beslag op een onroerende zaak, (2) levering van die onroerende zaak ten tijde van het beslag aan derden en (3) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van dat beslag door de voorzieningenrechter gevolgd door doorhaling van het beslag bij het kadaster, wel degelijk sprake is van een wijziging in de rechtstoestand van die beslagen onroerende zaak die in de weg staat aan de latere herleving van het beslag als gevolg van vernietiging van het oordeel van de voorzieningenrechter en alsnog afwijzing van de vordering tot opheffing van het beslag in hoger beroep.

2.3 Terzijde merk ik op dat er in de cassatiedagvaarding onder 3 uitdrukkelijk op wordt gewezen dat het ontbreken van belang bij de vordering van [verweerder] c.s. in hoger beroep door het hof ook nog op een andere zelfstandig dragende grond is afgedaan (zie de eerste alinea van rov. 4.10), maar dat Uw Raad door te oordelen over - kort gezegd - de in de tweede alinea aan de orde zijnde rechtsvraag een einde kan maken aan de onzekerheid omtrent de rechtspositie van SADC en Televerde ten opzichte van de Stergronden.

Gevolgen van het leggen van beslag op een registergoed

2.4 Het gaat in deze zaak om een conservatoir beslag op een onroerende zaak (art. 725-727 Rv.), en wel tot verhaal van de door [verweerder] c.s. gepretendeerde vordering op Forward(11).

Gevolg - en soms ook doel - van een dergelijk beslag is dat de mogelijkheid van de beslagene om over het goed te beschikken wordt beperkt. Deze zogeheten blokkerende werking geldt zowel voor conservatoir als executoriaal beslag(12).

Het beslag maakt de beslagene evenwel niet onbevoegd om over het beslagen goed te beschikken(13) en hij kan het beslagen goed dan ook onder meer vervreemden(14), zoals in de onderhavige zaak is gebeurd (zie hiervoor onder 1.8). De beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene is relatief(15): rechtshandelingen die hij met betrekking tot het beslagobject verricht ten tijde van het beslag kunnen in beginsel geen nadeel toebrengen aan de rechten van de beslaglegger. Een vervreemding of bezwaring kan mitsdien niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen(16).

2.5 Het voorgaande brengt volgens Mijnssen mee dat enerzijds de beslaglegger, ondanks de vervreemding, het beslag kan vervolgen en dus het beslagen goed volgens de regels van het executierecht kan verkopen en vervreemden. Anderzijds wordt degene aan wie het goed is overgedragen volledig rechthebbende na opheffing of vervallen van het beslag en behoeft het goed niet nogmaals aan deze verkrijger te worden geleverd(17).

Opheffing door de rechter van gelegd beslag

2.6 Art. 705 Rv. bepaalt - voorzover thans van belang - in het eerste lid dat de voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven, in kort geding het beslag kan opheffen en in het tweede lid dat opheffing moet worden uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Het gaat daarbij om niet meer dan een voorlopig oordeel omtrent het bestaan van de gepretendeerde vordering(18).

2.7 Het vonnis waarbij een beslag wordt opgeheven is constitutief. Dit brengt mee dat de door de uitspraak geschapen nieuwe rechtstoestand pas ingaat op het moment dat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat(19). Aldus besliste de Hoge Raad in zijn arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER (Smokehouse/Culimer) in rov. 3.2:

"De opheffing van een beslag door de rechter doet een nieuwe rechtstoestand van het beslagen goed ontstaan welke in beginsel eerst met het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak een aanvang neemt."

In zijn noot onder het arrest wijst Ras er op dat de Hoge Raad in algemene termen over opheffing van een beslag spreekt en dat de rechtsoverweging dan ook betrekking heeft op zowel het executoriaal als conservatoir beslag alsmede op de verschillende beslagsoorten en dat daarnaast de opheffing zowel betrekking kan hebben op opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter als door de gewone rechter en dat ten slotte niet van belang is of dit in eerste aanleg of in hoger beroep geschiedt(20).

