HR, 27-06-2008, nr. 07/11573

07/11573

mr. Keus

Parket, 9 mei 2008

Conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1]

2. Zuidertuin B.V.

(hierna: Zuidertuin)

(hierna gezamenlijk: [verzoeker] c.s.)

verzoekers tot cassatie

tegen

de gemeente Etten-Leur

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of een zogeheten "Overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen" en een daarmee verband houdende hypotheekverlening aan vernietiging op grond van art. 26 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) blootstaan. Het geding in cassatie spitst zich toe op de vraag aan de hand van welk (nader) criterium moet worden beoordeeld of de overeenkomst aan de voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk doet en hoe de verleende hypotheek moet worden beoordeeld, onder meer in het licht van de bepalingen van de overeenkomst die van vernietiging op grond van art. 26 Wvg zijn uitgezonderd.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij besluit van 23 mei 2005 heeft de raad van de Gemeente een aantal in de gemeentelijke Structuurvisie Plus opgenomen percelen grond, onder meer gelegen binnen het gebied "Zuidertuinen", aangewezen als percelen waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn. Aan deze met het voorkeursrecht belaste grondpercelen wordt blijkens genoemde Structuurvisie Plus de bestemming woondoeleinden en/of bedrijfsdoeleinden toegedacht. In het raadsbesluit, dat op 25 mei 2005 is gepubliceerd in de Staatscourant, is begrepen een tweetal aan [verzoeker 1] in eigendom toebehorende agrarische grondpercelen (hierna: de percelen), kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie [A], nrs. [001] en [002], met een gezamenlijke grootte van 04.44.00 ha.

1.2 Op 22 december 2005, derhalve na inwerkingtreding van voormelde aanwijzing, is tussen [verzoeker 1] en Conforza B.V., handelend voor zichzelf of voor een nader te noemen meester, een overeenkomst betreffende de percelen gesloten. Blijkens het opschrift daarvan wordt deze overeenkomst aangeduid als "Overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen" (hierna: de overeenkomst). Conforza B.V. is een projectontwikkelaar. Zij heeft de aan haar gelieerde rechtspersoon Zuidertuin B.V. als bedoelde meester aangewezen. Zuidertuin houdt zich eveneens met projectontwikkeling en -realisatie bezig.

1.3 De overeenkomst houdt onder meer in:

- de verplichting voor [verzoeker 1] om de percelen aan Zuidertuin of door deze aan te wijzen derden juridisch te leveren binnen één maand nadat het voorkeursrecht vervalt of de Gemeente toestemming voor zodanige levering verleent;

- de verplichting voor [verzoeker 1] om de percelen feitelijk te leveren bij de juridische levering of, zo dat eerder is, binnen drie weken na afloop van het agrarische gebruik dat door [verzoeker 1] vooralsnog kan worden voortgezet;

- [verzoeker 1] blijft gerechtigd de percelen te (laten) gebruiken voor agrarische doeleinden, tot uiterlijk 1 januari 2020 of zoveel korter als Zuidertuin met inachtneming van een aanzeggingstermijn van zes maanden aangeeft in relatie tot de beoogde aanwending van de percelen ten behoeve van voorbereidingen voor bebouwing, aanleg infrastructuur e.d.;

- als tegenprestatie voor de levering van de percelen is Zuidertuin aan [verzoeker 1] een gegarandeerde vergoeding (koopprijs) verschuldigd ten bedrage van in totaal € 1.063.000,-, exclusief BTW (€ 22,61 per m2);

- afhankelijk van het van kracht en onherroepelijk worden, uiterlijk op 1 januari 2020, van een bestemmingsplan waarin de percelen uiteindelijk zullen worden bestemd voor woondoeleinden of kantoordoeleinden, is Zuidertuin aan [verzoeker 1] een in de overeenkomst genoemde additionele vergoeding (koopprijs) per m2 verschuldigd;

- de kosten van levering en overdracht van de percelen zijn voor rekening van Zuidertuin;

- op verzoek van Zuidertuin geschiedt de (af)levering van de percelen belast met BTW;

- het risico van tenietgaan of beschadiging van de percelen is vanaf de (af)levering voor Zuidertuin;

- het voornemen is de percelen te gebruiken voor bebouwing, aanleg van infrastructuur etc. in de meest ruime zin;

- [verzoeker 1] geeft geen garantie met betrekking tot de publiekrechtelijke mogelijkheden om de beoogde bestemming te realiseren;

- het is [verzoeker 1] niet toegestaan om zonder overleg met en instemming van Zuidertuin zienswijzen, bedenkingen of bezwaren kenbaar te maken of beroep in te stellen tegen plannen, visies e.d. die betrekking (kunnen) hebben of van invloed (kunnen) zijn op de beoogde bestemming van de percelen;

- [verzoeker 1] verleent aan Zuidertuin volmacht om met de Gemeente te overleggen en/of te contracteren over

(1) levering van de percelen aan Zuidertuin of (een) door Zuidertuin aan te wijzen derde(n), daaronder begrepen de Gemeente,

(2) bestemmingsplanwijziging of -vrijstelling en

(3) bouw- en aanlegvergunning voor bebouwing, infrastructuur, groenvoorzieningen etc.;

- de overeenkomst bevat nadere afspraken tussen partijen voor het geval dat de Gemeente de overeenkomst met een beroep op art. 26 Wvg bestrijdt of tot onteigening van de percelen wenst over te gaan, dan wel een nietigverklaring van de overeenkomst onherroepelijk wordt;

- aan Zuidertuin worden gecedeerd alle rechten en aanspraken die [verzoeker 1] te eniger tijd jegens derden kan geldend maken met betrekking tot de percelen, waaronder begrepen aanspraken op onteigeningsschadeloosstelling;

- de verplichting van Zuidertuin tot betaling aan [verzoeker 1], uiterlijk op 30 januari 2006(2), van een waarborgsom ad € 1.063.000,-, zulks tot zekerheid van de nakoming door Zuidertuin van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst;

- de verbintenis van [verzoeker 1] om ter gelegenheid van voormelde betaling ten behoeve van Zuidertuin hypotheek op de percelen te vestigen, zodat verdere hypotheekverlening of beslaglegging niet effectief zal zijn, tot een bedrag van maximaal € 50.000.000,-, en tot zekerheid als omschreven in de overeenkomst;

- de verplichting van [verzoeker 1] om met ingang van 22 december 2005 geen andere hypotheken op de percelen te verlenen.

Bij notariële akte van 16 februari 2006 heeft [verzoeker 1] aan Zuidertuin een eerste hypotheek op de percelen verleend, in de vorm van een zogeheten bankhypotheek, tot voormeld maximumbedrag van € 50.000.000,-. Deze akte is op 17 februari 2006 in de openbare registers ingeschreven.

1.4 Bij inleidend verzoekschrift van 12 april 2006, ingekomen op 13 april 2006 en gewijzigd bij aanvullend verzoekschrift van 16 juni 2006, heeft de Gemeente de rechtbank Breda op grond van art. 26 Wvg verzocht de overeenkomst en de hypotheekakte te vernietigen. Volgens de Gemeente zijn met de overeenkomst en de hypotheekakte rechtshandelingen verricht die de kennelijke strekking hebben aan haar voorkeursrecht afbreuk te doen. [verzoeker] c.s. hebben verweer gevoerd.

1.5 Bij beschikking van 14 juli 2006 heeft de rechtbank de overeenkomst, op een tweetal bepalingen na, alsmede de hypotheekvestiging van 16 februari 2006 tussen [verzoeker 1] en Zuidertuin(3) vernietigd.

1.6 [Verzoeker] c.s. zijn van voornoemde beschikking met een tweetal grieven in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. De eerste grief is gericht tegen de nietigverklaring van de overeenkomst, de tweede grief tegen de nietigverklaring van de hypotheekverlening.

1.7 Bij beschikking van 19 juni 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.8 In rov. 4.3 heeft het hof de eerste grief van [verzoeker] c.s. als volgt weergegeven:

"4.3 Met grief 1 betogen [verzoeker 1] en Zuidertuin dat de overeenkomst niet de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Volgens appellanten valt het enkele aangaan van een koopovereenkomst buiten het bereik van artikel 26 Wvg, en het impliceert evenmin de overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang. De overeenkomst voorziet niet in zodanige overdracht, nu de feitelijke levering ingevolge de overeenkomst pas zal plaatsvinden nadat de Wvg-aanwijzing daarvoor geen belemmering meer zal zijn.

Verder voeren appellanten aan dat het verstrekken van een volmacht niet meebrengt dat de beschikkingsmacht en zeggenschap over de grond (en over de realisatie van de beoogde bestemming) wordt prijsgegeven. De overeenkomst diende er, aldus [verzoeker 1] en Zuidertuin, wel degelijk toe om zelfrealisatie door [verzoeker 1] mogelijk te maken, met de hulp van Zuidertuin. Bovendien heeft de gemeente geen belang bij het verzoek tot nietigverklaring, omdat de belangen van de gemeente voldoende zijn gewaarborgd nu Zuidertuin namens [verzoeker 1] met de gemeente in overleg zal treden om afspraken te maken over de wijze van zelfrealisatie."

1.9 Vervolgens heeft het hof in rov. 4.4 de tweede grief van [verzoeker] c.s. weergegeven en in rov. 4.5 het verweer van de Gemeente.

1.10 Naar aanleiding van de door [verzoeker] c.s. opgeworpen grieven heeft het hof allereerst het juridisch kader geschetst. In rov. 4.7 heeft het de stand van het recht met betrekking tot art. 26 Wvg weergegeven en in rov. 4.8 de verhouding tussen het wettelijk voorkeursrecht en het zelfrealisatierecht van de eigenaar.

1.11 In rov. 4.10 heeft het hof aan de hand van de inhoud en opzet van de overeenkomst onderzocht of deze aan het door de Gemeente gevestigde voorkeursrecht afbreuk doet. Het heeft daarover het volgende overwogen:

"4.10. Aan de hand van de inhoud en opzet van de overeenkomst staat ter beoordeling of er sprake is van in enigerlei mate uit handen geven van de feitelijke macht over en het economische belang bij de percelen.

Het hof is - met de rechtbank - van oordeel dat dit in casu het geval is, zodat moet worden vastgesteld dat de overeenkomst is aangegaan en, ter uitvoering daarvan, de hypotheek is verleend met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente.

