HR, 22-02-2008, nr. R07/097HR

R07/097HR

mr. Keus

Parket, 7 december 2007

Conclusie inzake:

[De man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie

tegen

[De vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie

In deze (alimentatie)zaak heeft de vrouw zich, voor het eerst bij de mondelinge behandeling in appel, beroepen op inkomsten die de man, naast zijn inkomsten uit dienstverband, uit bedrijfsmatig verrichte activiteiten zou verwerven. Het hof heeft zijn oordeel over de draagkracht van de man (mede) op de aldus door de vrouw aangevoerde feiten gebaseerd, nu de man deze feiten niet, althans onvoldoende, zou hebben weersproken en zou hebben verzuimd inzicht in de gegevens van zijn bedrijf te bieden, ofschoon dat laatste wel op zijn weg had gelegen. In cassatie is vooral aan de orde of het hof de man genoegzaam in de gelegenheid heeft gesteld op de door de vrouw bij de mondelinge behandeling aangevoerde feiten te reageren.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

1.2 Partijen zijn op 2 mei 1987 met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 25 augustus 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Haarlem van 24 februari 2004 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [kind 1] (op [geboortedatum] 1992) en [kind 2] (op [geboortedatum] 1995).

1.3 Bij beschikking van 11 november 2004 heeft het hof Amsterdam de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 25 augustus 2004 tot de dag waarop de voormalige echtelijke woning zal zijn verkocht, bepaald op € 2.000,- per maand, en met ingang van die dag van verkoop op € 3.000,- per maand.

1.4 Bij verzoekschrift van juni 2005, dat op 28 juni 2005 ter griffie is ingekomen, heeft de man zich gewend tot de rechtbank Haarlem met het verzoek de vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te wijzigen door deze binnen drie maanden na indiening van het verzoekschrift, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, op nihil te stellen, primair op grond van het bepaalde in art. 1:157 lid 3 BW en subsidiair op grond van het bepaalde in art. 1:157 lid 1 BW. Meer subsidiair heeft de man verzocht de bijdrage tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 juli 2005 op € 325,- te bepalen, omdat zijn draagkracht is verminderd en niet meer ruimte dan tot het genoemde bedrag biedt.

1.5 De man heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat door een wijziging van omstandigheden de beschikking van het hof van 11 november 2004 niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Kern van het betoog van de man is dat, gelet op de opleiding, de werkervaring en de overige persoonlijke omstandigheden van de vrouw en in aanmerking genomen dat, nu de echtscheidingsprocedure achter de rug is, de vrouw een eigen woning heeft betrokken en de oudste zoon van partijen naar het voortgezet onderwijs is gegaan, de vrouw met onmiddellijke ingang in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven, zoals zij dat ook tijdens de huwelijkse periode altijd heeft gedaan.

1.6 De vrouw heeft verweer gevoerd. Vanwege de omstandigheid dat de man in de voormalige echtelijke woning is getrokken en daardoor geen huurlasten meer heeft, heeft zij van haar kant verzocht om, ondanks het feit dat de man de voormalige echtelijke woning nog niet heeft verkocht, in overeenstemming met de strekking van de beschikking van het hof van 11 november 2004, te bepalen dat de man haar met ingang van 1 juli 2005 een alimentatiebedrag van € 3.000,- per maand zal betalen.

1.7 Bij beschikking van 7 maart 2006 heeft de rechtbank voormelde beschikking van het hof Amsterdam van 11 november 2004 gewijzigd en bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 juli 2005 tot 1 juli 2006 een uitkering tot haar levensonderhoud zal betalen van € 3.000,- per maand, voor wat betreft toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen; per 1 juli 2006 van € 1.000,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen; per 1 juli 2008 van € 500,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en heeft zij de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van 1 juli 2009 op nihil gesteld. Tot slot heeft de rechtbank de wettelijke indexering van art. 1:402a BW uitgesloten en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.8 De vrouw heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam.