2.8 De rechter kan zijn uitspraak desgevorderd echter uitvoerbaar bij voorraad verklaren met als gevolg dat de opheffing van het beslag zijn werking verkrijgt op het moment van de uitspraak van het desbetreffende vonnis of arrest. De Hoge Raad verwoordde het als volgt (vervolg van rov. 3.2 van het arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER):

" De rechter kan echter de opheffing van het beslag op de voet van art. 52 Rv. (oud, thans art. 233 Rv., toev. W-vG) uitvoerbaar bij voorraad verklaren en eventueel aan die uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Het enkele feit dat, zo de rechter een beslag opheft, voor de werking van die uitspraak geen vorm van tenuitvoerlegging vereist is, brengt nog niet mee dat zich een geval als bedoeld in de aanhef van art. 52 lid 1 voordoet, waarin "de aard van de zaak" uitvoerbaarheid bij voorraad uitsluit."

Vernietiging van het vonnis waarbij het beslag uitvoerbaar bij voorraad is opgeheven

2.9 In het arrest Smokehouse/Culimer kwam niet aan de orde wat de rechtsgevolgen zijn van de vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard opheffingsvonnis in hoger beroep(21), wel in de noot van Ras. Hij sluit zich daarin aan bij de opvatting van Meijers-Vermeulen(22) en Veegens(23) dat als een bij voorraad uitvoerbare opheffingsuitspraak in hoger beroep wordt vernietigd, het beslag door de vernietigende uitspraak herleeft voorzover de rechtspositie van de beslagene nog dezelfde is als ten tijde van de beslaglegging, en dat tussentijds tot stand gekomen veranderingen in de rechtstoestand van het desbetreffende goed door de beslagcrediteur moeten worden geëerbiedigd. Volgens Ras past de opvatting dat het beslag herleeft in de leer van de Hoge Raad dat vernietiging in hoger beroep van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde voorziening in kort geding tot gevolg heeft dat deze voorziening geacht moet worden haar werking te hebben verloren(24).

2.10 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996, NJ 1996, 434 (DKH/KIVO) oordeelde het hof - anders dan de onder 2.9 weergegeven opvatting - dat herleving van het beslag niet mogelijk is, aangezien deze opvatting onvoldoende recht zou doen aan de in het rechtsverkeer noodzakelijke zekerheid omdat de goederenrechtelijke toestand van de beslagen vermogensbestanddelen dan onduidelijk zou zijn in het tijdvak tussen het uitspreken van het opheffingsvonnis in eerste aanleg en de vernietiging van deze uitspraak in hoger beroep. De Hoge Raad heeft deze uitspraak vernietigd en als volgt geoordeeld:

"Een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging in hoger beroep van dat vonnis, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd.

Indien echter het vonnis waarbij het beslag is opgeheven, niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en van het vonnis tijdig hoger beroep is ingesteld, behoudt het beslag zijn werking tot het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, waarna de rechtstoestand dat het beslag als opgeheven heeft te gelden, intreedt (HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413). Wordt het vonnis vernietigd, dan blijft het beslag zonder onderbreking van kracht.

Betreft het een beslag op registergoed, dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, waarna de inschrijving van het beslag in de openbare registers op de voet van art. 513a Rv is doorgehaald, dan moet in geval van vernietiging van het vonnis de in de laatste volzin van art. 33 lid 2 F voor een vergelijkbaar geval gegeven regel analogisch worden toegepast: de herleving van het beslag vervalt, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploit is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan." (25)

2.11 In zijn arrest van 26 mei 2000, NJ 2001, 388 m.nt. HJS (Aruba/[...]) heeft de Hoge Raad nader uiteengezet wat de positie is van een derde die in de periode tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van dat vonnis rechten van de beslagene heeft verkregen. De Hoge Raad herhaalde eerst zijn bij arrest van 23 februari 1996, NJ 1996, 434 gegeven oordeel dat een beslag dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, herleeft door vernietiging van dat vonnis met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd. Vervolgens oordeelde de Raad:

"3.3.2 (...) Een beslag als het onderhavige heeft mede de strekking degene ten laste van wie het is gelegd, de beslagene, in zoverre te beletten het goed te vervreemden of te bezwaren dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na het beslag, niet kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger. Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis, strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren. Een derde kan rechten, die hij van de beslagene heeft verkregen in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis, dan ook aan de beslaglegger tegenwerpen.

