HR, 11-07-2008, nr. R07/103HR

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof onder r.o. 1.7 van zijn tussenbeschikking d.d. 28 november 2006 alsmede r.o. 2.13 van zijn eindbeschikking d.d. 20 februari 2007(schuingedrukt door mij - HJWA):

om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Het onderhavige geschil betreft een door [verzoeker] aanhangig gemaakte procedure tot gegrondverklaring van de ontkenning het vaderschap van [betrokkene 1] (verder aangeduid als ‘[betrokkene 1]’). Het hof heeft terecht vastgesteld in ro. 2.1 dat [verzoeker] is verwekt door [betrokkene 2]. Daarmee staat dus vast dat, nu [verzoeker] staande het (op Curaçao gesloten) huwelijk tussen [betrokkene 1] en [de moeder] is geboren (op Curaçao), hij dus in familierechtelijke betrekking staat tot iemand van wie hij niet afstamt omdat die ([betrokkene 1]) hem niet heeft verwekt. [verzoeker] heeft, nu in gevolge artikel 8 EVRM niemand gehouden is om in een familierechtelijke verband te blijven van wie hij niet afstamt, in onderhavige procedure gesteld dat [betrokkene 1] ten onrechte op zijn geboorteakte stond vermeld, daar [verzoeker] een gegrond vermoeden had (volgens het DNA-onderzoek staat dat zelfs met 99,9 % vast) dat niet [betrokkene 1] doch de heer [betrokkene 2]— wonende op Curaçao — zijn biologische vader is. [verzoeker] heeft het verzoek tot gegrondverklaring ontkenning vaderschap ingediend bij het GEA te Curaçao. Zoals hierna (in onderdeel 3 van dit middel) nader zal worden uiteengezet, is het Nederlandse Koninkrijk een staat die op veel rechtsgebieden (zoals het onderhavige) meerdere rechtsstelsels kent. (Nederlandse, Nederlands-Antilliaanse of Arubaanse). Bepalend voor de vraag of een rechtsverhouding naar interregionaal privaatrecht moet worden beoordeeld is of het gaat om een rechtsverkeer tussen de betreffende gebieden binnen het Koninkrijk en dus of de verschillende rechtsstelsels binnen het Koninkrijk de betreffende rechtsverhouding ‘raken’.1. In casu betreft het een ontkenning op Curaçao van een Curaçao ontstaan wettelijk vaderschap, hetgeen — althans in de visie van [verzoeker]— de Nederlandse rechtsorde c.q het Nederlandse rechtsstelsel niet raakt, zodat hier geen sprake is van een interregionaal geval. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans de navermelde stellingen van [verzoeker] onbesproken gelaten.

[verzoeker] heeft bij zijn beroepschrift d.d. 2 augustus 20062., bij zijn aanvullend beroepschrift d.d. 26 september 20063. en bij akte uitlating4. onderbouwd aangevoerd dat in casu er geen sprake is van een rechtsbetrekking die aanknoping heeft of zou moeten hebben met verschillende delen van het Koninkrijk der Nederlanden en dat er geen reden is om Nederlands recht toe te passen en wel om twee redenen:

[verzoeker] heeft in appel aldus aangevoerd:

waaruit geen andere conclusie kan volgen dan dat de betreffende rechtsverhouding in het geheel geen interregionaal karakter draagt, daar het Nederlandse rechtsstelsel niet betrokken is bij de onderhavige rechtsverhouding. Het hof heeft, ondanks deze door [verzoeker] gestelde essentiële feiten en omstandigheden geoordeeld dat het onderhavige geval een interregionaal privaatrechtelijk geval vormt. Dit terwijl juist uit de voorafgaande omstandigheden met toepassing van het criterium dat hierboven is uiteengezet, geoordeeld zou moeten worden dat slechts het Nederlands-Antilliaans recht ‘betrokken’ is bij het onderhavige geschil. Door zulks niet te oordelen heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij had het hof in elk geval in elk geval op deze feiten en omstandigheden moeten ingaan en inzicht moeten geven in zijn gedachtegang op dit punt, in het bijzonder waarom het desalniettemin van mening was dat de Nederlandse rechtssfeer c.q. het Nederlandse rechtsstelsel eveneens bij deze zaak was betrokken. Het oordeel van het hof dat het onderhavige geschil een interregionaal karakter draagt, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voorts onbegrijpelijk. Het hof heeft immers aan de voormelde onderbouwde stellingen van [verzoeker] geen enkele overweging gewijd en is zonder enkele motivering zonder meer uitgegaan van het feit dat het onderhavige geval een interregionaal geval vormt. Hiermee heeft het hof een onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven. In elk geval heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt op welke gronden het (kennelijk) van oordeel is dat de voorafgaande essentiële stellingen gepasseerd dienden te worden, zodat zijn oordeel hieromtrent onbegrijpelijk is geworden daar dit in het geheel niet gemotiveerd is.

Het voorafgaande vitiëert ook de (vervolg)overwegingen van het hof onder r.o. 2.14 tot en met r.o. 2.25 en het dictum van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007, waarin het hof voortbouwt op zijn oordeel dat het onderhavige geval een interregionaal (privaatrechtelijke) geval vormt, en vervolgens op grond van het door het hof van toepassing verklaarde Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel het Nederlandse recht op het onderhavige geval van toepassing is (tegen dit vervolgoordeel heeft [verzoeker] een apart middel ontwikkeld).

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in r.o. 1.7 van zijn tussenbeschikking alsmede r.o. 2.13 t/m 2.21 van zijn eindbeschikking, waarin het hof overweegt (schuingedrukt door mij - HJWA):

om navolgende, ook in onderling te lezen, redenen.

Het hof heeft hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op onderhavige zaak Nederlands recht van toepassing te verklaren, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven om navolgende ook in onderling verband te lezen redenen.

Het Koninkrijk der Nederlanden bestaat uit Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba. Ondanks het in art. 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden opgenomen ‘concordantiebeginsel’ loopt de privaatrechtelijke wetgeving van de drie delen van het Koninkrijk met name op het terrein van het personen- en familierecht uiteen. Het onderhavige geval is hiervan een goed voorbeeld.

Het Nederlandse artikel 1:200 lid 6 BW schrijft voor verzoeken tot gegrondverklaring ontkenning vaderschap een verjaringstermijn voor van drie jaar, terwijl het Nederlands-Antilliaanse artikel 1:200 lid 6 Nederlands-Antilliaans BW (NABW), een verjaringstermijn van vijf jaren kent.

