HR, 14-12-2007, nr. C06/191HR

Rolnr. C06/191HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 september 2007

Conclusie inzake:

1. Doeland Lemelerveld B.V.

2. Doeland Te Kiefte Holding B.V.

tegen

[Verweerder]

Het gaat in deze zaak om de vraag of de juiste appellante in het appelexploot is vermeld.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie onder 1, Doeland, verkoopt en levert inbouwkeukens aan particulieren onder de naam KeukenGilde. Doeland is aangesloten bij Interkeukengilde B.V., dat een samenwerkingsverband vormt van zelfstandige ondernemingen die onder de naam KeukenGilde actief zijn op de markt voor inbouwkeukens. Tussen de keukenwinkeliers, waaronder Doeland, en Interkeukengilde bestaat een franchiseverhouding.

1.2 Van 1996 tot en met 2000 heeft het Keukengilde diverse 'cashback acties' gevoerd, die de strekking hadden dat kopers van een keuken de koopsom na verloop van tijd, 5 of 7,5 jaar, van een derde zouden terugkrijgen. De cashback acties werden door de Keukengilde-organisatie via reclame onder de aandacht van het publiek gebracht.

1.3 Op 15 maart 1996 heeft Interkeukengilde een contract gesloten met Allstate Acceptance Corporation, hierna Allstate, waaruit volgde dat de door de keukenverkoper aan Allstate te betalen vergoeding 15 % bedroeg van de koopprijs van de keuken(2).

1.4 In mei 1996 heeft verweerder in cassatie, [verweerder], bij Doeland een keuken gekocht voor een bedrag van ƒ 22.500,-- in het kader van het 'Keukengilde Keukenplan'. Na aankoop van de keuken heeft [verweerder] een door de verkoper Doeland ingevulde en op 28 mei 1996 gedateerde 'cashbackcheque' ontvangen van Allstate ten bedrage van ƒ 22.500,--. Op de voorzijde van de cheque is [verweerder] aangeduid als contractant, Interkeukengilde als 'officiële leverancier' en Allstate als 'Borg'.

1.5 In juni 2001 heeft [verweerder] overeenkomstig de op deze cashbackcheque vermelde voorwaarden een aantal stukken verstuurd naar het tot dat doel vermelde adres. Nadat [verweerder] een ontvangstbevestiging had ontvangen, heeft hij niets meer van Allstate vernomen. Bij brief van 7 november 2001 heeft de raadsman van [verweerder] (die ook enige honderden andere kopers in het kader van de cashbackactie vertegenwoordigt) Doeland aansprakelijk gesteld voor het feit dat (onder meer) [verweerder] de koopprijs van de gekochte keuken nog niet had terugontvangen, waarbij Doeland werd gesommeerd tot betaling van schadevergoeding gelijk aan de door [verweerder] betaalde koopsom van ƒ 22.500,-- (€ 10.210,06).

1.6 In december 2001 heeft Doeland opnieuw een keuken geleverd aan [verweerder], nu voor een bedrag van ƒ 32.755,90 (€ 14.863,98). Bij brief van 18 januari 2002 heeft de raadsman van [verweerder] aan Doeland meegedeeld dat [verweerder] zijn vordering tot schadevergoeding van in totaal € 11.664,65, bestaande uit een hoofdsom € 10.210,06 inclusief rente en incassokosten, wenste te verrekenen met de koopprijs van de nieuwe keuken. Het resterende bedrag van € 3.199,33 is door [verweerder] aan Doeland betaald.

1.7 Eiseres tot cassatie onder 2, de Holding, is de moedervennootschap en enig aandeelhoudster van Doeland(3).

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 16 februari 2005 heeft Doeland [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en daarbij gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan Doeland van een bedrag van € 11.664,65, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten.

Aan deze vordering heeft Doeland ten grondslag gelegd dat [verweerder] de door hem in december 2001 gekochte keuken ondanks aanmaning en sommatie niet heeft betaald en dat van een vordering van [verweerder] op Doeland geen sprake is, zodat geen beroep kan worden gedaan op verrekening.

1.9 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Doeland jegens [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van de eerste keuken en de daaraan verbonden geld-terug-actie, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, en voorts dat Doeland wordt veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 13.414,35 te betalen.