Er is geen grond om, zoals het middel wil, hierover anders te oordelen indien de verkrijger ten tijde van zijn verkrijging ervan op de hoogte was dat het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis nog niet in kracht van gewijsde was gegaan en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Een beperking als door het middel verdedigd zou ook in strijd zijn met de rechtszekerheid die wordt gediend door het stelsel van openbare registers waarin feiten die voor de rechtstoestand van onroerende zaken van belang zijn, worden in- of overgeschreven. In geval van vernietiging van het tot opheffing van het beslag strekkende vonnis, zou deze verkrijger het beslag dan immers moeten eerbiedigen en diens bevoegdheid om over het goed te beschikken zou met terugwerkende kracht door het herleefde beslag zijn beperkt. Het beslag zou aldus in beginsel ook aan de derde kunnen worden tegengeworpen zonder dat deze door kennisneming van in de openbare registers in- of overgeschreven feiten van het beslag op de hoogte had kunnen zijn."

2.12 Dat de vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak complicaties meebrengt is ook door de wetgever erkend. Volgens de minister(26) is het feit dat een tenuitvoerlegging moeilijk ongedaan gemaakt kan worden lang niet altijd een goede reden om uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten en is wat in een gegeven geval behoort te gelden een kwestie van afweging van de omstandigheden van dit geval, dat zich niet leent voor algemene richtlijnen in de wet.

De Hoge Raad heeft zowel in zijn arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 413 m.nt. HER (Smokehouse/Culimer) als in het onder 2.11 genoemde arrest van 26 mei 2000, NJ 2001, 388 m.nt. HJS (Aruba/[...]) op het risico gewezen dat de beslaglegger als gevolg van de opheffing van het beslag een mogelijkheid om verhaal te nemen op een goed van zijn schuldenaar kan worden ontnomen, welk risico kan worden verkleind doordat de rechter de bevoegdheid heeft daarvoor een voorziening te treffen door bij zijn vonnis waarbij hij het beslag opheft aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld(27). Daarnaast kan een beslaglegger zich verzetten tegen een uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring, zodat het instellen van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging schorst van een vonnis waarbij het beslag wordt opgeheven of waarbij hij wordt bevolen het beslag op te heffen.

Hoewel [verweerder] c.s. op de hoogte waren van het feit dat Forward het beslag ging vervreemden heeft [verweerder] c.s. noch het een noch het ander gedaan.

Werking ex tunc of ex nunc

2.13 In de zaak DKH/KIVO was uitsluitend de vraag aan de orde of een beslag dat door de voorzieningenrechter/president bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, door vernietiging van dat vonnis kon herleven. In het arrest Aruba/[...] ging het vervolgens om de vraag of bij herleving van een beslag slechts door derden te goeder trouw tussentijds verkregen rechten bescherming verdienen. Thans dient de Hoge Raad te beslissen op de kwestie of de vernietiging in hoger beroep van het opheffingsvonnis ex tunc of ex nunc werkt(28).

2.14 Op het moment van het wijzen van het arrest DKH/KIVO bestond in de literatuur een drietal opvattingen over de werking van vernietiging in appel van een vonnis waarbij een beslag is opgeheven. Volgens Meijers/Vermeulen kan het beslag niet geacht worden onafgebroken te hebben bestaan en kunnen door derden in de tussentijd verkregen rechten niet worden betwist(29). Veegens(30) is van mening dat de beslagene in de periode tussen het opheffingvonnis en de vernietiging daarvan in hoger beroep vrij over de in beslag genomen zaken mag beschikken en dat derden daarop kunnen afgaan. Na vernietiging herleeft het beslag slechts voorzover de rechtspositie van de beslagene nog gelijk is aan de situatie ten tijde van het beslag.