De navolgende kenmerken van de overeenkomst leiden het hof tot deze conclusie:

- blijkens de considerans van de overeenkomst is de Wvg-aanwijzing en de onwil van [verzoeker 1] om aan de gemeente te verkopen de beweegreden tot het sluiten van de overeenkomst;

- er is sprake van verkoop van de percelen door [verzoeker 1] aan Zuidertuin, onder het beding dat de eigendomsoverdracht wordt uitgesteld tot het tijdstip waarop het voorkeursrecht daarvoor geen belemmering meer vormt;

- de feitelijke terbeschikkingstelling van de percelen dient plaats te vinden zodra Zuidertuin zulks met inachtneming van een aanzeggingstermijn aangeeft met het oog op de aanwending van de percelen voor realisering van de nieuwe bestemming;

- Zuidertuin is aan [verzoeker 1] een gegarandeerde (minimum) koopprijs ad € 1.063.000,-- exclusief BTW verschuldigd bij de levering of de feitelijke levering van de percelen, alsmede afhankelijk van de uiteindelijke bestemming een vaste aanvullende (meer)prijs per m2;

- ter verzekering van o.a. deze verplichting tot betaling van de afgesproken koopprijs betaalt Zuidertuin uiterlijk op 30 januari 2006 aan [verzoeker 1] een waarborgsom gelijk aan het genoemde bedrag van genoemde vaste minimum koopprijs;

- het is [verzoeker 1] in het kader van de ruimtelijke planvorming niet toegestaan om zonder overleg met of instemming van Zuidertuin zienswijzen of bedenkingen te uiten of bezwaar of beroep in te stellen;

- Zuidertuin is gemachtigd om als gesprekspartner van de gemeente op te treden en met de gemeente te overleggen en te contracteren over aangelegenheden als (1) levering van de percelen aan Zuidertuin of een door deze aan te wijzen derde, (2) de ruimtelijke planvorming en verlening van vergunningen en (3) de realisering van infrastructurele voorzieningen;

- ter verzekering van (a) de nakoming van al zijn uit de overeenkomst voortvloeiende (betalings)verplichtingen jegens Zuidertuin en (b) de mogelijkheid van zelfrealisatie van de nieuwe bestemmingen op de percelen, dient [verzoeker 1] ten behoeve van Zuidertuin een eerste hypotheek tot een bedrag van € 50 miljoen op de percelen te verstrekken, bij gelegenheid van de betaling door Zuidertuin van de waarborgsom;

- het is [verzoeker 1] verboden om verdere hypotheken op de percelen te vestigen.

De overeenkomst heeft derhalve in ieder geval feitelijk tot resultaat dat, met voorbijgaan aan het voorkeursrecht van de gemeente, [verzoeker 1] de percelen door verkoop te gelde heeft gemaakt tegen (vooruit)ontvangst van een bedrag gelijk aan de vaste koopsom, met verlies - zo niet volledig, dan toch in enigerlei mate - van de zeggenschap daarover en over de ontwikkeling en exploitatie daarvan. [Verzoeker 1] houdt de percelen ter beschikking van Zuidertuin met het oog op toekomstige bebouwingsmogelijkheden, met het recht voor Zuidertuin om de percelen te ontwikkelen, zonder betrokkenheid van [verzoeker 1] bij de realisatie van de bestemming. [Verzoeker 1] is op grond van de overeenkomst niet meer vrij om de percelen aan de gemeente aan te bieden.

Al met al moet de overeenkomst worden opgevat als een aan het voorkeursrecht van de gemeente afbreuk doende rechtshandeling in de zin van artikel 26 Wvg."

1.12 In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat de overeenkomst niet is gericht op realisatie door [verzoeker 1] zelf, voor eigen rekening en risico, dan wel voor gezamenlijke rekening en risico met Zuidertuin. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"4.11. Van een overeenkomst gericht op realisatie van de beoogde bestemming door [verzoeker 1] zelf, voor eigen rekening en risico danwel voor gezamenlijke rekening en risico met Zuidertuin, is geen sprake.

Het hof acht dat ook niet goed denkbaar, alleen al omdat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, gelet op het prille en onzekere stadium waarin de ruimtelijke inrichting en planvorming in die fase verkeerde, onmogelijk was om vast te stellen of en in hoeverre een (tot de percelen beperkte) ontwikkeling en realisatie in technisch, financieel, economisch of ander opzicht mogelijk en haalbaar zou zijn, laat staan om al min of meer in detail afspraken te maken over de wijze van realisering van de beoogde bestemming op de percelen. Tijdens de mondelinge behandeling werd desgevraagd verklaard dat de bestemmingsplanprocedure nog moet worden gestart, zodat aard en omvang van de bestemmingen zelfs thans nog onduidelijk en onzeker zijn, en dat de planrealisering zelf in alle opzichten nog onderzocht en uitgekristalliseerd moet worden. Reeds om deze reden kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de overeenkomst de zelfrealisatie (door [verzoeker 1]) van de bestemming tot onderwerp heeft. Evenmin blijkt daarvan uit de tekst van de overeenkomst zelf; concrete op de realisatie (door [verzoeker 1]) toegesneden regelingen ontbreken in de overeenkomst.

De overeenkomst komt er in wezen op neer dat [verzoeker 1] de grond feitelijk vervreemdt tegen ontvangst van een gegarandeerd minimum bedrag en dat Zuidertuin vooruitlopend op de verdere, op dat moment nog vage planontwikkeling en -uitvoering reeds het recht verkrijgt om daaromtrent met de gemeente te overleggen en te gelegener tijd, voor haar rekening en risico, de eenmaal gegeven bouwbestemming te realiseren en de grond te exploiteren. De overeenkomst legt het risico van de haalbaarheid van de planologische bestemming uitdrukkelijk bij Zuidertuin, en daaruit valt geenszins af te leiden dat de verwezenlijking van die bestemming door [verzoeker 1] zelf (in substantiële mate) voor eigen risico zal geschieden."

1.13 In rov. 4.12 heeft het hof het betoog van [verzoeker] c.s. dat bij de realisering van de beoogde bestemming de belangen van de Gemeente voldoende zijn gewaarborgd verworpen, om vervolgens in rov. 4.13 te concluderen dat grief 1 faalt.

1.14 In rov. 4.14 heeft het hof geoordeeld dat de grief van [verzoeker] c.s. tegen de nietigverklaring van de hypotheekverlening eveneens faalt. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"4.14. Grief 2 kan naar de mening van het hof evenmin slagen.

Als niet reeds moet worden aangenomen dat de vernietiging van de overeenkomst, met inbegrip van de daarin opgenomen verbintenis die verplichtte tot hypotheekverschaffing (clausules XVII en XVIII), impliceert dat aan de hypotheekverlening d.d. 16 februari 2006 met terugwerkende kracht de ingevolge artikel 3:84 lid 1 BW vereiste titel is komen te ontvallen, met het gevolg dat de hypotheek achteraf gezien niet is totstandgekomen, komt ook de hypotheekverlening zelf voor vernietiging op grond van artikel 26 Wvg in aanmerking, omdat de hypotheekverlening niet los gezien kan worden van de overeenkomst ter uitvoering waarvan, onder andere, onderhavige zekerheidsverschaffing heeft plaatsgevonden.

Immers, de hypotheek tot een bedrag van € 50.000.000,-- is juist bedongen als zekerheid voor de stipte nakoming door [verzoeker 1] van al diens uit de overeenkomst voortvloeiende (betalings)verplichtingen. Het feit dat de hypotheek blijkens de omschrijving in de akte van 16 februari 2006 vervolgens als bankhypotheek werd verleend, strekkende meer in het algemeen tot zekerheid voor al hetgeen Zuidertuin uit welken hoofde ook van [verzoeker 1] te vorderen heeft of mocht verkrijgen, doet daaraan niet af.

Gelet op deze samenhang tussen overeenkomst en hypotheekverlening, waarbij de hypotheekverlening onderdeel en sluitstuk van die rechtshandeling vormt, kan voor de hypotheekverlening geen andere gevolgtrekking gelden dan voor de overeenkomst zelf.

Voorts hebben [verzoeker 1] en Zuidertuin blijkens de inhoud van de overeenkomst geanticipeerd op en voorzieningen getroffen voor een mogelijke vernietiging van de overeenkomst, met inbegrip derhalve van de bedongen zekerheidsverschaffing, en hebben zij er rekening mee gehouden, althans kunnen houden, dat een eventuele nietigheidssanctie ex artikel 26 Wvg ook de hypotheek zou treffen.

Het namens [verzoeker 1] en Zuidertuin tijdens de mondelinge behandeling gedane aanbod om, behoudens in enkele uitzonderingsgevallen, tijdens het bestaan van het voorkeursrecht geen gebruik te zullen maken van de aan het hypotheekrecht verbonden executiebevoegdheid, leidt niet tot een ander oordeel van het hof omtrent de ontoelaatbaarheid van de hypotheekverstrekking."

1.15 [Verzoeker] c.s. hebben tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd en verzocht het principale cassatieberoep te verwerpen, alsmede harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Verzoeker] c.s. hebben zich tegen het incidentele beroep verweerd en hebben verzocht dit beroep te verwerpen.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1 [Verzoeker] c.s. hebben één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel omvat drie onderdelen, waarin meerdere klachten zijn opgenomen. De onderdelen richten zich tegen de rov. 4.3, 4.10, 4.11 en 4.14.

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in zijn weergave van het door [verzoeker] c.s. gevoerde verweer in rov. 4.3 onvoldoende heeft laten blijken dat dit verweer mede inhield dat de (inhoudelijke) afspraken in de overeenkomst uitsluitend betrekking hebben op de periode na afloop van de werking van het voorkeursrecht en dat daarbij is aangegeven dat geen afspraken zijn gemaakt over de ontwikkeling van de grond, omdat er nog geen planologische bestemming van de grond is. Volgens het onderdeel heeft het hof als verweer van [verzoeker] c.s. uitsluitend opgenomen dat de overeenkomst niet voorziet in overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang, omdat de feitelijke levering pas zal plaatsvinden nadat de Wvg-aanwijzing daarvoor geen belemmering zal zijn. Daardoor heeft het hof in rov. 4.3 een essentieel verweer van [verzoeker 1] en Zuidertuin onbesproken gelaten (cassatierekest onder 3.4) en blijkens de rov. 4.10 en 4.11 niet in zijn beoordeling betrokken (cassatierekest onder 3.5). Om die reden zijn de rov. 4.3, 4.10 en 4.11 volgens het middel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.3 Voor zover het onderdeel onder 3.4 klaagt over rov. 4.3, stel ik voorop dat het hof zich in die rechtsoverweging tot een weergave van de eerste grief van [verzoeker] c.s. heeft beperkt. Die grief is in het hogerberoepschrift van [verzoeker] c.s. onder 4.3 ontwikkeld en daarin onder 4.4-4.16 uitgewerkt en gemotiveerd. Een betoog van de strekking dat de (inhoudelijke) afspraken in de overeenkomst uitsluitend betrekking hebben op de periode na afloop van de werking van het voorkeursrecht (zodat de overeenkomst die periode "overslaat") en dat daarbij geen afspraken zijn gemaakt over de ontwikkeling van de grond omdat er nog geen planologische bestemming van de grond is, kan ik in de genoemde passages in het hogerberoepschrift niet lezen. Wel hebben [verzoeker] c.s. daarin benadrukt dat de overeenkomst voorziet in een juridische levering die eerst kan en zal worden voltooid nadat het voorkeursrecht is geëindigd (hogerberoepschrift onder 4.7) en in een overdracht van de feitelijke beschikkingsmacht die pas zal plaatsvinden nadat de Wvg-aanwijzing daarvoor geen belemmering meer vormt (hogerberoepschrift onder 4.9); dit een en ander is door het hof echter niet miskend (zie, naast rov. 4.3, derde volzin, reeds rov. 4.1.2, eerste twee gedachtestreepjes). Voorts is in het hogerberoepschrift (onder meer onder 4.11 en 4.16) sterk benadrukt dat de overeenkomst op zelfrealisatie is gericht en dat art. 26 Wvg geen opgeld kan doen omdat dit artikel blijkens de geschiedenis van totstandkoming daarvan het recht op zelfrealisatie onverlet laat. Zie het hogerberoepschrift onder 4.11 en 4.16:

"4.11 (...) Kern van de afspraken tussen Zuidertuin en [verzoeker 1] is dat zij samen tot zelfrealisatie zullen komen en dat Zuidertuin alleen maar optreedt als vertegenwoordiger van [verzoeker 1].