1.9 De man heeft verweer gevoerd en zijn primaire verzoek gewijzigd. In verband met dat laatste heeft de man ten aanzien van zijn draagkracht gesteld dat hij zijn verdiencapaciteit niet, zoals het hof in de beschikking van 11 november 2004 van hem verlangde, kan verhogen, omdat zijn dienstverband met het ziekenhuis waarin hij werkzaam is niet van 60% naar 80% kan worden uitgebreid en dat dus in redelijkheid moet worden uitgegaan van het inkomen dat hij werkelijk geniet en ook tijdens de huwelijkse periode genoot. Voorts heeft de man incidenteel van de beschikking van de rechtbank geappelleerd en verzocht om vernietiging van die beschikking alsmede om wijziging(2) van de beschikking van het hof Amsterdam van 11 november 2004, in die zin dat de man met ingang van 1 juli 2005 een door het hof te bepalen alimentatiebedrag aan de vrouw zal moeten voldoen, dat hij met ingang van 1 juli 2006 een bedrag van € 1.000,- per maand zal moeten voldoen en dat de alimentatie met ingang van 1 oktober 2006 op nihil wordt gesteld.

1.10 Blijkens rov. 3.3 van de bestreden beschikking heeft de man dit verzoek bij aanvullend incidenteel appel gewijzigd en primair verzocht het door hem aan de vrouw te betalen alimentatiebedrag met ingang van 1 juli 2005 op nihil te stellen en subsidiair dat het hof een termijn zal bepalen waarop een door het hof te bepalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw op nihil wordt gesteld.

1.11 Het hof heeft op 15 februari 2007 uitspraak gedaan. Blijkens de rov. 2.1-2.4 van zijn beschikking is het hof bij de behandeling van het geschil van de volgende, in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke vaststellingen uitgegaan.

1.12 De vrouw is geboren op [geboortedatum] 1961. Zij vormt samen met de kinderen een eenoudergezin.

1.13 Ten tijde van het huwelijk heeft zij diverse werkzaamheden verricht en verschillende opleidingen gevolgd.

1.14 Zij heeft per 18 juni 2006 een eigen bedrijf, [bedrijf A].

1.15 Tevens heeft zij sinds 1 november 2006 een contract voor 10 uur per week als fondsenwerver bij Stichting Florence. Haar salaris bedraagt € 787,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.

1.16 De man is geboren op [geboortedatum] 1958. Hij is alleenstaand.

1.17 Hij is per 1 januari 2003 voor 60% werkzaam als longspecialist bij het Waterlandziekenhuis te Purmerend. Zijn fiscaal loon bedroeg volgens de jaaropgave over 2005 € 104.971,-. Daarvoor had hij een dienstbetrekking van 60%.

1.18 Aan huur betaalt hij € 900,- per maand.

1.19 Per 1 januari 2006 is hij verzekerd op grond van de Zorgverzekeringswet. Aan premie betaalt hij € 96,- per maand. Voorts betaalt hij belasting over de door zijn werkgever vergoede inkomensafhankelijke bijdrage.

1.20 Hij betaalt € 200,- per maand aan premie voor een levensverzekering.

1.21 Hij heeft kosten in verband met de omgang met [kind 1] en [kind 2], die eenmaal per veertien dagen van vrijdagavond tot zondagavond plaatsvindt, van € 150,- per maand.

1.22 Hij betaalt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 513,- per kind per maand.

1.23 Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw genoegzaam heeft aangetoond dat zij sinds 6 juni 2006 regelmatig heeft gesolliciteerd. Zij heeft inmiddels een functie als fondsenwerver voor 10 uur per week en is een eigen bedrijf begonnen. Naar verwachting zal de functie van de vrouw in de toekomst worden uitgebreid en zal haar bedrijf in de toekomst winstgevend zijn. Naar het oordeel van het hof kan van de vrouw, gezien de leeftijd van de kinderen, niet worden gevergd dat zij fulltime werkt, zodat zij in ieder geval de komende jaren een aanvullende behoefte aan een bijdrage in haar levensonderhoud zal behouden. Op die gronden heeft het hof geoordeeld dat, onder meer gelet op de leeftijd van de jongste zoon van partijen, een afbouwregeling dient te worden vastgesteld, waarbij van een stijging van het door de vrouw te verwerven inkomen wordt uitgegaan (rov. 4.3).

1.24 Met betrekking tot de draagkracht van de man heeft het hof als volgt geoordeeld:

"4.4. Met betrekking tot de draagkracht van de man is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat zijn dienstbetrekking van 60% bij het ziekenhuis niet kan worden uitgebreid. De vrouw heeft echter gesteld dat de man daarnaast een eigen bedrijf heeft waarbij hij presentaties houdt en dat hij daarvoor circa € 2.000,- per dagdeel in rekening brengt. De man heeft deze stelling van de vrouw niet, althans onvoldoende betwist en heeft verzuimd inzicht in de gegevens van dit bedrijf te geven, terwijl dit op zijn weg had gelegen. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de man in staat kan worden geacht de hieronder genoemde uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw te betalen."