Van Mierlo(31) daarentegen bepleit terugwerkende kracht. Ook Van Rossum(32) huldigt het standpunt dat als gevolg van de terugwerkende kracht het vernietigde opheffingsvonnis geacht wordt nooit te hebben bestaan, waardoor het beslag geacht wordt altijd rechtsgeldig te zijn gelegd. In haar noot onder het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1996(33) voegt zij daar nog aan toe dat de beslaglegger door de vernietiging achteraf niet bevoegd was en dat er geen reden is om derden extra te beschermen.

Ten slotte wijs ik op de vóór 1995 door Heemskerk verdedigde opvatting dat een eenmaal opgeheven beslag in het geheel niet herleeft indien het opheffingsvonnis in hoger beroep wordt vernietigd en de beslaglegger niets anders rest dan het opnieuw leggen van beslag, bij welke opvatting Oudelaar zich heeft aangesloten(34).

2.15 Daaraan kan inmiddels het volgende worden toegevoegd.

ex tunc

In zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2000 gaat Snijders ervan uit dat vernietiging van het vonnis tot opheffing van een beslag terugwerkende kracht heeft (3:53 lid 1 BW). Snijders verwijst hiervoor naar de aard van de maatregel: 'wie volledig vernietigt verwijdert alles met inbegrip van de wortels'. De door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel komt volgens hem neer op een keuze om de vernietiging gedeeltelijk haar werking te ontzeggen. Spinath concludeert(35) dat de hiervoor weergegeven arresten van de Hoge Raad enige bevreemding wekken, nu vernietiging met zich brengt dat het beslag achteraf bezien nooit is opgeheven en dat de beslagene niet ten nadele van de beslaglegger over het goed kon beschikken. Een vervreemding of bezwaring van het beslagobject kan, aldus Spinath, niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen, met uitzondering van een geval waarbij een derde een beroep kan doen op een beschermingsbepaling.

ex nunc

2. 16 Volgens Hugenholtz/Heemskerk(36) is het beslagobject in de periode tussen de opheffing en de vernietiging van de opheffing van het beslag door het hof vrij van beslag. De herleving van het beslag heeft geen terugwerkende kracht. Indien het goed in die periode wordt vervreemd of bezwaard, kan dat aan de beslaglegger worden tegengeworpen.

In mijn conclusie vóór het arrest Aruba/[...] heb ik erop gewezen dat bij een werking ex nunc, van herleving van het beslag in de periode tussen de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag en vernietiging van het opheffingsvonnis in appel, de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene niet geblokkeerd is geweest, omdat het beslag geacht moet worden haar werking te hebben verloren. Herleving van het beslag ex nunc strookt met de strekking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad, die erop is gericht de beslagdebiteur vrijelijk over het beslagen goed te laten beschikken(37). De opvatting dat in de tussentijd door derden verkregen rechten ook tegen de beslagcrediteur kunnen worden ingeroepen, is dan ook niet meer dan logisch. Gaat men uit van terugwerkende kracht (werking ex tunc), dan heeft, zo schreef ik, het beslag achteraf gezien onafgebroken op de beslagen goederen gerust, zodat de beschikkingsmacht van de beslagene ten opzichte van de beslaglegger onafgebroken was geblokkeerd(38). In deze optiek speelt de wijze van verkrijging wel een rol. Deze zienswijze strookt m.i. echter niet met de in DKH/KIVO ontwikkelde regel en ook niet, zo voeg ik er thans voor alle duidelijkheid nog aan toe, met het oordeel van Uw Raad in het arrest Smokehouse/Culimer dat de opheffing van een beslag een beslissing van constitutieve aard is en derhalve een nieuwe rechtstoestand in het leven roept.