(...)

4.16 (...) De Realisatieovereenkomst blijft binnen de grenzen van de Wvg toelaatbare mogelijkheden tot zelfrealisatie. (...)"

Ook dat aspect heeft het hof in zijn weergave van de eerste grief van [verzoeker] c.s. in rov. 4.3 betrokken (zie de op één na laatste volzin: "De overeenkomst diende er, aldus [verzoeker 1] en Zuidertuin, wel degelijk toe om zelfrealisatie door [verzoeker 1] mogelijk te maken, met de hulp van Zuidertuin.").

Het onderdeel verwijst (in voetnoot 4) voorts naar enkele passages in de pleitnotities van de zijde van [verzoeker] c.s. in hoger beroep, waarin inderdaad in meer algemene zin als uitgangspunt is ontwikkeld dat rechtshandelingen die zijn of worden verricht of hun uitwerking hebben voordat het voorkeursrecht in werking treedt dan wel nadat het is vervallen, niet door het instrumentarium van de Wvg worden geraakt (zie in het bijzonder de genoemde pleitnotities onder 11, 13, 16), en waarin voorts (in het bijzonder onder 20), kennelijk in verband met dat uitgangspunt, het standpunt is ingenomen dat de litigieuze overeenkomst de "Wvg-periode" overslaat, nu een wijziging in de beschikkingsmacht over en het economisch risico bij de grond en een vervreemding (door juridische levering) daarvan niet zijn voorzien zolang het voorkeursrecht geldt. Nog daargelaten dat hetgeen [verzoeker] c.s. bij pleidooi in hoger beroep hebben betoogd blijkens het gestelde in de pleitnotities onder 2(5) niet ertoe strekt de door hen geformuleerde grieven aan te vullen, valt niet in te zien waarom dit betoog een zo verrassende wending aan het processuele standpunt van [verzoeker] c.s. zou hebben gegeven, dat het hof daarvan in zijn weergave van de eerste grief van [verzoeker] c.s. in rov. 4.3 (náást het daarin terecht vermelde standpunt dat de levering van de grond, ook in de - feitelijke - zin van overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang, eerst zal plaatsvinden nadat de Wvg-aanwijzing daarvoor geen belemmering meer zal vormen) gewag had moeten maken.

Het onderdeel verwijst bovendien naar het gestelde in de bedoelde pleitnotities onder 18, waar wordt gesteld dat "(d)e overeenkomst (...) inhoudelijk ten aanzien van die zelfrealisatie niet zoveel (regelt)", omdat bestemming en door de Gemeente gewenste vorm van uitvoering nog niet zijn uitgekristalliseerd. In die passage lees ik niet het betoog dat, zoals het onderdeel het onder 3.4 omschrijft, "realisatie van enigerlei bestemming nog helemaal niet aan de orde is" en "(überhaupt) geen (inhoudelijke) afspraken zijn gemaakt die betrekking hebben op de periode dat een voorkeursrecht rust op de Grond". De bedoelde passage, waarmee [verzoeker] c.s. stelling namen tegen de betwisting door de Gemeente van het beroep op zelfrealisatie (zie onder meer verweerschrift in appel onder 17), had onmiskenbaar niet de strekking te betogen dat met de overeenkomst (zelf)realisatie nog niet aan de orde was. Er was voor het hof dan ook geen aanleiding van een dergelijk betoog gewag te maken, zeker niet in zijn weergave van de eerste grief van [verzoeker] c.s., waarin - zoals hiervoor al werd gememoreerd - als kern van de afspraken juist is weergegeven dat [verzoeker] c.s. tot zelfrealisatie zullen komen.

2.4 Voor zover de klachten onder 3.5 ten betoge strekken dat het hof de hiervóór (onder 2.2) bedoelde stellingen niet in zijn oordeel in de rov. 4.10 en 4.11 heeft betrokken, geldt dat die rechtsoverwegingen impliceren dat het hof [verzoeker] c.s. niet is gevolgd in de opvatting dat de overeenkomst eerst na de voorkeursrechtperiode effect zou sorteren en, aldus beschouwd, het voorkeursrecht ongemoeid liet. Bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg blootstond, heeft het hof in rov. 4.10 aan de hand van de inhoud en opzet van de overeenkomst onderzocht of (reeds hangende het voorkeursrecht) van in enigerlei mate uit handen geven van de feitelijke macht over en het economisch belang bij de percelen sprake is. Het hof heeft uit verschillende in rov. 4.10 gereleveerde kenmerken van de overeenkomst afgeleid dat dit laatste het geval is. Dat oordeel is in het licht van de door het hof gereleveerde kenmerken niet onbegrijpelijk. Op grond van die kenmerken, waaronder

- het recht van Zuiderwijk om de feitelijke terbeschikkingstelling van de percelen met inachtneming van een aanzeggingstermijn af te roepen met het oog op de realisering van de nieuwe bestemming;

- het (eenzijdig) voor [verzoeker 1] geldende verbod zonder overleg met of instemming van Zuidertuin in het kader van de ruimtelijke planvorming zienswijzen of bedenkingen te uiten of bezwaar of beroep in te stellen;

- de aan Zuidertuin gegeven machtiging om als gesprekspartner van de Gemeente op te treden en met de Gemeente te overleggen en te contracteren over aangelegenheden als de ruimtelijke planvorming en verlening van vergunningen,

heeft het hof kunnen oordelen dat [verzoeker 1], na de percelen, hangende het voorkeursrecht, te gelde te hebben gemaakt (tegen een prijs die uiteindelijk door de nog vast te stellen bestemming van de percelen zal worden bepaald), deze ter beschikking houdt van Zuidertuin, waarbij Zuidertuin het recht heeft de percelen zonder betrokkenheid van [verzoeker 1] te ontwikkelen. Dit oordeel impliceert dat de overeenkomst, anders dan [verzoeker] c.s. betogen, wel degelijk ook tijdens de voorkeursrechtperiode effecten sorteert (en heeft gesorteerd) die een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang impliceren.

2.5 Onder 3.6 klaagt het onderdeel dat het door het hof gehanteerde en op het ongeschreven recht gebaseerde criterium, te weten dat voor toepasbaarheid van art. 26 Wvg op een overeenkomst beslissend is of daarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen, in elk geval niet heeft te gelden voor een overeenkomst die - zoals de litigieuze overeenkomst - de door het onderdeel onder (i)-(vii) omschreven kenmerken bezit en dat het hof daarom slechts (rechtstreeks) had moeten toetsen aan het in art. 26 Wvg neergelegde criterium dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft aan het voorkeursrecht van de Gemeente afbreuk te doen.

2.6 In de toelichting op het onderdeel (onder 3.13-3.36) wordt tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomst niet meer dan een raamwerk behelst waarbinnen partijen ernaar streven zo mogelijk in samenwerking met de Gemeente te komen tot ontwikkeling van de grond, overeenkomstig een bestemming die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet op de grond rustte. De toelichting benadrukt dat de aan Zuidertuin toegekende bevoegdheden geen betrekking hebben op de daadwerkelijke verwezenlijking van de - toekomstige - bestemming, maar op de daaraan voorafgaande fase, te weten die van de totstandkoming van het bestemmingsplan en de voorbereidingen - onder meer door vergunningaanvragen - van de verwezenlijking van de bestemming zoals die te gelegener tijd op de grond zal komen te rusten. Om die reden is volgens de toelichting aan Zuidertuin een - volgens [verzoeker] c.s. niet onherroepelijke - volmacht verstrekt die eveneens slechts op de fase van totstandkoming van de bestemming ziet (cassatierekest onder 3.13).

2.7 Na een uitvoerige analyse van de geschiedenis van totstandkoming van het huidige art. 26 Wvg en in het bijzonder van de wijziging van die bepaling bij de Wet van 14 juni 2002, Stb. 326, bij de parlementaire behandeling waarvan is uitgesproken dat het bij rechtshandelingen als bedoeld in het huidige art. 26 lid 1 Wvg gaat om

"rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen"(6)

(zie de toelichting op het onderdeel onder 3.14-3.23), betogen [verzoeker] c.s. (onder 3.24-3.33) dat het (nadere) criterium van een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang niet beslissend kan zijn bij de beoordeling van overeenkomsten die géén afspraken over zelfrealisatie, dan wel afspraken over zelfrealisatie, uitsluitend in het kader van de Onteigeningswet (hierna: Ow), behelzen (zie de toelichting onder 3.32), althans dat ten aanzien van zulke overeenkomsten nimmer sprake is van een kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de betrokken gemeente in de zin van art. 26 lid 1 Wvg (zie de toelichting onder 3.33). Waar de litigieuze overeenkomst volgens [verzoeker] c.s. geen afspraken behelst over zelfrealisatie, en al helemaal niet over zelfrealisatie in het kader van de Wvg, kan de litigieuze overeenkomst, nog steeds volgens [verzoeker] c.s., in verband met het voorgaande niet op grond van art. 26 Wvg worden vernietigd. Daarbij wijst de toelichting onder meer erop dat vernietiging van een overeenkomst als de onderhavige, die mede is bedoeld als basis voor (mogelijke) zelfrealisatie in het kader van de Ow, tot het ongerijmde resultaat zou leiden dat een zelfrealisatieverweer in het kader van de Ow op voorhand illusoir wordt gemaakt (zie in het bijzonder de toelichting onder 3.29). Als het hof dit een en ander heeft miskend, heeft het volgens de toelichting van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; in het andere geval heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

2.8 Het betoog van [verzoeker] c.s. leunt zwaar op de veronderstelling dat de litigieuze overeenkomst "geen afspraken over zelfrealisatie (behelst), en al helemaal niet over zelfrealisatie in het kader van de Wvg" (toelichting onder 3.34) en dat het hof dit in rov. 4.11 ook heeft vastgesteld. Volgens [verzoeker] c.s. behelst de overeenkomst slechts een "raamwerk" waarbinnen alle uitwerkingsvarianten nog uitdrukkelijk worden opengelaten, terwijl levering (en verschuldigdheid van de koopprijs) pas is (zijn) voorzien voor de periode nadat het voorkeursrecht daarvoor geen belemmering meer zal vormen (toelichting onder 3.34; zie ook het cassatierekest onder 3.6 sub (iii), waar als vaststaand wordt gepresenteerd dat de overeenkomst als zodanig geen regeling van (zelf)realisatie behelst).