Zo middelonderdeel 2 onverhoopt niet zou opgaan en er in casu wèl sprake zou zijn van een interregionaal geval, (ook) dan heeft het hof ten onrechte in r.o. 2.13 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 geoordeeld dat de vraag of de Nederlands-Antilliaanse rechter Nederlands dan wel Nederlands-Antilliaans recht moet toepassen bepaald wordt naar regels van het Nederlands-Antilliaans interregionaal privaatrecht. In dat geval dient immers de zaak te worden onderzocht of het Koninkrijk op dat punt interregionaal privaatrechtelijke regels op dit punt heeft en niet, althans niet uitsluitend het Nederlands-Antilliaanse interregionaal recht voor zover al existent (zie hierna subonderdeel 3.1.2).

Bovendien is het voornoemde oordeel in r.o. 2.13 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 innerlijk tegenstrijdig — en dus onbegrijpelijk — met zijn vervolgoverwegingen (r.o. 2.15 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) dat het internationaal privaatrecht (en dus niet het interregionaal recht) op het onderhavige geval toegepast zou moeten worden, zij het (zoals hierna zal blijken ten onrechte) het Nederlands-Antilliaanse internationaal privaatrecht, alsmede dat (r.o. 2.16 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) er (ook) geen ongeschreven interregionaal privaatrecht in het Koninkrijk bestaat en dat mocht dit wel bestaan, dit zal aanknopen bij het domiciliebeginsel (ook dit laatste oordeel is rechtens onjuist, waarover hierna meer). Ook op grond van het voorafgaande dient het oordeel van het hof onder r.o. 2.13 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 vernietigd te worden.

Over de vraag of er een uniform (ongeschreven) interregionaal privaatrecht binnen het Nederlandse Koninkrijk bestaat, dat aanknoopt bij de gewone verblijfplaats, is door de Uw Raad tot op heden geen duidelijkheid verschaft. Dat er ter zake van deze vraag onduidelijkheid bestaat, volgt expliciet uit het arrest van Uw Raad van 25 november 1988 (NJ 1989, 421) waarin Uw Raad deze vraag uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten (schuingedrukt door mij-HJWA):

In elk geval zij opgemerkt dat er nog altijd geen heersende leer bestaat ten aanzien van het door een aantal schrijvers in de rechtsliteratuur15. omarmde standpunt dat er wel een uniform (ongeschreven) interregionaal privaatrecht binnen het Nederlandse Koninkrijk bestaat dat aanknoopt bij het domiciliebeginsel.

In het onderhavige geval heeft het hof de vraag of er een ongeschreven interregionaal privaatrecht in de bovenvermelde zin bestaat in het midden gelaten.

Het hof heeft de vraag van toepasselijk recht beantwoord en de toepasselijkheid van Nederlands recht aangenomen op basis op basis van het ipr-beginsel van de ‘nauwste betrokkenheid’ (r.o. 2.17 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007). Dit leidt tot de navolgende klachten:

Aldus had het hof — hoe dan ook — niet tot toepassing van Nederlands recht op de ontkenning van het vaderschap kunnen komen. Dit vitiëert ook het dictum onder 3, waarin de aangevallen beschikking van het GEA wordt bekrachtigd en de vermeerderde eis wordt afgewezen (r.o 2.25 en het dictum van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007). Ter nadere toelichting en uitwerking diene het navolgende.

Leemten in het interregionaal privaatrecht worden doorgaans opgevuld door analogische toepassing van het internationaal privaatrecht.17. Binnen het internationaal privaatrecht geldt als centrale gezichtspunt bij het bepalen van de keuze en het vaststellen van de ‘juiste’ aanknopingsfactor het beginsel van nauwste betrokkenheid. Volgens dit beginsel dient uiteindelijk het rechtsstelsel waar de rechtsverhouding ‘zetel’ heeft en dus ‘thuishoort’, van toepassing te worden verklaard. Er wordt dan ook binnen het internationaal privaatrecht steeds één aanknopingsfactor of een combinatie van aanknopingsfactoren uitgekozen en maatgevend geacht voor de vraag welke rechtsstelsel het ‘nauwst betrokken’ is.18. Daaruit kan worden afgeleid dat een onder Nederlands Antilliaans recht ontstane afstamming in beginsel ook voor wat betreft ontkenning moet worden beoordeeld naar Nederlands Antilliaans recht.

Vóór de inwerkingtreding van de Wet Conflictenrecht Afstamming in Nederland (op 1 mei 2003) werd binnen het Nederlandse internationaal privaatrecht ter zake van de familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen (waaronder dus ook de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap) — ter bepaling van de vraag welke vechtstelsel het ‘nauwst betrokken’ is — aangeknoopt bij de nationaliteit. Traditioneel werden dan ook de familierechtelijke betrekkingen tussen de ouders en de kinderen gerekend tot het domein van artikel 6 van de Wet Algemene Bepalingen (Wet AB), welk artikel het volgende voorschrijft:

Hierbij werd echter wel een onderscheid gemaakt tussen de betrekkingen tussen de ouders en wettige kinderen en die tussen de ouders en de buitenechtelijke kinderen. Ten aanzien van de familierechtelijke betrekkingen tussen de ouders en wettige kinderen — zoals in het onderhavige geval — werd aangenoopt bij de nationale wet van de vader. Deze aanknopingsfactor was zowel binnen het Nederlandse als het Nederlands-Antilliaanse internationaal privaatrecht van kracht. Uw Raad had immers bij arrest van 12 februari 1965 (NJ 1965,199), ten aanzien van wettige kinderen in beginsel de nationale wet van de vader beslissend geacht:

Het nationaliteitsbeginsel is echter binnen het Koninkrijk (zoals in het onderhavige geval) onbruikbaar19., zodat dit beginsel bij interregionale gevallen — zo daar in casu sprake van is — niet toegepast kan worden. Dit betekent dan ook dat — bij gebrek aan een uniform interregionaal privaatrecht — aansluiting dient te worden gezocht bij het internationaal privaatrecht van Nederland én dat van de Nederlands-Antillen.