Van Zanten omschrijft de werking van een vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard opheffingsvonnis als ex nunc omdat de Hoge Raad in het arrest Aruba/[...] heeft geoordeeld dat de herleving van het beslag niet met terugwerkende kracht de beschikkingsbevoegdheid van de beslagene over de periode tussen opheffing van het beslag en de vernietiging aantast(39).

Ook Van Mierlo is van mening dat de Hoge Raad in genoemd arrest heeft beslist dat herleving van het beslag ex nunc plaatsvindt(40).

2.17 Inmiddels heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 februari 2007, NJ 2007, 103, met betrekking tot de in art. 700 lid 3 Rv. bedoelde termijn waarbinnen de hoofdzaak aanhangig moet worden gemaakt, beslist dat de opheffing van het beslag meebrengt dat de gestelde termijn zijn functie verliest en dat de appelrechter die de opheffing van het beslag vernietigt, een nieuwe termijn dient te bepalen. Ook dit wijst m.i. op een werking ex nunc.

2.18 Voorzover Uw Raad in de hiervoor genoemde arresten al niet een keuze heeft gemaakt tussen werking ex tunc of ex nunc, is deze keuze thans aan de orde. Aan elk van beide keuzes kleven nadelen(41). Bij de werking ex tunc herkrijgt het beslag zijn werking door de vernietiging van de opheffing van het beslag. Volledige werking ex tunc vindt echter niet plaats omdat ingevolge de hiervoor genoemde rechtspraak van Uw Raad de wijzigingen die hebben plaatsgevonden in het tijdvak gelegen tussen de opheffing van het beslag en de vernietiging van het vonnis in hoger beroep moeten worden geëerbiedigd. Belangrijkste nadeel van werking ex tunc is dat derde-verkrijgers bij kennisneming van de gegevens in de openbare registers een verkeerd beeld krijgen van de actuele situatie indien achteraf in hoger beroep het opheffingsvonnis wordt vernietigd.

2.19 M.i. moet worden uitgegaan van een werking ex nunc(42). Dit leidt in de onderhavige zaak tot het gevolg dat SADC en Televerde, aan wie de Stergronden ten tijde van het beslag zijn geleverd, door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag onbelaste eigenaars van de gronden zijn geworden. Ten tijde van de vernietiging in hoger beroep van dit opheffingsvonnis en dientengevolge het herleven van het beslag bevonden de Stergronden zich niet meer onder Forward, zodat [verweerder] c.s. ten opzichte van SADC en Televerde geen beroep kunnen doen op de blokkerende werking van het beslag.

2.20 Het middel slaagt mitsdien.

Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door het bestreden arrest, behoudens de proceskostenveroordeling, te vernietigen en het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 voorzover betrekking hebbende op de opheffing van het beslag, te bekrachtigen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als weergegeven onder 2.20.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 7 september 2006 onder 3. en 4.1 in verbinding met het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam van 17 maart 2005 onder 1a t/m 1i.

2 Voorzover thans van belang.

3 In de kortgedingdagvaarding, p. 4, onder 2 staat 31 oktober 1986 en in de memorie van grieven tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2004 staat 30 oktober 1986.

4 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 onder 1a.

5 Zie ook de MvA, p. 4 en de s.t. van Forward c.s. onder 4 en 6.

6 Pleitnota Kupperman nr. 64 en 67.

7 Zie voor een overzicht van de stellingen het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 onder 3.

8 Zie de sticker op de achterzijde van de grosse van de voorzieningenrechter van 17 maart 2005 in het A-dossier, alsmede de memorie van antwoord onder 7 en productie 2 van de memorie van grieven.

9 Zie de schriftelijke toelichting onder nr. 13, p. 5.

10 De cassatiedagvaarding is op 1 november 2006 uitgebracht. De cassatietermijn bedraagt 8 weken (art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.).

