HR, 04-04-2008, nr. C06/310HR

Rolnr. C06/310HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 1 febr. 2008

conclusie inzake

Zuid-Chemie B.V.

tegen

Phillippo's Mineralenfabriek N.V./S.A.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Nederlandse rechter op grond van de bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) bevoegd is om kennis te nemen van de door thans eiseres tot cassatie, hierna: Zuid-Chemie, gevestigd te Sas van Gent, gemeente Terneuzen, tegen thans verweerster in cassatie, hierna: Philippo's, gevestigd te Essen, België, ingestelde vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Het draait daarbij om de vraag of de plaats van vestiging van Zuid-Chemie kan worden aangemerkt als het zgn. "Erfolgsort" van de gestelde onrechtmatige gedraging van Philippo's en daarom kan gelden als "de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Verordening.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van het arrest van het hof).

(i) Zuid-Chemie, producent van kunststoffen, heeft in juli 2000 bij HCI Chemicals Benelux B.V. te Rotterdam, hierna: HCI, twee partijen micromix gekocht.

(ii) HCI, die deze micromix niet zelf kan produceren, heeft op haar beurt de micromix bij Philippo's besteld en daartoe op één na de benodigde grondstoffen aan Philippo's afgeleverd. Philippo's heeft in overleg met HCI de nog ontbrekende grondstof zinksulfaat betrokken bij ene [betrokkene 1], h.o.d.n. [A], hierna: [A], te [plaats].

(iii) Philippo's heeft de micromix geproduceerd in haar fabriek te Essen in België en Zuid-Chemie heeft de micromix afgehaald in Essen.

(iv) Zuid-Chemie heeft vervolgens in haar fabriek te Sas van Gent de micromix verwerkt in diverse partijen kunstmest en een deel daarvan aan (buitenlandse) afnemers verkocht en verscheept.

(v) Naderhand bleek dat het van [A] afgenomen zinksulfaat een veel te hoog cadmiumgehalte bevatte, als gevolg waarvan de door Zuid-Chemie geproduceerde kunstmest niet of minder bruikbaar is geworden en Zuid-Chemie, volgens haar stelling, schade heeft geleden.

3. Zuid-Chemie heeft bij exploot van 17 januari 2003 Philippo's gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Philippo's aansprakelijk is voor de door Zuid-Chemie geleden schade en Philippo's zal veroordelen tot het betalen aan Zuid-Chemie van schadevergoeding met rente en kosten. Zuid-Chemie heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Philippo's jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, daarin bestaande dat Philippo's micromix heeft geproduceerd die bij normaal gebruik voor het doel waarvoor zij was bestemd, schade heeft veroorzaakt.

4. Philippo's heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Zij heeft daartoe gesteld - kort gezegd - dat de rechtbank onder de EEX-Verordening onbevoegd is van de vordering van Zuid-Chemie kennis te nemen omdat zij geen bevoegdheid kan ontlenen aan de hoofdregel van art. 2 EEX-Verordening, aangezien Philippo's is gevestigd in Essen, België, en evenmin aan de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 EEX-Verordening, aangezien Essen ook moet worden aangemerkt als de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, nu de aflevering van de cadmiumhoudende micromix af fabriek van Philippo's heeft plaatsgevonden.

5. Zuid-Chemie heeft de door Philippo's opgeworpen exceptie van onbevoegdheid bestreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de rechtbank bevoegd is op grond van art. 5 sub 3 EEX-Verordening, aangezien de schade is ingetreden door vermenging van de verschillende grondstoffen tot kunstmest in de fabriek van Zuid-Chemie te Sas van Gent. Sas van Gent is derhalve aan te merken als "Erfolgsort" van de gestelde onrechtmatige daad, zodat de rechtbank op grond van art. 5 sub 3 EEX-Verordening bevoegd is, aldus Zuid-Chemie.

6. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 december 2003 de door Philippo's opgeworpen exceptie van onbevoegdheid gegrond geoordeeld en zich onbevoegd verklaard om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. De rechtbank overwoog daartoe - kort gezegd - dat voor de toepassing van art. 5 sub 3 EEX-Verordening Sas van Gent niet kan worden aangemerkt als "Erfolgsort", d.w.z. als de plaats waar de aanvankelijke of initiële schade is ingetreden. Naar het oordeel van de rechtbank is voor Zuid-Chemie haar aanvankelijke en initiële schade ingetreden in Essen, België, omdat zij daar de verontreinigde micromix geleverd heeft gekregen (r.o. 4.4.2).

7. Zuid-Chemie is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 20 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 3.3):

"Partijen zijn het er over eens dat de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvond Essen in België is, omdat de verontreinigde micromix daar is geproduceerd. Het geschil spitst zich toe op de vraag naar de plaats waar de (initiële) schade is ingetreden. Bepalend is in dit geval naar het oordeel van het hof niet, zoals Zuid-Chemie bepleit, dat de vervuilde micromix tijdens het productieproces in Sas van Gent de verontreiniging van de aldaar geproduceerde kunstmest heeft veroorzaakt en aldus de thans gevorderde schade teweeg heeft gebracht. Doorslaggevend acht het hof dat het veronderstelde onrechtmatig handelen van Philippo's daarin heeft bestaan dat Philippo's in België met cadmium verontreinigde micromix heeft geproduceerd en deze (door de schadelijke inwerking van cadmium verontreinigde) micromix in Essen (België) aan Zuid-Chemie heeft afgeleverd. Als gevolg daarvan kan voor Zuid-Chemie reeds in België, met de verkrijging van de verontreinigde micromix, de (initiële) schade geacht worden te zijn ingetreden."

8. Zuid-Chemie is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door Philippo's is bestreden met conclusie tot verwerping van het door Zuid-Chemie ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft Philippo's van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Zuid-Chemie heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.

Het principaal beroep

9. Centraal in het in het principaal beroep voorgestelde middel staat de klacht dat het hof een onjuiste en/of onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan de bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 EEX-Verordening door te oordelen dat voor de vraag naar de plaats waar de initile schade is ingetreden niet bepalend is dat de vervuilde micromix tijdens het productieproces in Sas van Gent de verontreiniging van de aldaar geproduceerde kunstmest heeft veroorzaakt, maar dat het veronderstelde onrechtmatig handelen van Philippo's daarin heeft bestaan dat Philippo's in België verontreinigde micromix heeft geproduceerd en deze micromix in Essen (België) aan Zuid-Chemie heeft afgeleverd, zodat voor Zuid-Chemie reeds in België, met de verkrijging van de verontreinigde micromix, de (initiële) schade geacht worden te zijn ingetreden.

10. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende vooropgesteld te worden.

11. Art. 5 sub 3 EEX-Verordening biedt, evenals destijds het (nagenoeg) gelijkluidende art. 5 sub 3 EEX-Verdrag, een alternatieve bevoegdheid ten aanzien van rechtsvorderingen die gegrond zijn op een verbintenis uit onrechtmatige daad: ter keuze van de eiser kan de verweerder worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats "waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen". De alternatieve bevoegdheid van art. 5 sub 3 berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en een ander gerecht dan dat van de staat van de woonplaats van de verweerder, zodat de bevoegdheid van dat gerecht gerechtvaardigd is om redenen van goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting. Zie HvJEG 30 november 1976, zk 21/76, Bier/Mines de potasse d'Alsac (Kalimijnen), Jur. 1976, p. 1735, NJ 1977, 494 nt. JCS, r.o. 11.