1.10 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 2 maart 2005 in conventie [verweerder] veroordeeld aan Doeland een bedrag van € 1.454,59 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 december 2001 te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

1.11 Bij appelexploot van 24 maart 2005 is de Holding van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [verweerder] zal veroordelen tot betaling van de som van ƒ 11.664,75, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 december 2001.

Ik neem aan dat bedoeld zal zijn: € 11.664,75(4).

1.12 Bij incidentele conclusie tot voeging heeft [verweerder] een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de Holding in haar hoger beroep nu dit is ingesteld door een andere vennootschap dan in eerste aanleg is opgetreden, namelijk Doeland Te Kiefte Holding B.V.(5).

1.13 Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof geoordeeld dat de Holding in de gelegenheid wordt gesteld aan te tonen bevoegd te zijn hoger beroep in te stellen tegen het vonnis dat is gewezen tussen [verweerder] en Doeland Lemelerveld B.V. en de zaak daartoe naar de rol verwezen voor het nemen van akte.

1.14 Na het nemen van bedoelde akte door de Holding, waarin de partijaanduiding wordt gerectificeerd in Doeland, en het nemen van een antwoordakte door [verweerder] heeft het hof de Holding bij arrest van 28 maart 2006 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het vonnis gewezen tussen Doeland en [verweerder].

1.15 Doeland en de Holding hebben tegen het tussen- en het eindarrest tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Doeland en de Holding hebben hun zaak schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieberoep dient om ontvankelijk te zijn, te worden ingesteld door en tegen een partij die als zodanig bij de bestreden uitspraak betrokken is geweest(7). Als partijen zijn in beginsel zij aan te merken die in de vorige instantie zijn verschenen en daar vergeefs voor erkenning dan wel handhaving van hun rechten hebben gestreden. Wie partijen zijn kan uit de inleidende dagvaarding worden afgeleid, maar hun aantal kan worden uitgebreid(8). Een partij kan geen rechtsmiddelen instellen tegen een beslissing die niet ten aanzien van haarzelf is genomen, en dergelijke vorderingen leiden dan ook tot niet-ontvankelijkheid(9). Evenmin kan een cassatieberoep worden ontvangen wanneer de partij die het instelt, geen belang heeft bij het slagen van het beroep(10). De Hoge Raad heeft herhaaldelijk bevestigd dat een proceskostenveroordeling ook in cassatie voldoende grond vormt voor de ontvankelijkheid van een cassatieberoep(11).

2.2 Het arrest waartegen in cassatie wordt opgekomen is gewezen tussen de Holding en [verweerder]. Hiermee is de ontvankelijkheid van de Holding in cassatie gegeven, waarbij komt dat zij in verband met de proceskostenveroordeling om die reden al belang heeft bij de vernietiging van de bestreden uitspraak. Daarnaast is Doeland ontvankelijk omdat zij als eiseres in eerste aanleg erover klaagt door het hof ten onrechte niet te zijn beschouwd als degene die van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep te zijn gekomen(12).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel, dat uit vier onderdelen en enkele subonderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 3 van het tussenarrest en tegen de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 (voor een goed begrip citeer ik eveneens rechtsoverweging 2.2), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Tussenarrest:

"3 Alvorens kan worden beslist op de incidentele vordering, dient een processuele kwestie te worden opgehelderd. In zijn incidentele conclusie tot voeging heeft [verweerder] erop gewezen dat het hoger beroep is ingesteld door een andere vennootschap (namelijk Doeland Te Kiefte Holding) dan in eerste aanleg is opgetreden (namelijk Doeland Lemelerveld). Nu deze vraag de ontvankelijkheid van het hoger beroep raakt, wordt appellante om proces-economische redenen reeds nu (voordat wordt beslist in het incident en voordat [verweerder] een memorie van antwoord in de hoofdzaak neemt) in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat zij bevoegd is hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, gewezen in het geschil tussen [verweerder] en Doeland Lemelerveld. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van appellante."

Eindarrest:

"2.2 De omstandigheid dat het hoger beroep is ingesteld door Doeland Te Kiefte Holding BV en niet door Doeland Lemelerveld BV berustte, naar de stellingen van appellante, op een vergissing dan wel een verschrijving. [verweerder] is door een en ander niet geschaad (hij moet begrepen hebben wie zijn wederpartij was), zodat de vergissing vatbaar is voor herstel, zo betoogt appellante.