11 Zie over de verschillende doelen van een beslag F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 3e druk, p. 5.

12 Zie hiervoor o.a. art. 702 Rv. (algemeen verwijzing naar de artikelen betreffende executoriaal beslag) en art. 726 Rv (specifieke verwijzing betreffende executoriaal beslag).

13 Zie o.a. Hugenholtz/Heemskerk, 2006, p. 263.

14 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 119.

15 Asser/Hartkamp (4-II), 2005, nr. 460 acht de aanduiding relatieve nietigheid systematisch onjuist, omdat "de term relatieve nietigheid gereserveerd dient te blijven voor het geval dat een rechtshandeling nietig is enkel uit kracht der wet en zonder dat daartoe een nadere gebeurtenis is vereist."

16 Zie bijv. art. 475h en art. 453a Rv. Bij beslag op onroerende zaken is het tijdstip waarop de inschrijving van het beslag in de openbare registers heeft plaatsgevonden in dit verband van belang, zie de art. 505 lid 2 en 3 en 726 Rv.

17 A.w., p. 15 met verwijzing naar HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 m.nt. WMK.

18 Zie ook HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481.

19 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 215; Mijnssen, a.w., p. 57. Anders: H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, p. 334 e.v. met verwijzingen.

20 Onder 1. Zie ook L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003, p. 682.

21 Zie onder meer Burgerlijke Rechtsvordering, Jansen, art. 438 (oud), februari 1992, aant. 5 onder b.

22 In: Het kort geding 1967, nr. 103.

23 In zijn noot onder Hof 's-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238.

24 HR 28 september 1984, NJ 1985, 83 m.nt. WHH en HR 14 december 1990, NJ 1991, 307.

25 De arresten Smokehouse/Culimer en DKH/KIVO zijn o.m. besproken door: D.J. van der Kwaak, Ontwikkelingen op het gebied van de opheffing van beslagen, NJB 1996, blz. 1896 e.v.; R. Flach, AA katern 60 (1996), blz. 2845 e.v.; W. Tonkens-Gerkema, TCR 1996, 82-83; A.I.M. van Mierlo, Beslagperikelen, NbBW 1995, blz. 31 e.v. en Beslaglegging, opheffing en herleving, NbBW 1996, blz. 40 e.v.

26 Parl. Gesch. Wijziging Rv. a.w., p. 30.

27 Zie ook de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413 (Smokehouse/Culimer), waarin hij er onder 8 op wijst dat de nieuwe rechtstoestand geen aanvang neemt zolang de zekerheid niet is gesteld met dien verstande dat de opheffing in ieder geval werkt als het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

28 Zie noot van Snijders onder 2 bij HR 26 mei 2000, NJ 2001, 388.

29 A.w., p. 186-187. Zie ook Veegens in zijn noot onder Gerechtshof te 's-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238.

30 In zijn noot onder Hof 's-Gravenhage 22 december 1971, NJ 1972, 238.

31 In: NbBW 1995, blz. 32-33.

32 Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 42 e.v.

33 JOR, 1996, 42.

34 H. Oudelaar, Executiegeschillen, 1992, p. 337.

35 In zijn noot onder het arrest Aruba/[...] in de JOR 2000, 203.

36 Hugenholtz/Heemskerk, 2006, p. 248.

37 Vgl. de noot van Ras onder HR 20 januari 1995, NJ 1995, 413, nr. 7, onder verwijzing naar Van Rossem/Cleveringa, 1972, aant. 2 bij art. 478.

38 Zie art. 505 lid 2 Rv.

39 M.R. van Zanten, Praktisch procederen 2007/3, p. 89.

40 A.I.M. van Mierlo, AA 50 (2001), p. 113.

41 Zie voor een aantal bezwaren tegen werking ex nunc de noot van Snijders onder HR 26 mei 2000, NJ 2001, 388 onder 6. Daaraan kan worden toegevoegd dat schijnhandelingen tussen de beslagene en derde-verkrijgers tijdens het beslag worden gesauveerd.

42 Zie ook art. 33 lid 2 Fw.