Nog afgezien van het (hierna nog te bespreken) antwoord op de principiële vraag of aan het tijdens de parlementaire behandeling genoemde (nadere) criterium van een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang betekenis moet worden ontzegd voor de beoordeling van overeenkomsten die geen regeling van de zelfrealisatie of slechts een regeling van de zelfrealisatie, uitsluitend in het kader van de Ow, omvatten, meen ik dat de hier aan de orde zijnde klachten moeten falen, reeds omdat in cassatie niet (en ook niet veronderstellenderwijs) kan worden aangenomen dat de litigieuze overeenkomst als een zodanige overeenkomst moet worden getypeerd. In rov. 4.3, op één na laatste volzin, heeft het hof gereleveerd dat "(d)e overeenkomst (...) er, aldus [verzoeker 1] en Zuidertuin, wel degelijk toe (diende) om zelfrealisatie door [verzoeker 1] mogelijk te maken, met de hulp van Zuidertuin." De overeenkomst (die was voorzien van het opschrift "Overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen") pretendeerde onmiskenbaar een regeling van de zelfrealisatie in het kader van de Wvg te omvatten. Daaraan doet niet af dat het hof de pretense zelfrealisatie in rov. 4.11 heeft gewogen en te licht heeft bevonden om haar aan toepassing van art. 26 Wvg onttrokken te achten. Rov. 4.11 heeft geen andere strekking dan vast te stellen dat hetgeen de overeenkomst als zelfrealisatie presenteert, in werkelijkheid realisatie door Zuidertuin is (zie rov. 4.11, zesde volzin: "De overeenkomst komt er in wezen op neer dat [verzoeker 1] de grond feitelijk vervreemdt tegen ontvangst van een gegarandeerd minimum bedrag en dat Zuidertuin vooruitlopend op de verdere, op dat moment nog vage planontwikkeling en -uitvoering reeds het recht verkrijgt om daaromtrent met de gemeente te overleggen en te gelegener tijd, voor haar rekening en risico, de eenmaal gegeven bouwbestemming te realiseren en de grond te exploiteren.").

2.9 Overigens kan ik [verzoeker] c.s. niet volgen in hun principiële betoog dat het nadere criterium van overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang geen opgeld zou doen bij de beoordeling van overeenkomsten die géén afspraken over zelfrealisatie, dan wel afspraken over zelfrealisatie, uitsluitend in het kader van de Onteigeningswet (hierna: Ow), behelzen.

2.10 Ik stel voorop dat het wettelijke voorkeursrecht ertoe strekt vervreemding aan derden en - ingevolge art. 26 Wvg - daarmee gelijk te stellen ontwijkingsconstructies hangende dat voorkeursrecht onmogelijk te maken. Wat die ontwijkingsconstructies betreft, verdient opmerking dat de wetgever blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 329, een aanzienlijk ruimer bereik van art. 26 Wvg voor ogen staat dan de Hoge Raad aan het oude art. 26 Wvg had toegedacht. Nog afgezien van de beperking die volgens de Hoge Raad lag besloten in de door art. 26 (oud) Wvg gestelde eis dat de betrokken rechtshandeling moest zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie (de gecursiveerde woorden zijn met de inwerkingtreding van de genoemde wijzigingswet per 1 september 2002 vervallen), oordeelde de Hoge Raad in de zogenaamde, door de toelichting aangehaalde novemberbeschikkingen van 10 en 17 november 2000(7) dat een overeenkomst binnen het bereik van art. 26 Wvg valt, indien zij

"(...) daartoe (tot het ontgaan van het voorkeursrecht van de gemeente; LK) aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant deel van die periode, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 wordt in dit verband gesproken over "feitelijke levering" of "economische-eigendomsoverdracht". (...)"

In de oorspronkelijke memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot de Wet van 14 juni 2002 leidde, werd het criterium minder dwingend geformuleerd, in die zin dat de rechtshandeling waarvan vernietiging wordt gevraagd niet per se behoeft te leiden tot een resultaat dat materieel op gehele vervreemding neerkomt en dat ook een met gedeeltelijke vervreemding vergelijkbaar resultaat volstaat(8):

"Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)personen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als gehele of gedeeltelijke vervreemding.

De voorgestelde wetswijziging is niet van invloed op het recht van de eigenaar om het bestemmingsplan op eigen grond te realiseren. Wel bestrijdt dit voorstel dat de eigenaar van grond in voorkeursrechtgebieden buiten de gemeente om aan een derde een onderhandse grondpositie verschaft. Beperking van het aantal spelers op de grondmarkt in voorkeursrechtgebieden kan een dempend effect hebben op de prijs van ruwe bouwgrond."

In de memorie van toelichting, zoals die naar aanleiding van het advies van de Raad van State is gewijzigd(9), is nog verder afstand genomen van de formulering, zoals gehanteerd in de hiervoor geciteerde novemberbeschikkingen. De eerste alinea van het hierboven opgenomen citaat uit de memorie van toelichting is uiteindelijk als volgt komen te luiden:

"Het gaat daarbij om rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen. Hiermee wordt voor alle duidelijkheid en ter voorkoming van onnodige procedures aangegeven dat ook overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang bloot staan aan vernietiging."

In deze formulering is het gegeven van een overdracht in enigerlei mate van de beschikkingsmacht en het economisch belang als het ware verzelfstandigd, in die zin dat in geval van zo'n overdracht zonder meer mag worden aangenomen dat daarmee een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde als gehele of gedeeltelijke vervreemding neerkomt.

2.11 Dat de wetgever een ruimer toepassingsbereik van art. 26 Wvg voorstaat dan uit de novemberbeschikkingen voortvloeit, blijkt ook uit de navolgende passage uit de nota naar aanleiding van het verslag(10):

"In dit verband gaan wij ook in op de vragen van de leden van de fractie van D66 om verheldering van de zo-even geciteerde passage in de Memorie van Toelichting, die er op neer komt dat ook rechtshandelingen die voorzien in overdrachten van een deel van de beschikkingsmacht en het economisch belang bloot staan aan vernietiging. De vraag of het juist is te veronderstellen dat er geen nadere voorwaarden zijn verbonden aan de grootte van dat afgestane gedeelte beantwoorden wij bevestigend. De nadere vraag op grond van welke overwegingen de initiatiefnemers er niet toe zijn overgegaan een drempel in te stellen, op grond waarvan relatief geringe overdrachten niet bloot zullen staan aan vernietiging beantwoorden wij als volgt.

Wij hebben ervan af gezien in deze bepaling een drempel op te nemen. Wij zien geen objectieve maatstaven om de hoogte van zo'n drempel te onderbouwen. Bovendien zou het opnemen van een drempel aanleiding kunnen zijn voor nieuwe constructies ter ontwijking van het gemeentelijk voorkeursrecht waarbij met name wordt gedacht aan een serie contracten die voorzien in opvolgende geringe overdrachten met betrekking tot dezelfde onroerende zaak. Wij merken verder op dat de gemeente bevoegd is, niet verplicht, om nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die afbreuk doen aan haar in de wet geregelde voorkeurspositie. De gemeente moet in eerste instantie zelf uitmaken of er voldoende termen zijn om een nietigheidsactie in te stellen. Het inherente uitgangspunt van de voorgestelde wet is echter dat ook een rechtshandeling die voorziet in een gedeeltelijke overdracht "afbreuk" doet aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Wel kan gezegd worden dat de grootte van de beoogde overdracht mede bepalend is voor de mate van afbreuk."

Dit ruimere toepassingsbereik is bij de behandeling in de Eerste Kamer(11) expliciet bevestigd:

"(...) De leden van de fracties van de ChristenUnie en de SGP hebben gevraagd om een nadere toelichting op de vraag hoe aan de hand van een "eenvoudige toets" onderscheid gemaakt kan worden tussen ontwijkingsconstructies en overeenkomsten behorend bij zelfrealisatie, en welke criteria bij het maken van dat onderscheid worden gehanteerd.

In de Memorie van Toelichting (stuk nr. 5, blz. 5) hebben wij er reeds op gewezen dat rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meerdere (rechts)personen, bloot staan aan vernietiging. Deze volzin hebben wij ontleend aan de novemberbeschikkingen van de Hoge Raad, waarbij de door de Hoge Raad gebezigde term "in zodanige mate" door ons is vervangen door "in enigerlei mate". De door ons gebruikte woorden "in enigerlei mate" duiden erop dat de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond geheel bij de eigenaar moeten blijven. De voorkeurspositie van de gemeente mag niet worden ondergraven door dergelijke transacties met derden. Wij hebben de verwachting dat het voor de rechter doenlijk zal zijn om, aan de hand van de akte waarin de rechtshandeling is vervat, te beoordelen of in een concrete situatie sprake is van "in enigerlei mate" overdragen. Wij hebben de overtuiging dat dit een voor de rechtspraktijk eenvoudiger toets oplevert dan het door de Hoge Raad ontwikkelde criterium "in zodanige mate". (...)"

2.12 Blijkens rov. 4.7 heeft het hof de wetgever in diens opvatting van het toepassingsbereik van art. 26 Wvg gevolgd ("Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het daarbij om rechtshandelingen die (...) daartoe zodanig zijn opgezet dat (...) de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de aan het voorkeursrecht onderworpen grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen.") en deze opvatting bij de toetsing van de overeenkomst in rov. 4.10 tot uitgangspunt genomen ("(...) staat ter beoordeling of er sprake is van in enigerlei mate uit handen geven van de feitelijke macht over en het economisch belang bij de percelen."). Op zichzelf wordt het door de wetgever beoogde, ruimere toepassingsbereik van art. 26 Wvg niet door het onderdeel of de toelichting daarop bestreden. [Verzoeker] c.s. betogen echter dat het daartoe strekkende (nadere) criterium van overdracht in enigerlei mate slechts geldt in situaties waarin de betrokken rechtshandeling als een zelfrealisatie-overeenkomst (in het kader van de Wvg en niet in dat van de Ow) kan worden gekwalificeerd (zie toelichting onder 3.32) en dat het hof zulks heeft miskend. Dat principiële betoog kan echter niet worden aanvaard.

In de eerste plaats biedt de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis (en in het bijzonder die met betrekking tot de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326) geen enkele steun voor de opvatting dat het door de wetgever beoogde, ruimere toepassingsbereik van art. 26 Wvg, in die zin dat rechtshandelingen waarbij beschikkingsmacht en economisch belang in enigerlei mate worden overgedragen aan vernietiging blootstaan, slechts zou gelden voor rechtshandelingen die (tevens) tot zelfrealisatie in het kader van de Wvg strekken. De wetgever heeft met het (nadere) criterium ("in enigerlei mate") kennelijk beoogd over de gehele linie (voor alle rechtshandelingen) een eenvoudiger toets mogelijk te maken dan de toets ("in zodanige mate") die uit de novemberbeschikkingen van de Hoge Raad voortvloeit. Voor de opvatting dat die laatste toets ("in zodanige mate") zijn betekenis zou hebben behouden voor rechtshandelingen die niet tot zelfrealisatie strekken, bieden de parlementaire stukken geen enkele aanwijzing.

In de tweede plaats ontbreekt mijns inziens iedere grond om het (nadere) criterium van overdracht in enigerlei mate slechts van toepassing te achten op rechtshandelingen die tot zelfrealisatie in het kader van de Wvg strekken. Als zulke rechtshandelingen aan het bedoelde (nadere) criterium voldoen, komt daarmee immers juist vast te staan dat van een boven het voorkeursrecht prevalerende zelfrealisatie in werkelijkheid geen sprake is. Waar het voorkeursrecht aan werkelijke zelfrealisatie niet in de weg staat, ontgaat mij bovendien waarom een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang in het kader van een op zelfrealisatie gerichte (en daarom uit oogpunt van de Wvg in beginsel positief te waarderen) rechtshandeling wèl afbreuk aan de voorkeurspositie van de betrokken gemeente doet, en eenzelfde overdracht in het kader van iedere andere rechtshandeling niet. Daarbij herinner ik eraan dat ook het "reguliere" gevolg van het voorkeursrecht (de uit art. 10 Wvg voortvloeiende blokkade van vervreemding) geldt, ongeacht waartoe de gewenste vervreemding strekt en ongeacht of (en in welk stadium en door wie) daarmee realisatie van de toekomstige bestemming wordt beoogd.