1.25 Het hof heeft daarop de beschikking van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende bepaald dat, onder wijziging van de beschikking van 11 november 2004, de door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw zal bedragen: (1) tot 1 januari 2009 € 2.500,- per maand; (2) van 1 januari 2009 tot 1 januari 2012 € 1.800,- per maand; (3) van 1 januari 2011 tot 1 januari 2014 € 1.000,- per maand en (4) vanaf 1 januari 2014 nihil.

1.26 Daar de onder (2) en (3) genoemde perioden als gevolg van een kennelijke verschrijving niet op elkaar aansloten, is bij beschikking van 1 maart 2007 deze verschrijving hersteld en is bepaald dat de onder (3) genoemde periode op 1 januari 2012 ingaat.

1.27 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(3). De vrouw heeft verweer gevoerd en heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatierekest omvat één middel. Daarin wordt geklaagd over rov. 4.4 van de bestreden beschikking. De klacht houdt in dat het hof zich ten onrechte mede heeft gebaseerd op de - volgens het hof door de man niet, althans onvoldoende betwiste - stelling van de vrouw dat de man, naast inkomsten uit zijn dienstbetrekking bij het ziekenhuis, ook inkomsten genereert uit zijn eigen bedrijf, en ten onrechte heeft geoordeeld dat door het verzuim van de man om inzicht in de gegevens van zijn bedrijf te verstrekken, terwijl dit op zijn weg had gelegen, de man moet worden geacht in staat te zijn de door het hof vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te betalen.

2.2 De man betoogt dat hij tijdens de zitting bij het hof is overvallen door de eventueel als nieuwe grief op te vatten stelling van de vrouw dat hij inkomsten uit eigen bedrijf genereert en dat hij die stelling ter zitting weliswaar heeft betwist, maar dat daarvan in het proces-verbaal van de zitting zelfs geen aantekening is gemaakt. Volgens de man heeft het hof onvoldoende recht heeft gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor en het recht van de man op een eerlijk proces. Het hof had de man voldoende gelegenheid moeten bieden op de nieuwe stelling c.q. grief van de vrouw te reageren. Dat het hof dit heeft nagelaten, klemt volgens de man te meer, nu het heeft geweigerd het aanvullende verweerschrift van de man in behandeling te nemen, omdat dit volgens het hof te laat was ingekomen.

2.3 Het middel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde binnen welke grenzen de appelrechter in een alimentatiegeschil rekening mag houden met nieuwe feiten of nieuwe grieven die eerst bij de mondelinge behandeling worden aangevoerd, mede gelet op het door het middel gereleveerde beginsel van hoor en wederhoor en het in dit verband door het middel eveneens aangevoerde recht van de wederpartij op een eerlijk proces. In zijn arrest van 26 april 1991, NJ 1992, 407, m.nt. JBMV, besliste de Hoge Raad daarover:

"3.5. Het geschil in hoger beroep betrof uitsluitend de uitkering tot levensonderhoud. De aard van dit geschil wordt vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - indien bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel indien sedert de uitspraak de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd. Beide pp. bij een dergelijk geschil hebben daarom belang erbij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Onverkort vasthouden aan voormelde regel (de regel dat de appelrechter geen acht mag slaan op grieven die eerst bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken; LK) kan daaraan in de weg staan. De aard van dit geschil wettigt daarom een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien."

Het in het arrest van 26 april 1991 voor het appel in alimentatiezaken ontwikkelde regime is in latere uitspraken bevestigd(4).

2.4 Ik vat de hiervoor bedoelde rechtspraak aldus op dat de appelrechter in alimentatiezaken steeds rekening mag houden met feiten waarop een van beide partijen, al dan niet bij wijze van grief, eerst bij de mondelinge behandeling een beroep doet, maar niet dan nadat hij de wederpartij genoegzaam gelegenheid heeft geboden haar processuele standpunt aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens te herzien.