Een vergelijking tussen de beide internationaal privaatrechtelijke regels ten aanzien van procedures tot gegrondverklaring ontkenning vaderschap, leert dat ook het internationaal privaatrecht van het Koninkrijk op dit punt uiteenloopt. Art. 7 AB Ned-Ant sluit aan bij het domiciliebeginsel, terwijl in Nederland (sedert 1 mei 2003) de Wet Conflictenrecht Afstamming van kracht is. De Wet Conflictenrecht Afstamming (WCA) kent gemeenschappelijke (nl. van die van de vader en de moeder) aanknopingspunten en schrijft als peildatum het tijdstip van de geboorte van het kind voor. Art. 2 WCA verwijst voor de bepaling van het toepasselijk recht bij procedures tot gegrondverklaring van een ontkenning vaderschap, naar de verwijzingsregel ter zake van de vaststelling van de familierechtelijke betrekking tussen de ouders in art. 1 van de genoemde wet. De wetgever heeft hiermee beoogd recht te doen aan het belang van de interne beslissingsharmonie, in die zin dat de vraag van de totstandkoming van de afstammingsband en de verbreking ervan doorgaans nauw met elkaar samenhangen en het derhalve wenselijk is dat beide vragen door een en hetzelfde recht worden beheerst:

De volgende argumenten heeft de Nederlandse wetgever aangevoerd bij zijn beslissing tot het voorschrijven van een gemeenschappelijke aanknopingsfactor:

Nu ook het internationaal privaatrecht binnen het Koninkrijk ten aanzien van de onderhavige materie uiteenloopt, dient bepaald te worden of de Nederlandse WCA of het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel op het onderhavige geval toegepast dient te worden. Uit de literatuur en de jurisprudentie van Uw Raad volgt dat de aard van de rechtsverhouding bepalend is voor de beantwoording van de vraag welke aanknopingspunten geschikt zijn om als aanknopingsfactoren (ter beantwoording van de vraag welk rechtstelsel het nauwst betrokken is) dienst te kunnen doel.22. In het arrest van Uw Raad d.d. 25 november 1988 (NJ 1989, 421), waarnaar het hof in zijn beschikking heeft verwezen, heeft Uw Raad het volgende geoordeeld (schuingedrukt door mi j- HJWA):

Het boven (kort weergegeven) arrest van Uw Raad betrof de vordering tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, ingesteld door een in Nederland wonende man tegen een op Curaçao wonende vrouw. In dit concrete geval oordeelde Uw Raad dat nu het Nederlandse internationaal privaatrecht (te weten de Wet Conflictenrecht Echtscheiding) een gemeenschappelijke aanknopingsfactor voorschrijft en het onderhavige geval (ontbinding van het huwelijk) ook aan de hand van een gemeenschappelijke aanknopingsfactor behandeld dient te worden, het Nederlandse internationaal privaatrecht naar analogie toegepast dient te worden. Dit vanwege het feit dat het Nederlands-Antilliaanse internationaal privaatrecht — het domiciliebeginsel ex art. 7 Algemene bepalingen der wetgeving van de Nederlandse Antillen (AB Ned-Ant) — een dergelijke gemeenschappelijke aanknopingsfactor niet kent. Uw Raad heeft derhalve voor het beantwoorden van de vraag welke aanknopingspunten geschikt zijn om als aanknopingsfactor dienst te doen, de aard van de rechtsverhouding (ontbinding van het huwelijk) beslissend geacht.

Zoals de Nederlandse wetgever dit ook uitdrukkelijk heeft aangegeven bij Memorie van Toelichting op de WCA23., gaat het bij het afstammingsrecht — waaronder zowel de vaststelling als de verbreking (ontkenning) van de familierechtelijke betrekkingen met het kind valt — namelijk steeds om rechtsverhoudingen waarbij meer dan één ‘partij’ betrokken is; de juridische en/of de biologische vader, de moeder en het kind.

Dit brengt met zich dat ook bij het afstammingsrecht een gemeenschappelijke aanknopingsfactor geboden is. Het gaat in het onderhavige geval immers om de vraag of een naar Nederlands-Antilliaans recht ontstane afstammingsband (namelijk het huwelijk dat gesloten is op de Nederlandse Antillen) al of niet tenietgedaan kan worden. Gelet op de aard van de onderhavige rechtsverhouding is het bovendien wenselijk om ook de beslissing omtrent de ontkenning van het vaderschap te baseren op hetzelfde recht op grond waarvan de afstammingsband is ontstaan (interne beslissingsharmonie).

Het oordeel van het hof (in r.o. 2.15 en 2.18) dat op het onderhavige geval (zonder meer) het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel en niet de Nederlandse WCA, toegepast dient te worden, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting c.q. van het niet of onjuist toepassen van de hierboven vermelde rechtsregel inhoudende dat bij de bepaling van de vraag welk aanknopingspunt geschikt zou zijn om als aanknopingsfactor dienst te doen, de aard van de rechtsverhouding beslissend is. Het hof had derhalve het onderhavige geval — gelet op de aard van de onderhavige rechtsverhouding — dienen te behandelen aan de hand van een gemeenschappelijke aanknopingsfactor, welke het Nederlands-Antilliaans internationaal privaatrecht niet kent doch de Nederlandse WCA wel kent. Ten onrechte heeft het hof dan ook de aard van de onderhavige rechtsverhouding niet van doorslaggevend betekenis geacht en zonder meer het domiciliebeginsel van het Nederlands-Antilliaanse privaatrecht van toepassing geacht, als gevolg waarvan het dan ook ten onrechte het Nederlandse recht (onder de vervolgoverweging 2.17 t/m 2.21 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) op het onderhavige geval toepasselijk verklaard.

Indien en voor zover het hof de aard van de onderhavige rechtsverhouding wel bij zijn oordeelsvorming zou hebben betrokken, heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dienaangaande, als gevolg waarvan zijn oordeel onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd is geworden.