In de derde plaats heb ik ook in de toelichting op het onderdeel geen overtuigend argument voor een beperking van het (nadere) criterium van een overdracht in enigerlei mate tot rechtshandelingen die op zelfrealisatie (in het kader van de Wvg) betrekking hebben, gevonden. Onder 3.26 noemt de toelichting het geval dat een overeenkomst de door een projectontwikkelaar aan de grondeigenaar geboden begeleiding bij de totstandkoming van een bestemmingsplan en de voorbereiding van de realisering van vast te stellen bestemmingen betreft; volgens de toelichting doet een dergelijke overeenkomst "als het ware per definitie, en derhalve ongeacht haar verdere inhoud, geen afbreuk aan de voorkeurspositie van de gemeente". Dat laatste is echter niet juist, althans niet als "de verdere inhoud" van de overeenkomst een overdracht in enigerlei mate van de beschikkingsmacht en het economisch belang impliceert. Dan doet de overeenkomst door "haar verdere inhoud" wel degelijk afbreuk aan het voorkeursrecht, dat op een blokkade van gehele of gedeeltelijke vervreemding en een daarmee gelijk te stellen overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang is gericht.

In de vierde plaats meen ik dat het onderdeel, voor zover het betoog daarvan is toegespitst op rechtshandelingen die op zelfrealisatie in het kader van de Ow zijn gericht, de uiteenlopende strekking van de Wvg en de Ow en de uiteenlopende, daarmee verband houdende betekenis van zelfrealisatie in het kader van de toepassing van beide wetten miskent. Zoals ook in het door de toelichting onder 3.27 aangehaalde besluit van de Kroon van 14 maart 2002, Stcrt. 66, p. 22(12), ligt besloten, is de doelstelling van de Wvg een geheel andere dan die van de Ow. Bij toepassing van de Ow (en in het bijzonder bij de toetsing van de onteigeningsnoodzaak) komt het aan op de vraag of (gelet op de plannen van de grondeigenaar) de realisatie van de bestemming ook zonder onteigening voldoende is gewaarborgd. Daarbij is het inderdaad onverschillig of en in welke mate bij die realisatie ook sprake is van betrokkenheid van een derde, die zich, op een wijze die aan de gemeentelijk voorkeurspositie afbreuk heeft gedaan, een onderhandse positie heeft verworven. Niet de Ow, maar de Wvg strekt ertoe dat laatste te voorkomen. Anderzijds geldt dat de Wvg een andere (bredere) doelstelling heeft dan het realiseren van (toekomstige) bestemmingen van de betrokken percelen. De ratio van de Wvg is niet dat met de rechtshandelingen waarop een voorkeursrecht ingevolge die wet ingrijpt, een op zichzelf adequate realisatie van de betrokken bestemming niet zou zijn gewaarborgd, maar om meer ruimte voor gemeentelijke grondpolitiek te bieden en (onder meer) prijsopdrijving van gronden in ontwikkelingsgebieden te voorkomen door vervreemding aan derden en daarmee gelijk te stellen constructies te blokkeren. Dat de Wvg en de Ow vanuit hun verschillende doelstellingen verschillende grenzen aan de mogelijkheden tot zelfrealisatie stellen en dat de Wvg ingrijpt op rechtshandelingen (zoals vervreemding van de gronden aan een projectontwikkelaar) die, zouden zij ongemoeid zijn gelaten, op zichzelf tot een adequate realisatie van de (toekomstige) bestemming hadden kunnen leiden en aan de noodzaak van onteigening in de weg zouden hebben gestaan, is (anders dan de toelichting onder 3.29 suggereert) dan ook geenszins ongerijmd.

2.13 De onder 3.6 vervatte rechtsklacht faalt op de hiervoor genoemde gronden. Uit rov. 4.7 en 4.9-4.11 volgt dat het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf voor de beoordeling van de vraag of vernietiging op grond van art. 26 lid 1 Wvg kan worden gevorderd. 's Hofs oordeel geeft derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Aangezien de onder 3.7 vervatte motiveringsklacht steunt op de hier verworpen opvatting dat het (nadere) criterium van een overdracht in enigerlei mate in casu toepassing mist, kan ook die klacht niet tot cassatie leiden.

2.14 Onder 3.8 betoogt het onderdeel dat, indien het hof terecht van het (nadere) criterium van een overdracht in enigerlei mate zou zijn uitgegaan (welk geval zich naar mijn mening inderdaad voordoet), 's hofs oordeel evengoed van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, omdat ten aanzien van overeenkomsten met de onder 3.6 genoemde kenmerken zich nimmer de situatie voordoet dat de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond reeds met en door de betrokken overeenkomst worden overgedragen, althans zulks slechts in zo beperkte mate geschiedt, dat niet van een overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang "in enigerlei mate" kan worden gesproken.

2.15 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat, zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, de wetgever bewust ervoor heeft gekozen de toepassing van art. 26 Wvg niet afhankelijk te stellen van een bepaalde mate waarin beschikkingsmacht en economisch belang worden overgedragen. De wetgever heeft met de woorden "in enigerlei mate" juist willen aangeven dat de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond geheel bij de eigenaar moeten blijven(13), zodat iedere overdracht daarvan (ook die in beperkte mate) voor toepassing van art. 26 Wvg volstaat. Voor zover het onderdeel (subsidiair) ten betoge strekt dat een overeenkomst met de bedoelde kenmerken weliswaar enigerlei overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert, maar in te beperkte mate, kan het daarom niet tot cassatie leiden.

De door het onderdeel (primair) verdedigde rechtsopvatting dat een overeenkomst met de bedoelde kenmerken nimmer een overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert, kan evenmin als juist worden aanvaard. Dat de grond pas zal worden geleverd nadat het voorkeursrecht zal zijn vervallen (het onder 3.6 sub (ii) genoemde kenmerk), sluit toepassing van art. 26 Wvg niet uit, maar is juist kenmerkend voor de transacties waarvoor de bepaling is bedoeld (ik verwijs hier naar de formulering van de novemberbeschikkingen, volgens welke het bij art. 26 Wvg gaat om een rechtshandeling die "(...) aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant deel van die periode"). Een overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang is evenmin uitgesloten door de voorziening dat de eigenaar de grond in beginsel tot aan de (feitelijke) levering voor agrarische doeleinden zal mogen gebruiken (het onder 3.6 sub (vi) genoemde kenmerk) en dat het risico, de zakelijke belastingen en de gebruikersbelastingen (pas) vanaf de feitelijke levering voor rekening van de ontwikkelaar komen (het onder 3.6 sub (v) genoemde kenmerk). Dat de overeenkomst als zodanig géén regeling van (zelf)realisatie omvat en te dien aanzien meerdere mogelijkheden openlaat (het onder 3.6 sub (iii) genoemde kenmerk), sluit niet uit dat daarmee een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang wordt bewerkstelligd. Een zodanige overdracht is evenmin uitgesloten door de enkele (door de overeenkomst opengelaten) mogelijkheid dat de grond alsnog aan de betrokken gemeente wordt aangeboden dan wel met toestemming van die gemeente aan een derde zal worden geleverd (het onder 3.6 sub (i) genoemde kenmerk) en dat de ontwikkelaar juridisch slechts krachtens door de eigenaar verleende volmacht bemoeienissen met de vaststelling van de bestemming en (de voorbereiding van de) realisatie daarvan heeft (het onder 3.6 sub (iv) genoemde kenmerk). Dat aan de eigenaar een bij (feitelijke) levering van de grond te betalen(14) gegarandeerde koopprijs in het vooruitzicht wordt gesteld, alsmede een (vaste) aanvullende koopprijs, afhankelijk van de uiteindelijke bestemming (het onder 3.6 sub (vii) genoemde kenmerk) wijst ten slotte veeleer op enigerlei overdracht van de beschikkingsmacht en (met name) het economisch belang dan op het ontbreken daarvan; een dergelijk arrangement ligt immers slechts in de rede als eigenaar en projectontwikkelaar voor ontwikkeling van de grond voor rekening en risico van de projectontwikkelaar en niet mede voor rekening en risico van de grondeigenaar hebben gekozen.

2.16 Onder 3.9 klaagt het onderdeel dat het bestreden oordeel in elk geval onvoldoende is gemotiveerd, nu, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zou zijn dat de overeenkomst, die met betrekking tot de levering van de grond en de verschuldigdheid van de koopprijs slechts afspraken inhoudt voor de periode nadat het voorkeursrecht voor die levering geen belemmering meer vormt en die de beschikkingsmacht van de eigenaar onaangetast laat tot aan de (feitelijke) levering, tot overdracht van de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond gedurende de toepasselijkheid van het voorkeursrecht leidt.

De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat zij feitelijke grondslag mist. De overeenkomst bevat definitieve afspraken over de minimumkoopprijs (art. VI) en over de vaste aanvullingen daarop, afhankelijk van de uiteindelijke bestemming van de percelen (art. VII). Daarbij komt dat een bedrag, gelijk aan de minimumkoopprijs, al is het dan slechts ten titel van "waarborgsom", reeds op 31 januari 2006 (en dus hangende het voorkeursrecht) aan de eigenaar diende te worden voldaan (art. XVI). Wat de levering betreft, geldt weliswaar dat de juridische levering eerst zal plaatsvinden nadat het voorkeursrecht is vervallen (art. I); de projectontwikkelaar kan echter voordien al op feitelijke levering aanspraak maken (art. II jo art. V). In die zin kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de overeenkomst met betrekking tot de levering en de verschuldigdheid van de koopsom slechts afspraken inhoudt voor de periode nadat het voorkeursrecht voor die levering geen belemmering meer vormt. Eveneens ongegrond is de veronderstelling dat de overeenkomst de beschikkingsmacht van de eigenaar tot aan de feitelijke levering onaangetast laat; de beschikkingsmacht omvat méér dan het voortgezette agrarische gebruik van de percelen dat de overeenkomst aan de eigenaar toestaat, maar dat de projectontwikkelaar met een aanzeggingstermijn van zes maanden kan beëindigen "in relatie tot de beoogde aanwending van het vastgoed ten behoeve van de voorbereidingen voor bebouwing, aanleg infrastructuur etc." (art. V). Ten slotte moet erop worden gewezen dat, anders het onderdeel suggereert, een (nadere) motivering van het oordeel van het hof dat de overeenkomst moet worden opgevat als een aan het voorkeursrecht van de Gemeente afbreuk doende rechtshandeling in de zin van art. 26 Wvg, niet ontbreekt (zie voor die motivering rov. 4.10).

2.17 Onder 3.10 klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat aan Zuidertuin het recht zou zijn toegekend de percelen zonder betrokkenheid van [verzoeker 1] bij de realisatie te ontwikkelen (rov. 4.10) en dat Zuidertuin reeds het recht verkrijgt te gelegener tijd voor haar rekening en risico de eenmaal gegeven bouwbestemming te realiseren en de percelen te exploiteren (rov. 4.11), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel laten de in het onderdeel onder 3.6 bedoelde kenmerken en 's hofs eigen weergave van de overeenkomst in de rov. 4.1.2, 4.10 en 4.11 geen andere uitleg toe dan dat over de daadwerkelijke realisering en exploitatie van de toekomstige bestemming nog niets is vastgesteld en dat de aan Zuidertuin toegekende bevoegdheden zich beperken tot hetgeen in het onderdeel onder 3.6 sub (iv) is omschreven.