Deze regel geldt naar mijn mening ook dan, als het beroep op nieuwe feiten géén nieuwe grief impliceert. Waar een nieuwe (en op niet eerder aangevoerde feiten gebaseerde) grief steeds kan worden toegelaten, heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van een beroep op nieuwe feiten dat niet (noodzakelijkerwijs) een nieuwe grief impliceert; dat voor de toelating van een beroep op nieuwe feiten een strenger regime zou gelden dan voor de toelating van een nieuwe (en op niet eerder aangevoerde feiten gebaseerde) grief, kan naar mijn mening niet worden aangenomen. Voorts geldt ook met betrekking tot een (niet noodzakelijkerwijs als nieuwe grief op te vatten) beroep op nieuwe feiten dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld in beginsel voor wijziging vatbaar zijn en dat, zoals de Hoge Raad in de hiervóór (onder 2.3) geciteerde rechtsoverweging heeft benadrukt, beide partijen daarom "belang erbij (hebben) dat de (alimentatie)vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort." Dat belang brengt niet alleen met zich dat de appelrechter in alimentatiezaken eerst bij de mondelinge behandeling aangevoerde feiten steeds bij de beoordeling van het geschil kan betrekken, maar ook dat hij de wederpartij dan genoegzaam gelegenheid biedt eventuele gronden voor betwisting van die feiten aan te voeren, opdat zoveel mogelijk zal zijn gewaarborgd dat hij daadwerkelijk van correct vastgestelde feiten uitgaat (en onnodige procedures tot wijziging worden voorkomen).

Naar mijn mening is er daarom een verschil tussen het regime dat voor alimentatiezaken en voor andere zaken geldt, zowel in verband met het aanvoeren van nieuwe grieven als in verband met het aanvoeren van nieuwe feiten. Dat nieuwe, maar niet ondubbelzinnig door de wederpartij aanvaarde grieven, respectievelijk nieuwe feiten op grond van (zonodig door de wederpartij aan te voeren en) aan een goede procesorde te ontlenen bezwaren, niet mogen worden toegelaten, is, in tegenstelling tot hetgeen in het algemeen geldt(5), in alimentatiegeschillen vanwege het bijzondere karakter van zulke geschillen niet aan de orde. Daar staat tegenover dat in alimentatiezaken aan de wederpartij naar aanleiding van zulke (als regel toelaatbare) nieuwe grieven en feiten steeds afdoende gelegenheid tot aanvulling en aanpassing van haar processuele standpunt moet worden geboden. Mijns inziens moet daarvan in beginsel (behoudens in het geval dat de rechter zonder meer mocht aannemen dat de wederpartij terstond en afdoende op de betrokken stelling of grief zou kunnen reageren) uit het proces-verbaal of de beschikking blijken(6).

2.5 Het hof heeft de man gevolgd in zijn opvatting dat, (anders dan het hof in de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht en) anders dan de rechtbank in haar bestreden beschikking had geoordeeld, voor de bepaling van de draagkracht van de man niet van 80%, maar van 60% van het inkomen dat de man als longarts in dienstverband kan verwerven, dient te worden uitgegaan. Niettemin heeft het hof daaraan geen consequenties ten aanzien van de draagkracht van de man en ten aanzien van de door de man verschuldigde uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw verbonden, omdat tegenover dat andere, als uitgangspunt te hanteren percentage (van 60%) staat dat "(d)e vrouw (...) echter (heeft) gesteld dat de man daarnaast een eigen bedrijf heeft waarbij hij presentaties houdt en dat hij daarvoor circa € 2.000,- per dagdeel in rekening brengt" en dat de man, die - volgens het hof - heeft verzuimd inzicht in de gegevens van dit bedrijf te geven terwijl dit wel op zijn weg had gelegen, deze stelling van de vrouw - nog steeds volgens het hof - niet, althans onvoldoende, heeft betwist. "Onder deze omstandigheden" heeft het hof geoordeeld "dat de man in staat kan worden geacht de hieronder genoemde uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw te betalen."