A-G mr. Franx heeft bij zijn conclusie vóór het arrest van Uw Raad d.d. 25 november 198824. (NJ 1989, 421) een andere beslissingsfactor dan de aard van de rechtsverhouding voorgesteld die naar zijn visie bepalend zou moeten zijn voor de beantwoording van de vraag welke aanknopingspunten geschikt zijn om als aanknopingsfactoren (ter beantwoording van de vraag welk rechtstelsel het nauwst betrokken is) dienst kunnen doen. Naar de visie van de A-G mr. Franx dient men bij de bepaling van de geschikte aanknopingsfactor (in geval er verscheidene aanknopingspunten toegepast zouden kunnen worden in een concreet geval) het criterium van de (laatste) gewone verblijfplaats (het domiciliebeginsel dus) toegepast te worden. Bij de vraag welk internationaal privaatrecht (of specifieker welke aanknopingsfactor van de landen) in een interregionaal geval toegepast dient te worden, ligt het immers voor de hand om de gewone verblijfplaats beslissend te achten. In de bewoordingen van mr. Franx:

Indien men de voormelde leer van A-G mr. Franx toepast op de onderhavige zaak, leidt dit tot de slotsom dat het Nederlandse Internationaal privaatrecht toegepast zou moeten worden, daar de (laatste) gewone verblijfplaats van [verzoeker] in Nederland ligt. Krachtens art. 2 junto art. 1 leden 1 en 2 Wet Conflictenrecht afstamming, dient — wegens het, feit dat het nationaliteitsbeginsel in het onderhavige geval onbruikbaar is — aangeknoopt te worden bij de gewone verblijfplaats van de man en de vrouw, in dit geval [betrokkene 1] en [de moeder]op het tijdstip van de geboorte van [verzoeker]. Gelet op het feit dat [verzoeker] staande het huwelijk tussen [betrokkene 1] en [de moeder] geboren was op Curaçao, zou volgens deze verwijzingsregel het Nederlands-Antilliaanse recht toegepast moeten worden op het onderhavige geval.

Op grond van het voorafgaande dient dan ook geconcludeerd te worden dat niet alleen op grond van de aard van de onderhavige rechtsverhouding, doch ook op grond van de door mr. Franx ontwikkelde leer, het Nederlands internationaal privaatrecht (en dus de WCA) door het hof toegepast diende te worden, zodat het oordeel van het hof dat het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel zonder meer van toepassing is en zijn (vervolg)oordeel dat op grond van de gewone verblijfplaats van [verzoeker]én de gemeenschappelijke van zijn ouders het Nederlands recht op het onderhavige geval toepasselijk (en dus het nauwst betrokken) is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van het voorafgaande had het hof dan ook — onder r.o. 2.17 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 — niet moeten oordelen dat het Nederlandse recht van toepassing is op het onderhavige doch juist het Nederlands-Antilliaanse recht.

Indien en voor zover het hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, dan heeft het hof in elk geval geen enkel inzicht gegeven in zijn gedachtegang hieromtrent als gevolg waarvan zijn oordeel onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd is. Zoals hierna zal blijken, heeft het hof zijn beslissing omtrent de toepasselijke aanknopingsfactor (het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel) niet alleen nauwelijks gemotiveerd doch zelfs is het hof van een onjuiste motivering uitgegaan. Slechts het volgende heeft het hof geoordeeld ter ‘motivering’ van zijn beslissing ter zake van de toepasselijke aanknopingsfactor:

De conclusie is dan ook dat het hof ten onrechte het Nederlandse artikel 1:200 BW van toepassing heeft verklaard in plaats van de Nederlands Antilliaanse pendant daarvan.

Uit het voorafgaande volgt dat het hof zijn beslissing ter zake van de toepasselijke aanknopingsfactor en daarmee dan ook ter zake van het toepasselijke recht, ontoereikend heeft gemotiveerd, als gevolg waarvan zijn oordeel vernietigd dient te worden. De overige onderbouwingen van het hof onder r.o. 2.16 en 2.18 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 zijn, zoals hierna onder middel vier zal blijken, rechtens onjuist.

Het hof is bovendien van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door aan de ene kant (in r.o. 2.15 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) te oordelen dat aansluiting wordt gezocht bij het Nederlands-Antilliaans internationaal privaatrecht (domiciliebeginsel) doch aan de andere kant (in no. 2.17 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) te oordelen dat gelet op de gewone verblijfplaats van [verzoeker] (toepassing van het domiciliebeginsel dus) én de gewone verblijfplaats van zijn vader en moeder (gemeenschappelijke aanknopingsfactor gebaseerd op het domiciliebeginsel), Nederland aanzienlijk nauwer bij de onderhavige kwestie betrokken zou zijn dan Curaçao als gevolg waarvan het hof vervolgens het Nederlands recht op het onderhavige geval van toepassing heeft geacht. Het hof heeft hiermee immers het Nederlands-Antilliaans internationaal privaatrecht onjuist (althans gedeeltelijk onjuist) toegepast, daar het Nederlands-Antilliaans internationaal privaatrecht slechts het domiciliebeginsel kent en geen — zoals Uw Raad in het hierboven kort weergegeven arrest heeft geoordeeld — gemeenschappelijke aanknopingsfactoren (al of niet gebaseerd op het domiciliebeginsel). De door het hof toegepaste gemeenschappelijke aanknopingsfactor die gebaseerd is op het domiciliebeginsel getuigt dan ook van een onjuiste toepassing van het Nederlands-Antilliaans internationaal privaatrecht.

Het hof heeft bovendien in r.o. 2.17 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 nu juist kenbaar gemaakt dat het onderhavige geval een gemeenschappelijke aanknopingsfactor vereist, daar het hof niet alleen de gewone verblijfplaats van [verzoeker] doch ook die van zijn ouders doorslaggevend heeft geacht, doch heeft het hof aan deze conclusie een rechtens onjuiste gevolgtrekking gegeven door niet vervolgens te oordelen dat nu het Nederlands-Antilliaans internationaal privaatrecht (domiciliebeginsel) geen gemeenschappelijk aanknopingsfactor kent, de Nederlandse WCA (analogisch) toegepast dient te worden. Het hof heeft derhalve een onjuist c.q niet bestaand criterium op het onderhavige geval van toepassing verklaard ter beantwoording van de vraag welk rechtsstelsel op het onderhavige geval het nauwst betrokken is door aanknoping te zoeken bij de gemeenschappelijke (laatste) gewone verblijfplaats van de ouders van [verzoeker] en de gewone verblijfplaats van [verzoeker] zelf, zijnde een binnen het Nederlands-Antilliaanse internationaal privaatrecht ontbrekende gemeenschappelijke aanknopingsfactor die gebaseerd is op het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel.

Door in r.o. 2.15 eerst te oordelen dat het Nederlands-Antilliaans domiciliebeginsel toegepast dient te worden doch vervolgens in r.o. 2.17 van een gemeenschappelijk aanknopingsfactor uit te gaan, heeft het hof niet alleen (zoals hierboven is uiteengezet) de voornoemde Nederlands-Antilliaanse aanknopingsfactor onjuist toegepast, doch heeft het hof hiermee een oordeel gegeven dat getuigt van een innerlijke tegenstrijdigheid als gevolg waarvan het oordeel onbegrijpelijk is geworden. Reeds hierom dient het hier bestreden oordeel van het hof vernietigd te worden.