Het hof heeft in rov. 4.10 op grond van daarin vermelde kenmerken van de overeenkomst geoordeeld dat de overeenkomst in ieder geval feitelijk tot resultaat heeft gehad dat, met voorbijgaan aan het voorkeursrecht van de Gemeente, [verzoeker 1] de percelen door verkoop te gelde heeft gemaakt tegen (vooruit)ontvangst van een bedrag gelijk aan de vaste koopsom, met verlies - zo niet volledig, dan toch in enigerlei mate - van de zeggenschap over de percelen en over de ontwikkeling en exploitatie daarvan en dat [verzoeker 1] de percelen ter beschikking houdt van Zuidertuin met het oog op toekomstige bebouwingsmogelijkheden, met het recht voor Zuidertuin de percelen te ontwikkelen, zonder betrokkenheid van [verzoeker 1] bij de realisatie van de bestemming. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat - in de woorden van het onderdeel - over de daadwerkelijke realisering en exploitatie van de toekomstige bestemming nog niets is vastgesteld; in de benadering van het hof behoefden partijen daarover ook niets vast te stellen, omdat de overeenkomst realisatie en exploitatie nu juist geheel aan Zuidertuin overlaat. Aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel doet evenmin af dat de bevoegdheden van Zuidertuin zich tot een volmacht zoals in het onderdeel onder 3.6 sub (iv) bedoeld zouden beperken, reeds omdat de bevoegdheden van Zuidertuin allerminst tot de in art. XII van de overeenkomst bedoelde volmacht zijn beperkt (zo heeft Zuidertuin recht op juridische en feitelijke levering van de percelen en kan zij [verzoeker 1] het einde van het door hem voortgezette agrarische gebruik van de percelen aanzeggen). Overigens kan de bedoelde (en door het hof in rov. 4.10 gereleveerde) volmacht, zeker in samenhang met het (eveneens door het hof gereleveerde en) eenzijdig op [verzoeker 1] rustende verbod om zonder overleg met of instemming van Zuidertuin zienswijzen of bedenkingen te uiten en bezwaar of beroep in te stellen, wel degelijk bijdragen aan het oordeel dat de ontwikkeling geheel aan Zuidertuin werd overgelaten (en dat Zuidertuin daarbij, voor zoveel nodig, juridisch namens [verzoeker 1] zou mogen optreden).

2.18 Onder 3.11 klaagt het onderdeel over het in rov. 4.10 vervatte oordeel dat [verzoeker 1] op grond van de overeenkomst niet meer vrij is de percelen aan de Gemeente aan te bieden. Volgens het onderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat de overeenkomst geen andere uitleg toelaat dan dat zij niet uitsluit dat de percelen te eniger tijd aan de Gemeente worden aangeboden. Dat aan Zuidertuin volmacht is verleend om met de Gemeente te onderhandelen, eventueel ook over een vervreemding aan de Gemeente, doet daaraan volgens het onderdeel niet af, nu (i) verlening van een volmacht geen privatieve werking heeft, (ii) rechtshandelingen die Zuidertuin krachtens volmacht verricht, rechtens geacht worden rechtshandelingen van [verzoeker 1] te zijn, (iii) naar [verzoeker] c.s. uitdrukkelijk hebben gesteld en in cassatie veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen, aan Zuidertuin geen onherroepelijke volmacht is verleend en de volmacht niet inhield dat Zuidertuin "zijn eigen gang" kon gaan (in welke stellingen besloten zou liggen dat [verzoeker 1] aanwijzings- en instructiebevoegdheid behield).

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Dat [verzoeker 1] op grond van de overeenkomst niet meer vrij is de percelen aan de Gemeente aan te bieden, volgt reeds uit het feit dat [verzoeker 1] daarbij de percelen aan Zuidertuin heeft verkocht, zij het onder het beding dat de eigendomsoverdracht wordt uitgesteld tot het tijdstip waarop het voorkeursrecht daarvoor geen belemmering meer vormt. Dat [verzoeker 1], zonder in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen tekort te schieten, de percelen (naar het hof kennelijk heeft bedoeld:) tegen de wil van Zuidertuin aan de Gemeente zou kunnen aanbieden, is, zoals het hof heeft geoordeeld, inderdaad uitgesloten, hoe overigens ook over de aan Zuidertuin verleende volmacht moet worden gedacht.

2.19 Onder 3.12 bestrijdt het onderdeel het slot van rov. 4.11 als onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat de overeenkomst het risico van de haalbaarheid van de planologische bestemming uitdrukkelijk bij Zuidertuin legt. Ervan uitgaande dat het hof het oog heeft gehad op de onzekerheid van totstandkoming van een nieuw bestemmingsplan, wijst het onderdeel erop dat [verzoeker 1] bij de uiteindelijke bestemming belang houdt, omdat deze de hem toekomende aanvullende koopprijs bepaalt. Voor het geval dat het hof het oog heeft gehad op de onzekerheid of een eenmaal vastgestelde nieuwe bestemming door Zuidertuin kan worden gerealiseerd, betoogt het onderdeel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, mutatis mutandis om dezelfde redenen als uiteengezet onder onder 3.10.

Mijns inziens is evident dat het hof niet het oog heeft gehad op onzekerheden over de totstandkoming van een nieuwe bestemming, maar op de onzekerheid of de door partijen beoogde realisatie van die bestemming haalbaar is (zie ook de tweede volzin van rov. 4.11: "(...) of en in hoeverre een (tot de percelen beperkte) ontwikkeling en realisatie in technisch, financieel, economisch of ander opzicht mogelijk en haalbaar zou zijn (...)"). Uitgaande van die lezing bestrijdt het onderdeel de overweging met de reeds onder 3.10 ontwikkelde argumentatie.

Zoals hiervóór (onder 2.17) reeds besproken, falen de onder 3.10 ontwikkelde argumenten, voor zover zij ertoe strekken dat aan Zuidertuin nog niet het recht is (c.q. kan zijn) verleend de percelen zonder betrokkenheid van [verzoeker 1] bij de realisatie te ontwikkelen. Daaraan voeg ik toe dat de bestreden overweging ook daarom niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat uit het door het hof in rov. 4.10 gereleveerde arrangement met betrekking tot de (aanvulling van de) koopprijs voortvloeit dat [verzoeker 1] in de opzet van de overeenkomst van ieder risico met betrekking tot het wel of niet haalbaar zijn van realisatie van de nieuwe bestemming is gevrijwaard.

2.20 De in het eerste onderdeel vervatte klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

2.21 Het tweede onderdeel is subsidiair voorgesteld. Het richt een aantal motiveringsklachten tegen rov. 4.10, voor zover het hof zijn oordeel dat de overeenkomst aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg blootstaat, op de in die rechtsoverweging gereleveerde kenmerken heeft gegrond (onderdeel onder 4.1-4.2).

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de beslissing dat van het in enigerlei mate overdragen van de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de percelen sprake is, van feitelijke aard is en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Voorts stel ik voorop dat de verschillende kenmerken in onderling verband moeten worden beschouwd. Bij de verschillende klachten, die telkens op een bepaald kenmerk betrekking hebben, teken ik het navolgende aan.

2.22 Het onder 4.3 bedoelde kenmerk, te weten de uit de considerans blijkende onwil van [verzoeker 1] om aan de Gemeente te verkopen, is in die zin relevant, dat daaruit kan worden afgeleid dat [verzoeker 1] zijn kaarten inderdaad had gezet op een (al dan niet pretense) zelfrealisatie in samenwerking van een derde. Dat maakte de overeenkomst weliswaar op zichzelf niet vernietigbaar op grond van art. 26 Wvg, maar uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof daarover anders heeft geoordeeld.

2.23 Het onder 4.4 bedoelde kenmerk, te weten dat sprake is van verkoop met uitstel van juridische levering, is relevant, alhoewel ook daarmee nog niet is gegeven dat de overeenkomst aan de wettelijke voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk doet. Het gaat bij art. 26 Wvg immers om rechtshandelingen, die zich in de eerste plaats hierdoor kenmerken dat zij (in de woorden van de novemberbeschikkingen van de Hoge Raad) "aldus (...) (zijn) opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant deel van die periode".

2.24 Het onder 4.5 bedoelde kenmerk is relevant, omdat daarmee is gegeven dat Zuidertuin al tijdens de periode van het voorkeursrecht het voortgezette, agrarische gebruik door [verzoeker 1] kan beëindigen. In die zin beschikt Zuidertuin al vóórdat juridische levering heeft plaatsgehad of überhaupt mogelijk is, over (een deel van) de beschikkingsmacht. Dat een dergelijke beëindiging zal moeten correleren met "de beoogde aanwending van het vastgoed ten behoeve van de voorbereidingen voor bebouwing, aanleg infrastructuur etc." doet daaraan (nog afgezien van de ruime mate van discretie die Zuidertuin daarbij toekomt) op zichzelf niet af.

2.25 De onder 4.6 bedoelde kenmerken betreffen het arrangement met betrekking tot de vaste koopsom en de vaste aanvullingen daarop. Anders dan het onderdeel betoogt is dat arrangement wel degelijk relevant, omdat daaruit kan worden afgeleid dat van een zelfrealisatie, mede voor rekening en risico van [verzoeker 1], geen sprake zal zijn. Om die reden kan de overeenkomst niet als toegelaten vorm van zelfrealisatie aan toepassing van art. 26 Wvg ontsnappen. Dat de koopsom eerst bij levering zal zijn verschuldigd, doet daaraan niet af, nog daargelaten dat de overeenkomst in betaling per 31 januari 2006 van een bedrag, gelijk aan de vaste koopsom (zij het ten titel van "waarborgsom") voorziet. Een dergelijk arrangement doet (ook zonder dat - een deel van - de koopsom wordt voorgeschoten) afbreuk aan de doelstelling om, hangende het voorkeursrecht, prijsopdrijving met het oog op de voorgenomen ontwikkeling te voorkomen.

2.26 Het onder 4.7 bedoelde kenmerk, te weten dat van de aan Zuidertuin verleende volmacht, is wel degelijk relevant, omdat het onderstreept dat de ontwikkeling en realisatie van de toekomstige bestemming niet langer een zaak van [verzoeker 1] maar nog slechts een zaak van Zuidertuin is en dat (ook) in die zin beschikkingsmacht en economisch belang (gedeeltelijk) aan Zuidertuin zijn overgedragen. De stelling dat Zuidertuin niet is gemachtigd "zijn eigen gang te gaan", is, voor zover [verzoeker] c.s. daarmee hebben bedoeld dat [verzoeker 1] aanwijzings- en instructiebevoegdheid zou hebben behouden (zie ook onderdeel 1 onder 3.11), kennelijk (impliciet) en niet onbegrijpelijk door het hof verworpen. De overeenkomst biedt geen enkele aanwijzing dat Zuidertuin niet naar eigen discretie van de verleende volmacht gebruik zou mogen maken en dat [verzoeker 1] (die op grond van het door het onderdeel - terecht - overgeslagen zesde kenmerk in het kader van de ruimtelijke planvorming zelfs niet langer zelfstandig zienswijzen of bedenkingen mag uiten en bezwaar of beroep mag instellen) Zuidertuin met het oog op het met de Gemeente te voeren overleg en de met de Gemeente te sluiten contracten aanwijzingen of instructies zou kunnen geven. Er was voor Zuidertuin ook geen enkele reden daarmee in te stemmen. In de opzet van de overeenkomst was [verzoeker 1] al "uitgekocht" met een koopsom, variërend naar gelang van de uiteindelijke bestemming, en zou zijn betrokkenheid bij de percelen feitelijk een einde nemen, zodra Zuidertuin hem een beëindiging van het voortgezette agrarische gebruik zou hebben aangezegd.