Rov. 4.4 staat onmiskenbaar in de sleutel van de draagkracht van de man. Ook de slotzin van de rechtsoverweging wijst daarop ("(...) is het hof van oordeel dat de man in staat kan worden geacht de hieronder genoemde uitkering (...) te betalen"). Voorts heeft het hof zich op het werkelijke inkomen van de man georiënteerd; daarop wijst dat het hof van belang heeft geacht of de man zijn dienstbetrekking bij het ziekenhuis al dan niet van 60% tot 80% kan uitbreiden, dat het betekenis heeft toegekend aan het (volgens de vrouw) door de man gehanteerde "tarief" voor zijn bedrijfsmatige activiteiten en dat het de man het ontbreken van inzicht in de gegevens (waarmee het hof naar mijn mening heeft bedoeld: de cijfers) van zijn bedrijf heeft tegengeworpen. Kennelijk heeft het hof niet de (op zichzelf overigens wel denkbare) benadering gevolgd dat het de man tot het verwerven van méér inkomsten dan hij in werkelijkheid geniet in staat heeft geacht en een hoger dan het werkelijk door de man genoten inkomen aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. De betekenis van de door de vrouw gestelde inkomsten uit de bedrijfsmatige activiteiten van de man is in de door het hof kennelijk gevolgde (en op het werkelijke inkomen van de man gerichte) benadering evident. Daaraan doet niet af dat (hetgeen overigens opmerkelijk is, maar waartegen het middel op zichzelf niet is gericht) het hof de omvang van die inkomsten niet (althans niet kenbaar) nader heeft vastgesteld. Dat laatste had alleszins voor de hand gelegen, nu uit de stelling van de vrouw niet zonder meer kan worden afgeleid of het bedrijf van de man winstgevend is en of, en zo ja, tot welke bedrag dat bedrijf de man (bij de bepaling van zijn draagkracht in aanmerking te nemen) winst uit onderneming oplevert(7).

2.6 De stukken laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat de betrokken stelling van de vrouw niet eerder dan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is betrokken. De vrouw heeft zich niet eerder erop beroepen dat de man in het kader van zijn bedrijf (bij de bepaling van zijn draagkracht in aanmerking te nemen) winst uit onderneming zou hebben gerealiseerd, ofschoon zij blijkens de stukken al in eerste aanleg met het bestaan van dat bedrijf bekend was. Zo kan worden gewezen op het op p. 5 van het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg opgenomen overzicht, waarin van het bestaan van het bedrijf van de man ("NO ID") melding wordt gemaakt. Anders dan de vrouw in haar verweerschrift in cassatie onder 5 lijkt te betogen, volgt uit dat overzicht (en in het bijzonder uit de daarin opgenomen vermelding "pm") echter niet dat de vrouw zich reeds in dat stadium op het standpunt stelde dat uit dat bedrijf inkomsten voortvloeiden die bij de draagkracht van de man moesten worden betrokken. De vermeldingen "NO ID" en "pm" komen in het genoemde overzicht slechts voor bij de jaren 2002 en 2003 (en niet bij het jaar 2004), terwijl de volledige vermelding bij het jaar 2003 "nihil pm" luidt; daaruit blijkt dat de vrouw met de vermelding "pm" niet doelde op (haar naar omvang voorshands onbekende) inkomsten van de man die bij de bepaling van diens draagkracht in aanmerking moesten worden genomen. Overigens strekte het bedoelde overzicht niet tot adstructie van de draagkracht van de man, maar slechts tot onderbouwing van de stelling van de vrouw dat zij minder dan de man verdient en ook altijd verdiend heeft.

Dat de vrouw de litigieuze stelling eerst bij de mondelinge behandeling heeft betrokken, valt haar overigens niet te verwijten. Blijkens de hierna nog te citeren pleitnotities reageerde zij daarmee op het door de man eerst bij zijn verweerschrift ontwikkelde standpunt dat hij zijn dienstverband niet tot 80% kan uitbreiden. Bovendien heeft de vrouw met de betrokken stelling aan een ook als zodanig nieuwe ontwikkeling gerefereerd; op p. 5 wordt weliswaar gewag gemaakt van het feit dat het bedoelde bedrijf van de man al sinds 2002 bestaat, maar wordt overigens benadrukt dat de man zijn werkzaamheden in dat bedrijf recentelijk kennelijk heeft uitgebreid en geactiveerd:

"De man wil dat kennelijk niet (uitbreiding van zijn dienstverband tot 80%; LK). En dat heeft uiteraard te maken met het feit dat de man ook nog een eigen bedrijf heeft "No ID" geheten, waarbinnen hij, zoals de vrouw weet, onder meer presentaties houdt en waarvoor hij circa € 2.000,-- per dagdeel in rekening brengt. Het is een adviesbureau op medisch gebied. Dat doet hij al sinds 2002. En hij heeft die werkzaamheden recentelijk kennelijk uitgebreid en geactiveerd. (...) De rechtbank is er dan ook terecht van uitgegaan dat 80% verdiencapaciteit bij de man aanwezig is. En daarin is geen wijziging opgetreden, er zijn geen wijzigingen van omstandigheden die een ander standpunt zouden rechtvaardigen."