12. Het begrip "verbintenis uit onrechtmatige daad" als bedoeld in art. 5 sub 3 is een verordeningsautonoom begrip. De bevoegdheidsregel heeft betrekking op elke rechtsvordering "die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een 'verbintenis uit overeenkomst' in de zin van art. 5 sub 1", aldus HvJEG 27 september 1988, zk 189/87, Kalfelis/Bank Schröder, Jur. 1988, p. 5565, NJ 1990, 425 nt. JCS (r.o. 17). In de onderhavige zaak is het hof, evenals de rechtbank en partijen, ervan uitgegaan dat de door Zuid-Chemie ingestelde rechtsvordering is gegrond op een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 sub 3. Dat lijkt mij juist. Ook indien aangenomen moet worden dat het hier - in ruime, internationaal privaatrechtelijke zin (vgl. H. Duintjer Tebbens, Produktaansprakelijkheid, Praktijkreeks IPR, deel 18. 1995 nr. 5) - gaat om produktaansprakelijkheid (naar Nederlands recht is vanwege het beperkte schadebegrip van art. 6:190 lid 1 BW geen sprake van produktaansprakelijkheid), mag worden aangenomen dat de vordering niet valt onder het bereik van art. 5 sub 1 (vgl. HvJEG 17 juni 1992, zk C-26/92, Handte/TMCS, Jur. 1992, p. I-3697, NJ 1996, 316), maar onder het bereik van art. 5 sub 3 (vgl. de conclusie van A-G Jacobs voor het Handte-arrest, onder 34-39; zie ook Duintjer Tebbens, a.w., nr. 42; P. Vlas, TVVS 1993, blz. 248).

13. De "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" als bedoeld in art. 5 sub 3 ziet volgens het Hof van Justitie in het Kalimijnenarrest (r.o. 24-25) zowel op de plaats waar de schade is ingetreden (het zgn. "Erfolgsort") als op de plaats van de veroorzakende gebeurtenis (het zgn. "Handlungsort"), zodat op grond van art. 5 sub 3 de verweerder ter keuze van de eiser voor de rechter van de ene dan wel de andere plaats kan worden opgeroepen. In latere uitspraken heeft het Hof van Justitie, bevreesd dat het brede gebaar in het Kalimijnenarrest met betrekking tot de reikwijdte van de bevoegdheid ex art. 5 sub 3 zal leiden tot een uitholling van het algemene beginsel van het forum rei van art. 2, duidelijk gemaakt dat niet te snel mag worden aangenomen dat sprake is van een geval waarin "Erfolgsort" en "Handlungsort" uiteenlopen en aangegeven dat "Erfolgsort" niet zo ruim kan worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt (HvJEG 19 september 1995, zk C-364/93, Marinari/Lloyd's Bank, Jur. 1995, p. I-2719, NJ 1997, 52 nt. ThMdB, r.o. 14). Het begrip omvat dus niet de plaats waar de gelaedeerde stelt vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere staat ingetreden aanvankelijke schade (Marinari-arrest, r.o. 21). Zie voorts HvJEG 27 oktober 1998, zk C-51, Réunion Européenne/Spliethoff, Jur. 1998, p. I-6511, NJ 2000, 156 nt. PV, en HvJEG 10 juni 2004, zk C-168/02, Kronhofer/Maier, Jur. 2004, p. I-6009, NJ 2006, 335 nt. PV. Zie ook HR 21 september 2001, NJ 2002, 254 nt. ThMdB en HR 7 december 2001, NJ 2002, 539 nt. PV.

14. Moet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie worden afgeleid dat het onderscheid tussen "Handlungsort" en "Erfolgsort" beperkt is tot situaties waarin sprake is van een onrechtmatige gedraging die leidt tot aan personen of zaken toegebrachte fysieke schade en dat bij onrechtmatige gedragingen die leiden tot niet-fysieke schade en zuivere vermogensschade geen ruimte is voor het onderscheid, ook al is deze schade het directe (initiële) gevolg van het schadebrengende feit?

15. Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgesproken. In zijn conclusie voor Réunion Européenne-arrest van het Hof van Justitie lijkt A-G Cosmas de opvatting te verdedigen dat ook de plaats waar rechtstreekse vermogensschade is geleden als "Erfolgsort" kan worden aangemerkt. Naar zijn oordeel moet onder "schade" verstaan worden de schade aan het vermogen of aan de persoon van de eiser, die in rechtstreeks en causaal verband staat met het schadebrengende feit, dat wil zeggen de onrechtmatige gedraging die aan de verweerder wordt toegeschreven - en niet de indirecte, latere of door kettingreactie ontstane schade die de eiser stelt te hebben geleden (conclusie onder 48). Ook de plaats van rechtstreekse, niet fysieke schade en zuivere vermogensschade kan volgens A-G Cosmas dus bevoegdheid scheppen. Deze ruime opvatting wordt kennelijk onderschreven door bijv. Th. Rauscher (red.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2006, blz. 205, RdNr 86b (S. Leible); M.E. Koppenol-Laforce, NTBR 1996, blz. 44; P. Vlas in zijn NJ-noot onder het Kronhofer-arrest (NJ 2006, 335, onder 4). Anderen zijn evenwel van mening dat, wil sprake zijn van een uiteenlopen van "Handlungsort" en "Erfolgsort", in het "Erfolgsort" fysieke schade aan personen of zaken moet zijn ingetreden en dat niet-fysieke en zuivere vermogensschade geen bevoegdheid kunnen scheppen. Deze enge opvatting treft men aan bij bijv. P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003, blz. 82, RdNr 19; Th.M. de Boer in zijn NJ-noten onder het Marinari-arrest (NJ 1997, 52, onder 3) en onder HR 21 september 2001, NJ 2002, 254, onder 3; Duintjer Tebbens, a.w. nr. 59; J.A. Pontier, Onrechtmatige daad, Praktijkreeks IPR, deel 16, 2001, nr. 60, dez., NIPR 2002, blz. 279; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 239.

16. Opmerking verdient dat de Nederlandse wetgever ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad bij het uiteenlopen van "Handlungsort" en "Erfolgsort" is uitgegaan van de enge opvatting. Zie art. 3 lid 2 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad: alleen wanneer "een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu" kan er plaats zijn voor toepassing van de wet van het "Erfolgsort". In de MvT (Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3) wordt erop gewezen dat met de woorden "schadelijk inwerkt" in het tweede lid van art. 3 wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat de bepaling niet ziet op louter vermogensschade en dat de gekozen enge formulering samenhangt met de interpretatie die het Hof van Justitie geeft aan "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in art. 5 sub 3 EEX-Verdrag (blz. 7).

17. Ik keer terug naar de onderhavige casus en het door Zuid-Chemie voorgestelde cassatiemiddel.

18. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - vastgesteld dat de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis, dat wil zeggen de gestelde onrechtmatige gedraging van Philippo's, plaatsvond (het "Handlungsort"), Essen in België is omdat de verontreinigde micromix daar is geproduceerd.

19. Het antwoord op de vraag of Essen ook als het "Erfolgsort" van de gestelde onrechtmatige gedraging van Philippo's kan worden beschouwd, is afhankelijk (i) van de vraag wat beschouwd moet worden als de initiële schade die het gevolg is van de gestelde onrechtmatige gedraging, en (ii) van de vraag of het onderscheid tussen "Handlungsort" en "Erfolgsort" bij de toepassing van art. 5 sub 3 beperkt is tot situaties waarin sprake is van een onrechtmatige daad die leidt tot aan personen of zaken toegebrachte fysieke schade (enge opvatting) dan wel ook kan worden toegepast indien de initiële schade bestaat uit niet-fysieke schade of zuivere vermogensschade (ruime opvatting).

20. Wat de onder (i) bedoelde vraag betreft, zijn twee antwoorden denkbaar. Het ene antwoord is dat de initiële schade bestaat uit de schade die is ontstaan door het mengen van de verontreinigde micromix met de andere grondstoffen die Zuid-Chemie heeft gebruikt om de kunstmest te vervaardigen. In deze zin bijv. Duintjer Tebbens, a.w., nr. 56, die bij produktaansprakelijkheid "de eerste manifestatie van de schadelijke uitwerking" beslissend acht. De vervolgschade bestaat dan uit de vermogensschade die is ontstaan doordat de met de verontreinigde micromix vervaardigde kunstmest niet of minder bruikbaar is geworden. Het andere antwoord is dat de initiële schade bestaat uit de aflevering van de verontreinigde micromix aan Zuid-Chemie, zulks op grond van de redenering dat de onrechtmatige gedraging van Philippo's bestaat uit het in het verkeer brengen van een ondeugdelijk produkt en de initiële schade van een dergelijke gedraging plaatsvindt bij aflevering van het produkt. Voor dit antwoord lijkt steun te vinden in de conlusie van A-G Jacobs voor het Handte-arrest van het Hof van Justitie. Zie de conclusie onder 31 in fine. De vervolgschade bestaat dan uit de schade die is ontstaan als gevolg van de menging van de verontreinigde micromix met de andere grondstoffen die Zuid-Chemie heeft gebruikt om de kunstmest te vervaardigen en de aantasting van de bruikbaarheid van de kunstmest die daar weer het gevolg van is.