2.27 De onder 4.8 bedoelde kenmerken, vermeld in rov. 4.10 achter het achtste en negende gedachtestreepje, betreffen de verstrekking door [verzoeker 1] van een eerste hypotheek tot een bedrag van € 50 miljoen en het aan hem opgelegde verbod verdere hypotheken op de percelen te vestigen. Volgens het onderdeel kunnen ook die kenmerken niet leiden tot of bijdragen aan het oordeel dat [verzoeker 1] met de overeenkomst beschikkingsmacht over en economisch belang bij de percelen heeft overgedragen.

Naar het hof in rov. 4.10 uitdrukkelijk heeft gereleveerd, strekt de hypotheek (mede) ter verzekering van de mogelijkheid van zelfrealisatie van de nieuwe bestemmingen op de percelen (zie ook art. XVII van de overeenkomst: "(t)ot meerdere zekerheid voor (...) de mogelijkheid tot zelfrealisatie van de nieuwe bestemmingen op het vastgoed"). Waar met zelfrealisatie kennelijk is bedoeld de realisatie die de overeenkomst aan Zuidertuin toedenkt en die met overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang gepaard gaat, draagt de verlening van een hypotheek die (mede) tot verzekering daarvan strekt, wel degelijk aan die overdracht bij.

2.28 Ook het tweede onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.29 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 4.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat ook de hypotheekverlening aan vernietiging op grond van art. 26 Wvg bloot staat.

2.30 Onder 5.2 gaat het onderdeel ervan uit dat onderdeel 1 en/of 2 slaagt. Aangezien dat niet het geval is, kan de onder 5.2 ontwikkelde gedachtegang dat reeds op grond van die eerdere onderdelen rov. 4.14 geen stand houdt, niet tot cassatie leiden.

2.31 Onder 5.3-5.8 bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof over de vernietiging van de hypotheekverlening. Alvorens de desbetreffende klachten te bespreken, wijs ik erop dat het hof in rov. 4.14 minst genomen heeft gezinspeeld op de mogelijkheid dat door de uitgesproken (en door het hof in stand gelaten) nietigverklaring van de overeenkomst de titel aan de hypotheekverlening is komen te ontvallen ("Als niet reeds moet worden aangenomen dat de vernietiging van de overeenkomst, met inbegrip van de daarin opgenomen verbintenis die verplichtte tot hypotheekverschaffing (...), impliceert dat aan de hypotheekverlening d.d. 16 februari 2006 met terugwerkende kracht de ingevolge artikel 3:84 lid 1 BW vereiste titel is komen te ontvallen, met het gevolg dat de hypotheek achteraf gezien niet is totstandgekomen (...)"). Als het hof in rov. 4.14 heeft bedoeld daarmee als oordeel uit te spreken dat door vernietiging van de overeenkomst, ook voor zover deze tot hypotheekverlening verplichtte, de ingevolge art. 3:84 lid 1 BW vereiste titel aan de hypotheekverlening is komen te ontvallen (welk oordeel als zodanig niet in cassatie is bestreden) en daaraan ten overvloede heeft toegevoegd dat de hypotheekverlening ook zelf voor vernietiging in aanmerking komt ("(...) komt ook de hypotheekverlening zelf voor vernietiging op grond van artikel 26 Wvg in aanmerking (...)"), missen [verzoeker] c.s. belang bij hun klachten, voor zover die tegen de door het hof verrichte toetsing van de hypotheekverlening aan art. 26 Wvg zijn gericht. In dat geval is het ten overvloede dat ik de onder 5.3-5.8 vervatte klachten bespreek.

2.32 Onder 5.3 klaagt het onderdeel over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de hypotheek niet los kan worden gezien van de overeenkomst, omdat deze juist als zekerheid voor de stipte nakoming door [verzoeker 1] van al diens uit de overeenkomst voorvloeiende (betalings)verplichtingen is bedongen. Het onderdeel betoogt dat de hypotheek zelfstandig aan art. 26 Wvg had moeten worden getoetst, omdat zij mede tot zekerheid voor de "mogelijkheid tot zelfrealisatie van de nieuwe bestemmingen op het vastgoed" gold en daarvoor in de overeenkomst nog geen verplichtingen tot betaling door [verzoeker 1] aan Zuidertuin waren opgenomen.

2.33 De klacht kan niet tot cassatie leiden. De verstrekking van de hypotheek houdt onmiskenbaar verband met (en faciliteert) de overeenkomst, die naar het oordeel van het hof aan de wettelijke voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk doet. De overeenkomst zelf verplicht in art. XVII tot vestiging van een hypotheek, niet alleen tot (meerdere) zekerheid voor de nakoming door de eigenaar van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst en betaling van al hetgeen hij aan de ontwikkelaar verschuldigd is of mocht zijn/worden (art. XVII sub 1), maar ook voor betaling van al hetgeen de ontwikkelaar uit hoofde van de onderhavige overeenkomst van de eigenaar te vorderen heeft, in het bijzonder eventuele schadeuitkeringen, eventuele terugbetaling van de waarborgsom en betaling van de eventuele onteigeningsvergoeding (art. XVII sub 2), alsmede voor de mogelijkheid tot zelfrealisatie van de nieuwe bestemmingen op het vastgoed (art. XVII sub 3). Als al moet worden aangenomen dat art. XVII sub 3 met "zelfrealisatie" iets anders bedoelt dan realisatie van de toekomstige bestemming door Zuidertuin waartoe de overeenkomst naar het oordeel van het hof in werkelijkheid strekt en als voorts al het feit dat de overeenkomst zelf hypotheekverlening, óók tot zekerheid als bedoeld in art. XVII sub 3, voorschrijft, niet zou volstaan voor het door het hof bedoelde verband tussen de overeenkomst en de verlening van de litigieuze hypotheek, zou in elk geval hebben te gelden dat de hypotheek mede strekt tot nakoming van wél uit de litigieuze overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen en dat althans in zoverre sprake is van een onlosmakelijk verband tussen de overeenkomst en de hypotheekverlening, welk verband met zich brengt dat ook de hypotheekverlening aan de wettelijke voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk doet(15). Dat impliceert dat ook de verlening van de hypotheek aan vernietiging blootstaat, waaraan niet afdoet dat de door partijen gekozen vorm van een bankhypotheek met zich brengt dat de hypotheek mede tot zekerheid voor (eventuele) vorderingen van Zuidertuin uit anderen hoofde strekt. Aan het bestreden oordeel doet evenmin af, dat dit oordeel, zoals het onderdeel betoogt, eraan in de weg kan staan dat de grondeigenaar in het kader van de Ow het zelfrealisatieverweer voert. Als dit laatste al zo is, is dat, anders dan het onderdeel poneert, niet onaanvaardbaar en ongerijmd, gelet op de uiteenlopende doelstellingen van de Wvg en de Ow (zie ook hiervóór onder 2.12).

2.34 Onder 5.4 betoogt het onderdeel dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom, ondanks het in stand blijven van de art. XIII sub C en XIV, art. XVII sub 2 van de overeenkomst, althans de hypotheek voor de overgebleven vorderingen, nietig zou zijn. Volgens het onderdeel zijn de desbetreffende stellingen van [verzoeker] c.s. in de feitelijke instanties essentieel en had het hof die stellingen expliciet in zijn beoordeling, zowel van de nietigheid van de art. XVII en XVIII van de overeenkomst als van de hypotheekverlening, moeten betrekken.

2.35 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat ik in de aangehaalde stellingen van [verzoeker] c.s. in hoger beroep niet lees dat [verzoeker] c.s. in appel hebben voorgestaan dat art. XVII sub 2 van de overeenkomst, althans de hypotheek, vanwege het verband met de art. XIII sub C en XIV van de op grond van art. 26 Wvg uit te spreken nietigheid zou moeten worden uitgezonderd. De redenering lijkt veeleer te zijn dat nietigverklaring van het hypotheekrecht rechtens onaanvaardbaar is, nu Zuidertuin na vernietiging van de overeenkomst nog belang heeft bij het hypotheekrecht, "reeds" ter waarborg van de (door de rechtbank in stand gelaten) aanspraak van Zuidertuin op betaling van een eventuele onteigeningsschadeloosstelling (zie in het bijzonder de pleitnotities van mr. Haccou onder 41). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Kennelijk reagerend op de stellingen van [verzoeker] c.s. met betrekking tot de onaanvaardbaarheid van een nietigverklaring van het hypotheekrecht in verband met het na vernietiging van de overeenkomst voor Zuidertuin nog resterende belang bij dat recht, heeft het hof in rov. 4.14 onder meer overwogen dat [verzoeker] c.s. blijkens de inhoud van de overeenkomst hebben geanticipeerd op en voorzieningen hebben getroffen voor een mogelijke vernietiging van de overeenkomst, met inbegrip derhalve van de bedongen zekerheidsverschaffing, en dat zij ermee rekening hebben gehouden, althans hebben kunnen houden, dat een eventuele nietigheidssanctie op grond van art. 26 Wvg ook de hypotheek zou treffen. Klaarblijkelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat, waar [verzoeker] c.s., die voor het geval van een nietigheidsactie van de Gemeente in conversiebepalingen hebben voorzien, zulks ten aanzien van de art. XVII en XVIII van de overeenkomst en ten aanzien van de ingevolge die artikelen verleende hypotheek hebben nagelaten, een nietigverklaring van het hypotheekrecht, ondanks het belang dat Zuidertuin ook na vernietiging van de overeenkomst (mogelijk) bij dat recht zal hebben, reeds daarom niet als rechtens onaanvaardbaar kan worden beschouwd. Dat oordeel is, in het licht van de stellingen waarop het een reactie vormt, niet onbegrijpelijk. Daarbij kan nog worden aangetekend dat het in stand gelaten art. XIV van de overeenkomst in levering aan Zuidertuin van alle rechten en aanspraken van [verzoeker 1] jegens derden (waaronder in het bijzonder de aanspraken van [verzoeker 1] op een onteigeningsschadeloosstelling) voorziet, en de bedoelde levering het belang van Zuiderwijk bij het hypotheekrecht tot zekerheid voor zijn aanspraken jegens [verzoeker 1] minder pregnant maakt.

2.36 Onder 5.5 bestrijdt het onderdeel de begrijpelijkheid van het oordeel dat de hypotheekverlening aan vernietiging ingevolge art. 26 Wvg blootstaat, óók voor het geval dat het hof de onder 5.4 bedoelde essentiële stellingen wèl in zijn oordeel zou hebben betrokken. Het onderdeel wijst erop dat de hypotheekverlening op zichzelf niet een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert en dat, waar een deel van de overeenkomst in stand is gelaten, de nietigheid van de overeenkomst voor het overige de vernietiging van het hypotheekrecht, ook voor zover dat met het in stand gelaten deel van de overeenkomst samenhangt, niet kan verklaren.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat, zoals reeds bij de bespreking van het onderdeel onder 5.4 aan de orde kwam, het hof naar behoren heeft gerespondeerd op de stellingen van [verzoeker] c.s. ten betoge dat vernietiging van het hypotheekrecht vanwege het daarbij resterende belang van Zuidertuin onaanvaardbaar is.