Ook in die zin betrof de stelling van de vrouw een nieuw feit.

2.7 Uit de gedingstukken kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat het hof, zoals de hiervóór (onder 2.4) bedoelde regel verlangt, de man naar aanleiding van de stelling van de vrouw dat hij in het kader van zijn eigen bedrijf presentaties verzorgt waarvoor hij circa € 2.000,- per dagdeel in rekening brengt, genoegzaam gelegenheid heeft geboden zijn stellingen aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens te herzien. Het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting van 11 december 2006 bevat daarvoor geen enkele aanwijzing. Ook de constatering in rov. 4.4 van de bestreden beschikking dat de man de betrokken stelling van de vrouw niet, althans onvoldoende heeft betwist, impliceert, wat daarvan overigens zij(8), allerminst dat het hof de man tot een adequate reactie in de gelegenheid heeft gesteld; zelfs kan uit de vermelding van het ontbreken van een (gemotiveerde) betwisting, strikt genomen, niet worden afgeleid of (en hoe) de man überhaupt op die stelling heeft gereageerd (en heeft kunnen reageren)(9). Uit hetgeen in die rechtsoverweging volgt, te weten dat de man heeft verzuimd inzicht in de gegevens van zijn bedrijf te geven terwijl dit wel op zijn weg had gelegen, lijkt veeleer voort te vloeien dat de man naar het oordeel van het hof ook geen gelegenheid voor een (nadere) reactie behoefde te worden geboden, nu hij hoe dan ook was gehouden het hof inzicht in de gegevens van zijn bedrijf te bieden en het voor zijn eigen risico komt dat hij dat niet (al eerder) heeft gedaan.

In verband met dit laatste is van belang dat de rechtspraak van de Hoge Raad de appelrechter enige ruimte laat om onder omstandigheden van het bieden van gelegenheid voor aanvulling of aanpassing van stellingen naar aanleiding van een beroep van de wederpartij op nieuwe feiten af te zien(10) en dat voor de door het hof gekozen benadering pleit dat het hoe dan ook aan de man was het ontbreken van voldoende draagkracht aan te tonen(11). Als het hof inderdaad van de bedoelde regel heeft willen afwijken, zou het, naar ik meen, die afwijking echter onvoldoende hebben gemotiveerd.

De stukken roepen het beeld op dat partijen het bedrijf van de man aanvankelijk buiten de discussie hebben gelaten, omdat zij beiden ervan uitgingen dat dit bedrijf géén voor de bepaling van de draagkracht van de man relevante inkomsten opleverde. Naast het hiervóór (onder 2.6) al genoemde feit dat de vrouw reeds in haar verweerschrift in eerste aanleg melding heeft gemaakt van het bestaan van het bedrijf van de man, met (althans over het jaar 2003) de uitdrukkelijke vermelding "nihil" (waarmee de vrouw kennelijk op de uit dat bedrijf voortvloeiende inkomsten doelde) en althans zonder ten aanzien van de draagkracht van de man pertinente conclusies aan het bestaan van dat bedrijf te verbinden, kan in dit verband worden verwezen naar het verweerschrift van de vrouw in cassatie, waarin (onder 5) onder meer wordt gesteld:

"Bij inleidend verzoekschrift heeft de man drie eerdere rechterlijke beschikkingen overgelegd waarin uitdrukkelijk is overwogen dat de man over een eigen bedrijf beschikt, NO ID genaamd, waar op dat moment (2003-2004) nog geen inkomsten uit werden gegenereerd."

Bij die stand van zaken is het mijns inziens niet vanzelfsprekend de man tegen te werpen dat hij onvoldoende inzicht in de gegevens van zijn bedrijf heeft geboden, waar zijn processuele standpunt kennelijk impliceerde dat zijn bedrijf - nog altijd - géén inkomsten opleverde.