Het voorafgaande vitiëert ook r.o. r.o. 2.16, 2.18, 2.19, 2.20 2.21, 2.25 en het dictum van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007, waarin het hof voorbouwt op zijn oordeel dat op grond van het door het hof van toepassing verklaarde Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel het Nederlandse recht op het onderhavige geval van toepassing is.

Indien en voor zover het hof bij zijn oordeel dat het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel toegepast op het onderhavige geval toegepast dient te worden en niet de Nederlandse WCA (onder r.o. 2.15 tot en met 2.25 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007), van doorslaggevende betekenis heeft geacht het standpunt van de schrijver A.P.M.J. Vonken waarbij hij spreekt over een ‘omissie’ in de WCA, dan heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, daar het standpunt van Vonken geen geldend recht betreft. Dit brengt met zich dat de overweging van het hof in r.o. 1.7 (en zijn dictum) van zijn tussenbeschikking waarbij het [verzoeker] en [verweerder]— wie het hof heeft aangemerkt als de persoon wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek ex art. 800 lid 2 Rv van betekenis kunnen zijn — heeft verzocht om mede ter zake van het standpunt van Vonken een nadere akte te nemen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien kon het hof op grond van het standpunt van Vonken tot de conclusie komen dat de WCA niet van toepassing zo kunnen zijn doch het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel, daar het standpunt van Vonken slechts betrekking heeft op de in de WCA voorgeschreven toetsingsdatum (nl. het tijdstip van de geboorte van het kind).

Het volgende heeft Vonken geopperd (in Personen- en familierecht, losbl. Kluwer, Boek 1, titel 11, IPR, aant. 15.2):

Aldus had het hof voor wat betreft de vraag of de Nederlandse WCA al of niet op het onderhavige geval van toepassing dient te worden verklaard, niet dienen aan te knopen bij het voormelde standpunt van Vonken, daar dit standpunt niet alleen geen heersende leer vormt, doch ook geenszins betrekking heeft op de vraag of deze wet al of niet bij wijze van analogie zou moeten worden toegepast in een interregionaal geval.

Indien en voor zover het hof met bij zijn oordeel in r.o. 1.7 van zijn tussenbeschikking en r.o. 2.15 tot en met 2.25 en het dictum van zijn eindbeschikking, het voormelde standpunt van Vonken van doorslaggevende betekenis heeft geacht, dan dient zijn oordeel in de genoemde rechtsoverwegingen reeds hierom vernietigd worden. Indien en voor zover het hof het recht wel juist zou hebben toegepast dan heeft het in elk geval niet inzichtelijk gemaakt op welke gronden hij van oordeel is dat een toepassing van het — hierboven geschetste — stelsel van het interregionaal recht, nochtans dient te leiden tot het oordeel dat het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel en op grond daarvan het Nederlandse recht op het onderhavige geval van toepassing zou moeten worden verklaard.

Het oordeel van het hof onder r.o. 2.15 en daarop voortbouwend r.o. 2.16 tot en met 2.25 en zijn dictum van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007dat (zonder meer) het Nederlands-Antilliaans privaatrechtelijke domiciliebeginsel op het onderhavige geval toegepast zal worden, is voorts zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd, daar het hof hiermee de navolgende25. essentiële stellingen van [verzoeker] dienaangaande ongemotiveerd heeft gepasseerd dan wel in elk geval niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke gronden het van oordeel zou zijn dat de door [verzoeker] gestelde omstandigheden niet voor zijn oordeelsvorming essentieel zouden zijn.

[verzoeker] heeft immers zowel bij zijn beroepschrift d.d. 2 augustus 2006, als zijn aanvullende beroepschrift d.d. 26 september 2006 als de op 9 januari 2007 op verzoek van het hof ingediende akte, een aantal gronden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd dient te worden dat het Nederlands-Antilliaans recht op het onderhavige geval van toepassing diende te worden verklaard. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [verzoeker] allereerst uiteengezet om welke gronden hij van oordeel is dat het onderhavige geval een zeer sterke connexiteit heeft met het Nederlands-Antilliaans. Immers, zowel [betrokkene 1] als [de moeder] hebben een zeer sterke band gehad met de Nederlands Antilliaanse rechtssfeer; [betrokkene 1] heeft ruim 60% van zijn leven en [de moeder] zelfs 80% van haar leven op Curaçao gewoond. [betrokkene 1] heeft immers 48 jaar lang op Curaçao gewoond waarna hij samen met [de moeder] naar Nederland vertrokken alwaar hij zeven jaar later overleed. [de moeder] is geboren op Curaçao en is pas op haar zesenzestig jarige leeftijd (in 1985) vetrokken naar Nederland alwaar zij in 1997 overleed26.. Ook heeft [verzoeker] zijn band met Curaçao geschetst. [verzoeker] had vanaf 1 september 1964 afwisselend zijn gewone verblijfplaats op Curaçao en in Nederland. Vanaf 9 september 1992 woont [verzoeker] in Nederland. Hieruit heeft [verzoeker] dan ook de conclusie getrokken dat hij voor meer dan 50% van zijn leven op Curaçao — zijnde zijn geboorte-eiland — woonachtig was, zodat ook [verzoeker] een sterke band heeft met de Nederlands Antilliaanse rechtssfeer. De biologische vader van [verzoeker]—[betrokkene 2]— is te Curaçao geboren alwaar hij zijn gehele leven (met uitzondering van een tweetal korte uitstappen) ook heeft gewoond.27.

[verzoeker] heeft bij zijn beroepschrift28. voorts het volgende aangevoerd:

Bij zijn aanvullend beroepschrift29. heeft [verzoeker] het volgende aangevoerd:

Bij zijn tussenbeschikking van 28 november 2006, heeft het hof (zoals in onderdeel 1 is uiteengezet) [verzoeker] en [verweerder] verzocht om een akte te nemen waarbij uiteengezet dient te worden op welke gronden het hof bij wijze van analogie de Nederlandse WCA van toepassing zou moeten verklaren. Reeds uit dit verzoek van het hof volgt dat ook het hof heeft ingezien dat de voorafgaande door [verzoeker] gestelde omstandigheden voor zijn oordeelsvorming ter zake van het toepasselijke internationaal privaatrechtelijke recht als essentieel dienen te worden aangemerkt.