Voor het overige teken ik aan dat het hof de hypotheekverlening voor vernietiging vatbaar heeft geacht vanwege het verband met de overeenkomst die aan de wettelijke voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk doet. Daarbij is van belang dat de bepalingen van de overeenkomst die de rechtbank in stand heeft gelaten, niet mede art. XVII van de overeenkomst, dat tot vestiging van een hypotheek verplichtte (en meer in het bijzonder art. XVII sub 2, dat met zoveel woorden de vordering van Zuidertuin met betrekking tot een eventuele onteigeningsvergoeding noemt), omvatten. Tegen de vernietiging van art. XVII (en meer in het bijzonder van art. XVII sub 2) hebben [verzoeker] c.s. géén (met het in stand laten van de art. XIII sub C en XIV verband houdende) grief gericht. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof de hypotheek, in plaats van met de door de rechtbank in stand gelaten bepalingen van de overeenkomst, met de op art. 26 Wvg gebaseerde vernietiging van de verplichting tot hypotheekverlening in verband heeft gebracht. Dat geldt temeer nu de in stand gelaten bepalingen van de overeenkomst voorzien in koop door Zuidertuin van de aanspraak van [verzoeker 1] op de onteigeningsschadeloosstelling (art. XIII sub C) en in een levering van alle rechten en aanspraken die [verzoeker 1] met betrekking tot de percelen te eniger tijd jegens derden kan geldend maken, in het bijzonder zijn aanspraak op een onteigeningsschadeloosstelling (art. XIV). Dat de hypotheekverlening omlosmakelijk zou samenhangen met de verplichting van [verzoeker 1] tot levering van de door Zuidertuin gekochte aanspraak op de onteigeningsschadeloosstelling, is allerminst evident.

2.37 Onder 5.6 klaagt het onderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof de hypotheek niet in stand heeft gelaten, nu zij niet los kan worden gezien van het overgebleven deel van de overeenkomst.

Om redenen die hiervóór (onder 2.36) al aan de orde kwamen, meen ik dat een verband tussen de hypotheekverlening en de (wel degelijk vernietigde) bepaling die daartoe verplichtte, meer voor de hand ligt dan het verband tussen die hypotheek en de in stand gelaten bepalingen van de overeenkomst, waaruit een verplichting van [verzoeker 1] tot levering van zijn rechten en aanspraken met betrekking tot de percelen jegens derden voortvloeit. Om die reden faalt ook de motiveringsklacht onder 5.6.

2.38 Onder 5.7 bestrijdt het onderdeel het (impliciete) oordeel dat [verzoeker] c.s. voor het geval van vernietiging van de overeenkomst geen voorzieningen hebben getroffen ten aanzien van de bedongen zekerheidsverschaffing. Die voorzieningen zijn volgens het onderdeel wel degelijk getroffen in de art. XIII en XIV, in combinatie met art. XVII sub 2 van de overeenkomst.

De klacht, die kennelijk (en terecht) als uitgangspunt kiest dat art. XVII sub 2 een onmisbare schakel vormt in de bedoelde, op behoud van het hypotheekrecht gerichte voorziening, ziet eraan voorbij dat het hof juist met betrekking tot een voortgezette gelding van die (door de rechtbank vernietigde) bepaling een door [verzoeker] c.s. getroffen voorziening heeft gemist. In dat licht is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.

2.39 Onder 5.8 bestrijdt het onderdeel ten slotte als onbegrijpelijk dat het hof het aanbod van [verzoeker] c.s. om, behoudens enkele uitzonderingen, tijdens het bestaan van het voorkeursrecht van de aan de hypotheek verbonden executiebevoegdheid geen gebruik te maken, heeft gepasseerd.

De motiveringsklacht kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. In de gedachtegang van het hof is immers niet beslissend dat parate executie tot een buiten het bereik van art. 10 Wvg vallende vervreemding leidt en om die reden, ook op zichzelf beschouwd, aan de wettelijke voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk doet(16), maar dat aan de wettelijke voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk wordt gedaan door de overeenkomst, waarmee de hypotheekverlening onlosmakelijk verband houdt.

2.40 Aangezien ook de in onderdeel 3 vervatte klachten falen, moet het principale cassatieberoep worden verworpen.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1 De Gemeente heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het middel klaagt dat het hof in de rov. 4.8, 4.10 en 4.11 van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, omdat uit die overwegingen zou blijken dat nietigverklaring naar het oordeel van het hof niet aan de orde zou zijn, indien [verzoeker 1] maar betrokken blijft bij de ontwikkeling van de percelen en/of het risico slechts gedeeltelijk aan Zuidertuin wordt overgedragen. Het middel betoogt dat dit in strijd is met het criterium dat vernietiging reeds moet volgen wanneer de grondeigenaar in enigerlei mate de beschikking over of het economisch belang bij de grond overdraagt.

3.2 Het hof is (onder meer) blijkens rov. 4.10 onmiskenbaar uitgegaan van de (juiste) rechtsopvatting volgens welke beslissend is of beschikkingsmacht en economisch belang in enigerlei mate zijn overgedragen: "Aan de hand van de inhoud en opzet van de overeenkomst staat ter beoordeling of er sprake is van in enigerlei mate uit handen geven van de feitelijke macht over en het economisch belang bij de percelen. Het hof is - met de rechtbank - van oordeel dat dit in casu het geval is, zodat moet worden vastgesteld dat de overeenkomst is aangegaan en, ter uitvoering daarvan, de hypotheek is verleend met de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. (...)"

De door het middel aangehaalde rechtsoverwegingen zijn daarmee niet in strijd. Dat voor de beoordeling of van zelfrealisatie sprake is, relevant is "of de eigenaar de bestemming zelf voor (voldoende) eigen rekening en risico realiseert" (rov. 4.8), sluit niet uit dat een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang verhindert dat sprake is van een zelfrealisatie die zich aan toepassing van art. 26 Wvg onttrekt. Dat, zoals het hof in rov. 4.10 heeft overwogen, "[verzoeker 1] (...) de percelen ter beschikking van Zuidertuin (houdt) met het oog op toekomstige bebouwingsmogelijkheden, met het recht voor Zuidertuin om de percelen te ontwikkelen, zonder betrokkenheid van [verzoeker 1] bij de realisatie van de bestemming", is een feitelijke constatering, die geenszins impliceert dat naar het oordeel van het hof betrokkenheid van [verzoeker 1] bij de realisatie van de bestemming voor een toelaatbare zelfrealisatie zou volstaan. Ook de passage in rov. 4.11, waarin het hof heeft overwogen dat "(v)an een overeenkomst gericht op realisatie van de beoogde bestemming door [verzoeker 1] zelf, voor eigen rekening en risico danwel voor gezamenlijke rekening en risico met Zuidertuin, (...) geen sprake (is)", is een feitelijke constatering die geen enkele conclusie toelaat over het oordeel van het hof in het geval dat van een realisatie voor gezamenlijke rekening en risico sprake zou zijn. Ten slotte kan ook uit de passage, eveneens in rov. 4.11, volgens welke de overeenkomst het risico van de haalbaarheid van de planologische bestemming bij Zuidertuin legt en "daaruit (...) geenszins valt af te leiden dat de verwezenlijking van die bestemming door [verzoeker 1] zelf (in substantiële mate) voor eigen risico zal geschieden", niet worden afgeleid dat het hof, in afwijking van het eigen standpunt, zoals onder meer verwoord in rov. 4.10, bereid zou zijn een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang te accepteren.

Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.3 Overigens meen ik dat de Gemeente belang bij de klacht mist. De klacht is gericht tegen een beweerdelijk onjuiste rechtsopvatting die, als het hof haar al heeft aangehangen, slechts onder omstandigheden die zich volgens het hof niet voordoen, tot een voor de Gemeente nadelige uitkomst had kunnen leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 4.1.1-4.1.2 van de bestreden beschikking.

2 Art. XVI van de overeenkomst noemt als datum 31 januari 2006.

3 Alhoewel de rechtbank van hypotheekvestiging spreekt, doelt zij (mede blijkens de door haar vermelde datum van 16 februari 2006) kennelijk op de hypotheekverlening bij de notariële akte van die datum en niet op de vestiging van het hypotheekrecht door inschrijving van die akte in de daartoe bestemde openbare registers, welke inschrijving op 17 februari 2006 heeft plaatsgehad.

4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 september 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, terwijl de bestreden beschikking van 19 juni 2007 dateert.

5 In de bedoelde pleitnotities wordt onder 2 gesteld: "De grieven tegen de beschikking zijn in het hoger beroepschrift al vrij uitvoerig toegelicht. Vandaag zal ik nog reageren op hetgeen namens de Gemeente is aangevoerd in het verweerschrift. Voorts zal nader ingegaan worden op welke juridische vragen vandaag voorliggen, en hoe die op grond van de inhoud en strekking van de wet, jurisprudentie en opvattingen in de literatuur, beantwoord moeten worden."

6 Kamerstukken II, 2001/02, 27 750, nr. 5, p. 5.

7 HR 10 november 2000, NJ 2001, 288, m.nt. PCEvW en WMK onder NJ 2001, 289, rov. 3.3.4; idem HR 17 november 2000, NJ 2001, 289, m.nt. PCEvW en WMK, rov. 3.3.4.

8 Kamerstukken II 2000/01, 27 750, nr. 3, p. 5.

9 Kamerstukken II 2001/02, 27 750, nr. 5, p. 5.

10 Kamerstukken II 2001/02, 27 750, nr. 7, p. 10/11.

11 Kamerstukken I 2001/02, 27 750, nr. 227b, p. 7.

12 Het besluit wordt ook genoemd door J.A.M.A. Sluysmans en M. Bronneman, Zelfrealisatie onder vuur, Agrarisch recht 2006, p. 288-306, in het bijzonder p. 291. De auteurs wijzen erop dat uit het besluit voortvloeit dat aantasting van een samenwerkingsovereenkomst op grond van art. 26 Wvg niet eraan in de weg staat dat dezelfde combinatie zich in het kader van de beoordeling van de onteigeningsnoodzaak opnieuw op een gemeenschappelijke realisatie beroept. Zie over de uiteenlopende beoordeling van zelfrealisatie onder de Wvg en de Ow ook J.F. de Groot, De reparatie van het gemeentelijk voorkeursrecht, De Gemeentestem 2002, p. 277-286, in het bijzonder p. 282/283.

13 Kamerstukken I 2001/02, 27 750, nr. 227b, p. 7 ("De door ons gebruikte woorden "in enigerlei mate" duiden erop dat de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond geheel bij de eigenaar moeten blijven.").

14 In het onderhavige geval wordt de vaste koopsom overigens (ten titel van waarborgsom) voorgeschoten; zie rov. 4.10, laatste tekstblok.

15 In de feitelijke instanties is mede gedebatteerd over de mogelijkheid dat het recht van parate executie op grond van een hangende het voorkeursrecht gevestigde hypotheek tot levering van de percelen aan een andere partij dan de Gemeente zou kunnen leiden (vgl. art. 10 lid 2, aanhef en onder e, Wvg) en aldus aan de wettelijke voorkeurspositie van de Gemeente afbreuk zou doen. In cassatie is die kwestie echter slechts zijdelings aan de orde (zie onderdeel 3 onder 5.8).

16 Zie voetnoot 15.