Daarbij komt dat de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof op 11 december 2006 aangevoerde stelling van de vrouw dat de man zijn bedrijfsactiviteiten "kennelijk" had "uitgebreid en geactiveerd", een ontwikkeling betrof die zich ook volgens de vrouw eerst "recentelijk" (waarmee, naar ik aanneem, is bedoeld: in de loop van 2006) had voorgedaan. Aangenomen dat er inderdaad grond was voor betwisting van die stelling, valt niet in te zien hoe (zoals het hof in rov. 4.4 kennelijk heeft aangenomen) de man daarop adequaat had kunnen (en had moeten) anticiperen, zonder al met die stelling te zijn geconfronteerd. Uiteraard had de man in hoger beroep nog eens uitdrukkelijk kunnen stellen dat zijn bedrijf (ook) over het lopende jaar (2006) geen winst zou maken, maar met een dergelijke stelling zou over het al dan niet verzorgen van presentaties tegen vergoeding nog niets zijn gezegd. Zoals al eerder (onder 2.5, slot) opgemerkt, impliceert het enkele feit van zulke presentaties niet dat het bedrijf van de man winst maakt; evenmin kan daaruit worden afgeleid of (en in hoeverre) de man, naast zijn inkomen uit dienstbetrekking, ook inkomen uit onderneming geniet. Eerst na te zijn geconfronteerd met een beroep van de vrouw op tot bedrijfswinst leidende activiteiten, kon de man daarop (in het geval dat daarvoor grond was) adequaat reageren door die activiteiten zelf, dan wel de bedrijfswinst waarin zij zouden resulteren, gemotiveerd en gedocumenteerd te betwisten.

Overigens was de door de vrouw betrokken en door het hof in aanmerking genomen stelling niet van dien aard dat het hof zonder meer had mogen aannemen dat de man daarop terstond en afdoende zou kunnen reageren. Mogelijk zou dat laatste wel het geval zijn als de man in het geheel geen presentaties zou verzorgen of het door zijn bedrijf gehanteerde tarief van het door de vrouw genoemde tarief zou afwijken, maar op het wel of niet verzorgen van presentaties, de frequentie daarvan(12) en het daarvoor gehanteerde tarief komt het met het oog op de draagkracht van de man in de door het hof gevolgde benadering uiteindelijk niet aan. Waar het in die benadering uiteindelijk op aankomt is de vraag of de man wel of niet inkomsten uit onderneming geniet en zo ja, welke die inkomsten zijn. Te meer nu de vrouw doelde op activiteiten die in het lopende (boek)jaar "kennelijk" waren "uitgebreid" en "geactiveerd" (en die dus nog geen neerslag in jaarstukken en dergelijke hadden gevonden), kon van de man niet worden gevergd dat hij zich ter zitting zonder enige voorbereiding gemotiveerd (laat staan gedocumenteerd) over het exacte effect van de gestelde activiteiten (als en voor zover daarvan al sprake was) op de resultaten van zijn bedrijf (en op zijn winst uit onderneming) zou uitlaten.

Als het hof zou hebben miskend dat de man genoegzaam gelegenheid had moeten worden geboden te reageren op het eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door de vrouw gedane beroep op bedrijfsmatig en tegen vergoeding door de man verzorgde presentaties, geeft de bestreden beschikking van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Als het hof zulks niet zou hebben miskend maar van oordeel zou zijn geweest dat de man in dit geval een dergelijke gelegenheid niet behoefde te worden geboden, is de bestreden beschikking in zoverre niet naar behoren gemotiveerd. In geen van beide gevallen houdt de bestreden beschikking stand.

Dat, zoals het middel ten slotte aanvoert, het hof heeft geweigerd het aanvullende verweerschrift van de man in behandeling te nemen, voegt naar mijn mening aan het voorgaande niets toe en is ook niet relevant, nu, naar ik aanneem, ook in het aanvullende verweerschrift niet op de litigieuze en eerst tijdens de mondelinge behandeling betrokken stelling van de vrouw was geanticipeerd en het de advocaat van de man blijkens het proces-verbaal van die behandeling bovendien uitdrukkelijk was toegestaan desgewenst uit dat stuk te citeren.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie onder meer de beschikking van de rechtbank Haarlem van 7 maart 2006 onder 2 en de bestreden beschikking van het hof Amsterdam, eveneens onder 2.

2 In het door hem ingestelde incidentele appel heeft de man niet expliciet om wijziging van de beschikking van 11 november 2004 verzocht, maar uit de bestreden beschikking volgt dat het hof daarin een dergelijk verzoek wel heeft gelezen. Zie het door de man ingediende verweerschrift tevens incidenteel appel tevens wijziging van eis, alsmede rov. 3.3 van de bestreden beschikking.