[verzoeker] heeft dan ook bij akte d.d. 9 januari 2007 de door hem reeds bij zijn beroepschrift en aanvullende beroepschrift gestelde omstandigheden aangevuld met het volgende:

Aldus heeft [verzoeker] uitvoerig uiteengezet op welke gronden geoordeeld dient te worden dat de Nederlandse WCA en niet het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel (en daarmee dus het Nederlands materiele recht) van toepassing dient te worden verklaard op het onderhavige geval, waarbij [verzoeker] met name een beroep heeft gedaan op de aard van de onderhavige rechtsverhouding (afstamming) en (daarmee) voorts op de ‘interne beslissingsharmonie’ waarnaar binnen het afstammingsrecht gestreefd dient te worden, verwijzend naar de bedoeling van de wetgever bij de WCA. [verzoeker] heeft hierbij tevens — onder verwijzing naar de memorie van toelichting op de WCA — uitdrukkelijk aangevoerd dat de visie van Vonken niet de conclusie rechtvaardigt dat de Nederlandse WCA niet dient te worden toegepast en dat voorts dat zijn standpunt ten aanzien van de in de WCA gehanteerde peildatum geen omissie van de wetgever is.

Het hof heeft echter de voorafgaande — door het hof zelf in r.o. 1.17 van de tussenbeschikking (zoals hierboven is uiteengezet overigens ten onrechte) als zodanig aangemerkte — essentiële stellingen van [verzoeker] niet behandeld en aldus zonder enige motivering gepasseerd als gevolg waarvan zijn oordeel dat het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel toegepast zou moeten worden en niet de Nederlandse WCA (en daarmee dat het Nederlandse materiele recht toepasselijk is) — zonder nadere toelichting, die ontbreekt — onbegrijpelijk is geworden. Indien en voor zover het hof zich toch op het standpunt heeft gesteld dat de voorafgaande stellingen van [verzoeker] niet voor de beoordeling van het onderhavige geval essentieel zouden zijn, dan heeft het niet inzichtelijk gemaakt op welke gronden het van oordeel is dat deze essentiële stellingen gepasseerd dienden te worden. De (overigens ontoereikende) ‘onderbouwingen’ die het hof wel heeft gegeven ter zake van zijn onderhavige oordeel, het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel toegepast moet worden en niet de Nederlandse WCA (en daarmee dat het Nederlandse materiele recht toepasselijk is), zijn zoals hierna ook zal blijken rechtens onjuist.

Rechtens onjuist zijn de door het hof gegeven motiveringen in r.o. 2.15 en 2.16 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 ter onderbouwing van zijn oordeel dat het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel op het onderhavige geval toegepast zou moeten worden:

Alsmede r.o. 2.25 en het dictum, om de navolgende redenen, ook in onderling verband te lezen, redenen:

Het hof heeft aldus miskend dat het enkele feit dat in het onderhavige geval het nationaliteitsbeginsel niet toegepast kan worden, niet per definitie met zich brengt dat het domiciliebeginsel als aanknopingsfactor toegepast dient te worden. Zoals hierboven is uiteengezet, onder subonderdeel 3.1, worden leemten in het interregionaal privaatrecht opgevuld door analogische toepassing van het internationaal privaatrecht. Ter beantwoording van de vraag welk rechtsstelsel het nauwst betrokken is bij de onderhavige rechtsverhouding (ontkenning vaderschap) is in Nederland de WCA van kracht die gemeenschappelijke aanknopingsfactoren kent (die zowel gebaseerd zijn op het nationaliteitsbeginsel als het domiciliebeginsel) en als peildatum het tijdstip van de geboorte van het kind voorschrijft. Dit terwijl in de Nederlands-Antillen een algemene (d.w.z niet specifiek voor de onderhavige rechtsverhouding voorgeschreven) aanknopingsfactor van de gewone verblijfplaats (domiciliebeginsel) van kracht is. Het oordeel van het hof dat bij interregionale gevallen in beginsel het domiciliebeginsel dient te worden toegepast nu het nationaliteitsbeginsel onbruikbaar is, getuigt dan ook van een onjuiste toepassing van het stelsel van het interregionaal recht.

Het oordeel van het hof — in r.o. 2.16 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 — dat ook als er ongeschreven interregionaal privaatrecht van het Koninkrijk zou bestaat, in beginsel uitgegaan zal worden van het domiciliebeginsel en niet van het nationaliteitsbeginsel en daarbij verwijzend naar het arrest van Uw Raad van 25 november 1988 (NJ 1989, 421), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting alsmede van een onjuiste lezing van dit voornoemde arrest van Uw Raad.

Immers, zoals hierboven onder subonderdeel 3.3 is uiteengezet, bestaat er over de vraag of er een uniform (ongeschreven) interregionaal privaatrecht dat aankoopt bij de gewone verblijfplaats binnen het Nederlandse Koninkrijk bestaat, nog altijd geen duidelijkheid, zodat geconcludeerd dient te worden dat het door een aantal schrijvers in de rechtsliteratuur aanhangen standpunt in de voormelde zin, geen heersende leer kan vormen. Uw Raad heeft zelfs bij zijn (door het hof genoemde) arrest 25 november 1988 (NJ 1989, 421) zelfs uitdrukkelijk aangegeven dat er inderdaad nog geen heersende opvatting hierover bestaat. Dit betekent dat het oordeel van het hof (dat kennelijk bedoeld was ter rechtvaardiging van zijn beslissing dat de Nederlands-Antilliaanse aanknopingsfactor op dit geval van toepassing is) inhoudende dat ook als er een ongeschreven interregionaal privaatrecht zou bestaan, hierbij uitgegaan zou moeten worden van het domiciliebeginsel, getuigt van een rechtens onjuiste rechtsopvatting en van een onjuiste lezing van het voornoemde arrest van Uw Raad. Er bestaat immers nog altijd geen heersende leer over de vraag of er een ongeschreven interregionaal privaatrecht bestaat dat uitgaan van het domiciliebeginsel.

Ook onderbouwing van het hof in r.o. 2.16 van zijn beslissing dat het Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel toegepast zal worden in dit geval, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in r.o. 2.16 overwogen dat het geen aanleiding ziet om de Nederlandse WCA van toepassing te verklaren daar deze wet alleen in Nederland en dan slechts voor internationale gevallen geldt. Hierbij miskent het hof wederom het stelsel van het interregionaal recht. Zoals hierboven is herhaald, bestaan er geen geschreven noch ongeschreven regels van interregionaal privaatrecht, zodat juist aansluiting dient te worden gezocht bij de regels van internationaal privaatrecht.31.