21. Het eerstbedoelde antwoord (de initiële schade bestaat uit de schade die is ontstaan door het mengen van de verontreinigde micromix met de andere grondstoffen) brengt niet noodzakelijk mee dat Sas van Gent als "Erfolgsort" is aan te merken. Gaat men ten aanzien van de onder (ii) bedoelde vraag uit van de enge opvatting zodat het onderscheid tussen "Handlungsort" en "Erfolgsort" bij de toepassing van art. 5 sub 3 beperkt is tot situaties waarin sprake is van een onrechtmatige gedraging die leidt tot aan personen of zaken toegebrachte fysieke schade, dan kan Sas van Gent alleen als "Erfolgsort" worden aangemerkt indien aangenomen moet worden dat door het mengen van de verontreinigde micromix met de andere grondstoffen fysieke schade is toegebracht aan die andere grondstoffen. Gaat men ten aanzien van de onder (ii) bedoelde vraag uit van de ruime opvatting zodat het onderscheid tussen "Handlungsort" en "Erfolgsort" ook kan worden toegepast bij niet-fysieke schade en vermogensschade, mits deze schade het initiële en rechtstreekse gevolg is van de onrechtmatige gedraging, dan leidt het eerstbedoelde antwoord tot de conclusie dat het "Erfolgsort" van de door Zuid-Chemie gestelde onrechtmatige daad van Philippo's zich in Sas van Gent bevindt, ongeacht of de menging van de micromix met de andere grondstoffen al dan niet heeft geleid tot fysieke schade aan die andere grondstoffen.

22. Het laatstbedoelde antwoord op vraag (i) (de initiële schade bestaat uit de aflevering van de verontreinigde micromix aan Zuid-Chemie) leidt, onverschillig of men ten aanzien van de onder (ii) bedoelde vraag uitgaat van de enge of de ruime opvatting, tot de conclusie dat het "Handlungsort" en het "Erfolgsort" van de door Zuid-Chemie gestelde onrechtmatige gedraging niet uiteenlopen en zich beide in Essen, België, bevinden.

23. Uit het vorenstaande blijkt dat de centrale klacht van het door Zuid-Chemie voorgestelde middel vragen van uitlegging van art. 5 sub 3 EEX-Verordening oproept. In de eerste plaats de vraag welke schade bij een onrechtmatige gedraging als door Zuid-Chemie gesteld aangemerkt dient te worden als de initiële schade van die onrechtmatige gedraging: de schade die ontstaat door de aflevering van het ondeugdelijk produkt of de schade die ontstaat bij het normaal gebruik van het produkt voor het doel waarvoor het was bestemd? Wanneer het laatstbedoelde antwoord juist moet worden geacht, rijst in de tweede plaats de vraag of de plaats waar deze schade is ingetreden alleen dan in aanmerking kan worden genomen als "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in de zin van art. 5 sub 3, indien deze schade bestaat in fysieke schade aan personen of zaken.

24. Ten aanzien van beide vragen van uitlegging kan, gelet op hetgeen eerder is aangetekend, m.i. niet van een "acte clair" of van een "acte éclairé" worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens op het principaal beroep verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op de voet van art. 68 lid 1 jo. art. 234 EG zal verzoeken over de in deze zaak gerezen vragen van uitlegging van art. 5 sub 3 EEX-Verordening uitspraak te doen.

Het incidenteel beroep

25. Aangezien iedere verdere beslissing op het principaal beroep moet worden aangehouden totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan, zal iedere beslissing op het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep eveneens moeten worden aangehouden.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 23 bedoelde vragen van uitlegging van art. 5 sub 3 EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,