3 Het cassatierekest dateert van 14 mei 2007 en is op die datum ook ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Zie onder meer HR 12 mei 2006, NJ 2006, 293, rov. 3.3.3; HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104, m.nt. DA, rov. 3.6; HR 7 december 2001, NJ 2003, 76, m.nt. DA, rov. 3.5; HR 5 november 1999, NJ 2000, 65, rov. 3.3.2; HR 28 februari 1992, NJ 1992, 409, rov. 3.2.

5 Zie over de (van de ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij afhankelijke) toelating van nieuwe grieven HR 11 november 1983, NJ 1984, 298. Een partij die inhoudelijk is ingegaan op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, wordt echter geacht ondubbelzinnig erin toe te stemmen dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken; als zij daarom niet heeft gevraagd, behoeft de appelrechter haar in dat geval ook geen gelegenheid te geven haar reactie op de nieuwe grief later aan te vullen; zie HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21, m.nt. PAS.

Zie over eerst bij pleidooi gestelde feiten die de rechter ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt, HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt. CJHB, in het bijzonder rov. 7. De rechter behoeft niet te motiveren waarom hij van deze mogelijkheid (van ter zijde laten van die feiten) geen gebruik maakt; zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457, m.nt. PAS, in het bijzonder rov. 3.5. In dat verband komt ook betekenis toe aan de vraag of (uit de gedingstukken blijkt dat) de wederpartij tegen het aanvoeren van de bedoelde feiten bezwaar heeft gemaakt; HR 14 april 2000, NJ 2000, 489, m.nt. DWFV, in het bijzonder rov. 3.3.4. Als de rechter het beroep op nieuwe feiten toelaat, zal hij wel moeten vermelden of en hoe de wederpartij daarop heeft gereageerd; zie HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167, in het bijzonder rov. 3.4.2.

6 Vgl. voor het vergelijkbare regime dat geldt in verband met ter zitting of kort voor de zitting overgelegde stukken HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732, en (vooral) HR 29 november 2002, NJ 2004, 172, m.nt. HJS), in het bijzonder rov. 3.5.1 en 3.5.2. Als het gaat om stukken waarvan aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen overlegging van die stukken geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan de eis van een voldoende gelegenheid voor kennisneming en uitlating is voldaan (rov. 3.5.1); gaat het om stukken waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dan moet de rechter - ook ambtshalve - erop letten dat aan de bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing geven, waarvan - met het oog op de controle door de hogere rechter - uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting zal moeten blijken (rov. 3.5.2).

7 Ook de hoogte van de door het hof vastgestelde uitkering tot levensonderhoud laat in dit verband geen conclusies toe. Weliswaar is het door het hof vastgestelde (en tot 1 januari 2009 geldende) "startbedrag" van € 2.500,- lager dan het door de rechtbank vastgestelde (en van 1 juli 2005 tot 1 juli 2006 geldende) "startbedrag" van € 3.000,-, maar, nog daargelaten dat het hof de door de rechtbank vastgestelde afbouwregeling (in het bijzonder door een langere duur daarvan) ten detrimente van de man aanmerkelijk heeft verzwaard, kan uit de bestreden beschikking niet worden opgemaakt of en in hoeverre die verlaging met een geringere draagkracht van de man, dan wel met de aan het slot van rov. 4.3 als uitgangspunt gekozen, geleidelijke stijging van het inkomen van de vrouw samenhangt.

8 Dat, zoals het middel stelt, de man ter zitting wél zou hebben opgemerkt dat het gewoon niet waar was dat hij - naast zijn salaris - nog inkomsten zou genieten als door de vrouw gesteld, kan, naar ook het middel terecht onderkent, in cassatie bij gebreke van enige vermelding in het proces-verbaal en de beschikking niet worden aangenomen; vgl. H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2003), nr. 186, en de daarin genoemde rechtspraak, alsmede, meer recent, HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156, rov. 3.3.1-3.3.2.

9 Vgl. HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167, rov. 3.4.2, hiervoor reeds genoemd in voetnoot 5, slot.

10 HR 7 december 2001, NJ 2003, 76, m.nt. DA, rov. 3.5 ("(...) Voor zover het Hof deze eisen in aanmerking heeft genomen, maar zou hebben geoordeeld dat die in dit geval niet meebrachten dat de vrouw deze gelegenheid moest worden geboden, behoefde dat oordeel motivering.").

11 Vgl. HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569, rov. 3.2 (slot).

12 Over die frequentie heeft de vrouw overigens niets gesteld.