Nu binnen het Nederlandse Koninkrijk op een aantal gebieden zoals het onderhavige geval ook het internationaal privaatrecht uiteenloopt, wordt ter bepaling van de toepasselijke aanknopingsfactor (ter beantwoording van de vraag welke rechtsstelsel bij het geval nauwst betrokken is) de aard van de rechtsverhouding (en op grond van de door A-G mr. Franx aangehangen leer de laatste gewonen verblijfplaats) beslissend geacht. Voor een nadere uiteenzetting van deze materie, subonderdelen 3.1 tot en met 3.17 dezes.

Het internationaal privaatrecht dient derhalve juist analoog toegepast te worden op interregionale gevallen, zie hiervoor ook Uw (eerder genoemde) arrest van 25 november 1988, NJ 1989, 421), zodat de overweging van het hof dat de Nederlandse WCA niet zal worden toegepast daar deze alleen voor in Nederland van kracht zou zijn en ook alleen voor internationale gevallen geldt, rechtens onjuist is.

Bovendien is het oordeel van het hof onder r.o. 2.16 inhoudende dat de Nederlandse WCA niet op het onderhavige geval van toepassing kan zijn daar deze wet slechts voor de internationale gevallen voorgeschreven zou zijn, ook onbegrijpelijk daar dit een innerlijk tegenstrijdig oordeel vormt. Het hof heeft nu juist onder r.o. 2.15 reeds geoordeeld dat het Nederlands-Antilliaanse internationaal privaatrechtelijke domiciliebeginsel van toepassing is op het onderhavige geval, zodat het niet vervolgens kan oordelen dat de Nederlandse WCA niet van toepassing kan zijn daar deze conflictregels voor internationale (privaatrechtelijke) gevallen zouden gelden en niet voor interregionale gevallen. Reeds hierom dient het hier bestreden oordeel van het hof vernietigd te worden.

Het oordeel van het hof in r.o. 2.16 dat het geen aanleiding ziet om de Nederlandse WCA op het onderhavige geval toe te passen, vertoont voorts een innerlijke tegenstrijdigheid met zijn oordeel in r.o. 1.7 van zijn tussenbeschikking, waarin het hof nu juist de mogelijkheid van een analogische toepassing van de Nederlandse WCA heeft genoemd. Door dan vervolgens in r.o. 2.16 van zijn eindbeschikking te overwegen dat het geen aanleiding ziet om de Nederlandse WCA op het onderhavige geval toe te passen, (mede) omdat deze wet slechts binnen Nederland van kracht is, strookt derhalve niet met zijn eerdere oordeel in r.o. 1.17 van de tussenbeschikking, als gevolg waarvan het oordeel in 2.16 van de eindbeschikking (als gevolg van deze innerlijke tegenstrijdigheid) onbegrijpelijk is geworden en reeds hierom voor vernietiging gereed ligt.

Indien en voor zover het hof zijn oordeel inhoudende dat op grond van het door het hof van toepassing verklaarde Nederlands-Antilliaanse domiciliebeginsel het Nederlandse recht op het onderhavige geval van toepassing is, (mede) heeft gegrond hier bestreden motiveringen/onderbouwingen in r.o. 2.15, 2.16 en 2.18, dienen ook deze voornoemde overwegingen van het hof vernietigd te worden, hetgeen dan ook de vervolgoverwegingen 2.18 t/m 2.25 en zijn dictum van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 vitiëert.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd:

alsmede r.o. 2.25 en het dictum (3) om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Blijkens het inleidende verzoekschrift (o.a. punt 7) verkeerde [verzoeker] in onzekerheid omtrent de vraag wie zijn biologische vader is en heeft hij daaromtrent zelfs middels een kort geding32. getracht meer zekerheid te krijgen. Die duidelijkheid is eerst op 20 december 2005 gekomen door middels van het rapport van het Forensisch Laboratorium voor DNA onderzoek33., waarin als conclusie is opgenomen (p. 2) dat ‘het voor meer dan 99,99% zeker is dat [betrokkene 2] geb. datum [geboortedatum] 1917, de biologische vader is van [verzoeker], geb. datum [geboortedatum] 1950’. Uit de stellingname van [verweerder]:

volgt dat, gelet op deze hardnekkige betwisting èn op het feit dat door de rechter35. daar acht op slaat, [verzoeker] wat betreft stelplicht en bewijslast stellig niet eerder een kans had gemaakt dan dat hij had beschikt over een DNA-test. Het enkele feit dat personen iets ‘beweren’ wat door andere betrokken personen weer wordt ontkend, onder vermelding van allerhande vermeende motieven en drijfveren, maakt nog niet dat de partij die aldus ‘denkt’ of ‘vermoedt’ ook met enige kans op succes een procedure tot ontkenning van het vaderschap kan voeren. Zeker in situaties, waarin er door betrokkenen verweer wordt gevoerd — en dat kan om allerlei redenen geschieden —, kan er niet te lichtvaardig worden aangenomen dat er sprake is van een vermoeden in de zin van artikel 1:200 zesde lid BW en BWNA. Daartoe is dus niet voldoende dat iemand (of de betrokkene zelf) beweert dat iemand anders vermoedelijk zijn biologische vader moet zijn, doch noodzakelijk is dat een partij die op straffe van verval of verlies van zijn recht om ontkenning van het vaderschap te vorderen over zodanige feiten en omstandigheden kan beschikken dat in de door hem opgestelde procedure voorshands bewezen, althans aannemelijk is dat de persoon jegens wie ontkenning van het vaderschap wordt verzocht ook daadwerkelijk niet de biologische vader van verzoeker is. Het ‘vermoeden’ als bedoeld in artikel 1:200 zesde lid BW en BWNA moet dan ook niet, althans niet uitsluitend als ‘idee’ of gedachte althans vermoeden in eigenlijke zin moet worden aangemerkt, maar tenminste zodanig concreet zijn dat dit is gestoeld op zodanige feiten en omstandigheden dat voorshands aannemelijk is dat dit vermoeden juist is36.. Ware dit anders dan zou een partij genoodzaakt zijn nog vóórdat hij voldoende bewijsmiddelen heeft kunnen verzamelen een procedure op te starten, die daardoor, gelet op de te verwachten betwisting, bij voorbaat tot mislukken gedoemd is. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

Op zichzelf genomen is het juist dat de wetgever in het kader van de rechtszekerheid termijnen mag stellen, doch die mogen, gelet op het in artikel 8 EVRM bepaalde eerbiediging van family-life37., er niet toe leiden dat een partij nog vóórdat hij zijn bewijsrechtelijke positie zeker kunnen stellen, omwille van de termijn gedwongen wordt een procedure op te starten. Die bewijsrechtelijke positie kan bovendien in niet onaanzienlijke mate worden bepaald door de houding van de direct betrokken partijen. Indien dus noch de biologische vader, noch de directe familie zich coöperatief opstelt kan er van een vermoeden van enige omvang eerst sprake zijn na het overlijden van betrokken partijen. Het vermoeden als bedoeld in artikel 1:200 zesde lid BW en BWNA dient dan ook aldus te worden uitgelegd dat een partij over zóveel feiten en omstandigheden beschikt dat hij in redelijkheid aan zijn stelplicht ter zake zal kunnen voldoen. Voor de beoordeling daarvan zullen alle omstandigheden van het geval dienen te worden afgewogen, waaronder begrepen de handelingen van de verwekker en van de (erkende) nazaten daarvan. Aldus zou er van een zodanig vermoeden sprake moeten zijn dat op basis van de inmiddels voorhanden zijnde informatie voorshands bewezen althans voldoende aannemelijk moet worden geacht dat er sprake is van een onjuiste afstamming. In veel gevallen zal daarvan eerst sprake zijn indien een DNA test is uitgevoerd, zodat eerst na kennisneming daarvan — in casu — de verjaringstermijn zowel naar Nederlands recht als naar Nederlands Antilliaans recht is gaan lopen, althans een overschrijding daarvan niet verwijtbaar is. Het hof heeft dit bij zijn oordeel in r.o. 2.5, t/m 2.12 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007, waarin het vaststelt dat [verzoeker]‘reeds lang’ (r.o. 2.5 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) of ‘op 1 april 1998’ (r.o. 2.7 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) en ‘in elk geval vóór vijf jaren vóór indiening van zijn verzoekschrift’ (r.o. 2.9 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007) ‘bekend’ was met het feit dat zijn familierechtelijke vader niet zijn biologische vader was, waardoor hij naar Nederlands recht ‘te laat’ is met de indiening van zijn verzoekschrift (r.o. 2.12 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007), hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Van een daadwerkelijke bekendheid, althans vermoeden in de zin van artikel 1:200 BW en BWNA was in casu eerst sprake op of omstreeks 20 december 2005, te weten nadat door het Forensisch Instituut38. aan de hand van DNA-onderzoek duidelijk is geworden dat, [verzoeker] voor meer dan 99,99% zekerheid afstamt van [betrokkene 2], zoals ook het hof in r.o. 2.1 terecht heeft vastgesteld.

Althans is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van dat DNA onderzoek dat het hof in r.o. 2.5, 2.7 en 2.9 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 aanneemt dat [verzoeker] met het feit bekend was met het feit dat zijn familierechtelijke vader niet zijn biologische vader was. Van een dergelijke bekendheid kan naar de aard van de zaak eerst sprake zijn na de uitslag van het DNA onderzoek. Althans had het hof in elk geval moeten motiveren op basis van welke feiten en omstandigheden het hof deze bekendheid bij [verzoeker] heeft aangenomen, nu die zich niet verhoudt met de pogingen van [verzoeker] om de waarheid ter zake te achterhalen middels het aanspannen van een kort geding en middels een DNA test, zodat dit oordeel in het licht hiervan ook onbegrijpelijk is.

Het hof gaat voorts van een onjuiste rechtsopvatting uit, althans heeft het een onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven in r.o. 2.4 t/m 3 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007 door het Nederlandse recht toe te passen en vervolgens te oordelen dat [verzoeker] met zijn verzoek ‘te laat’ is en dat (r.o. 2.19 van de eindbeschikking d.d. 20 februari 2007):

om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Het in artikel 8 EVRM gegarandeerde family-life omvat (mede) het recht om niet langer in een familierechtelijk verband te staan tot een juridische vader die, naar is gebleken, niet de verwekker c.q. de biologische vader is. Dat betekent dat uit artikel 8 EVRM voortvloeit dat een dergelijke familierechtelijke band in beginsel altijd moet kunnen worden doorbroken. De nationale wetgever mag daaraan omwille van de rechtszekerheid termijnen aan stellen, doch indien, zoals in casu de belanghebbenden in deze zaak met de ontkenning instemmen39., en met zoveel woorden een beroep is gedaan op het arrest van het Hof Amsterdam 16 oktober 200340., is een onverkort vasthouden aan de termijn van artikel 1:200 zesde lid BW — zo die in onderhavige zaak al van toepassing zou zijn, in strijd met artikel 8 EVRM en de daaruit voortvloeiende wens om de fictieve werkelijkheid in elk geval ongedaan te maken.

's‑Hofs oordeel in r.o. 2.19 miskent dat, nu [verweerder], niet als belanghebbende wordt aangemerkt, dit er ook niet toe moet leiden dat een gerechtvaardigde wens dat de familierechtelijke band waarbinnen [verzoeker] niet langer wenst te blijven, door zijn verweer zou moeten worden gefrustreerd. Het feit dat [verweerder] niet als belanghebbende is aangemerkt dient er noodzakelijkerwijs toe te leiden dat het feit dat [verweerder] niet instemt met het feit dat [verzoeker] zijn onjuiste fictieve afstamming ongedaan wenst te maken, de rechtszekerheid wordt geschaad met het niet vasthouden aan de wettelijke termijn van artikel 1:200 zesde lid BW. Althans had het hof moeten motiveren, waarom de rechtszekerheid in dit geval, anders dan in het geval van het Hof Amsterdam 16 oktober 2003, LJN A07481, in casu wèl in gevaar komt.

Het hof heeft miskend, dat, nu alle belanghebbenden met de ontkenning konden instemmen, gelijk in de zaak Hof Amsterdam 16 oktober 2003, LJN A07481 en geen onzekerheid over de positie van de juridische vader, nu hij reeds voor het instellen van het verzoek is overleden, niet valt in te zien hoe de rechtszekerheid in het onderhavige geval zou worden geschaad bij het niet vasthouden aan de wettelijke termijnen, althans had in elk geval moeten motiveren welk (zwaarwegend) belang [verweerder] daarbij had.

Het e.e.a. betekent dat ook indien Nederlands recht van toepassing zou zijn en onderdeel 5.1 niet op zou gaan, het hof het verzoek niet had mogen afwijzen en de beschikking van het hof niet had mogen bekrachtigen.

Het e.e.a. vitiëert ook de afwijzing van de naamsverandering.