2.3 Dit betoog wordt evenwel verworpen. Een rechtsmiddel kan slechts worden ingesteld door een persoon die partij was bij het geding in vorige instantie. Slechts in bijzondere omstandigheden, zoals staatverandering, het ophouden te bestaan (door fusie of door overlijden) of cessie van de litigieuze vordering, is er reden van deze regel af te wijken en te aanvaarden dat het rechtsmiddel wordt aangewend door of tegen een andere partij. Van dit alles is geen sprake in de onderhavige zaak zodat er geen reden is rectificatie van het verzuim toe te staan. Het gaat hier immers evenmin om herstel van een foutieve aanduiding van de - op zichzelf juiste - rechtspersoon, maar om een geheel andere rechtspersoon die hoger beroep heeft ingesteld. Deze vergissing moet voor rekening van appellante blijven.

2.4 Het verweer van appellante dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest wie zijn wederpartij in hoger beroep was faalt. De kenbaarheid van de vergissing zou volgens appellante volgen uit de memorie van grieven, waar is vermeld dat Doeland te Kiefte Holding, eiseres in eerste aanleg, [verweerder] had gedagvaard in eerste aanleg. Daaruit volgt echter nog niet dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest dat het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld.

In de incidentele conclusie tot voeging maakt [verweerder] melding van het feit dat het appèl is ingesteld door een andere rechtspersoon dan die welke in eerste aanleg zijn wederpartij was en geeft hij te kennen dat hij - in de hoofdzaak - zal concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van appellante. Hieruit kan dus evenmin worden afgeleid dat hij uitging van een kennelijke vergissing aan de zijde van appellante die voor verbetering vatbaar was."

3.2 Kern van het middel wordt gevormd door de klachten dat het hof heeft miskend dat hier sprake is van een vergissing in de aanduiding van de appellant in de appeldagvaarding en de memorie van grieven die zich leent voor verbetering of herstel, nu het voor geïntimeerde kenbaar was dat het om een foutieve aanduiding ging, alsmede dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een geheel andere rechtspersoon hoger beroep heeft ingesteld, dat geïntimeerde dit aldus heeft mogen verstaan en dat het hem gezien de memorie van grieven ook niet duidelijk hoefde te zijn. Het middel wijst daarbij op de volgende omstandigheden:

a) in de appeldagvaarding wordt, hoewel deze de naam van de Holding als appellant vermeldt, beroep ingesteld tegen het vonnis "tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen", in het petitum van de appeldagvaarding wordt het vonnis in eerste aanleg aangeduid als "tussen partijen gewezen";

b) voorts werd in dit exploot domicilie gekozen ten kantore van de advocaat die in eerste aanleg voor Doeland was opgetreden, en werd in de memorie van grieven onder 1. de Holding nog eens als eiseres in eerste aanleg aangeduid;

c) de Holding was in eerste aanleg geen partij en deze aanduiding vormde dan ook een vergissing. Appellante heeft bij akte tot uitlating deze onjuiste partijaanduiding gerectificeerd. Onder deze omstandigheden kan het hof niet volhouden dat het hoger beroep door de Holding is ingesteld en niet door Doeland, althans dat de foutieve aanduiding zich niet voor herstel leende, aldus het middel.

3.3 Volgens onderdeel 1 heeft het hof gelet op de geschetste gang van zaken ten onrechte bij tussenarrest geoordeeld dat de Holding haar procesbevoegdheid diende aan te tonen. Subonderdeel 3.1 voegt daaraan toe dat onder inachtneming van deze gang van zaken in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat voor [verweerder] enige onzekerheid kon bestaan over de vraag of het inderdaad Doeland, eiseres in eerste aanleg, was die hoger beroep instelde van het vonnis in eerste aanleg. De daartoe strekkende rechtsoverweging 2.4 van het hof is daarom rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd. Hieraan doet volgens subonderdeel 3.2 niet af hetgeen het hof in rechtsoverweging 2.4 overweegt, dat [verweerder] bij incidentele conclusie melding maakt van het appel door de verkeerde rechtspersoon, dat hij zich daarom beroept op de niet-ontvankelijkheid, en dat volgens het hof [verweerder] daarom niet uitging van een kennelijke, voor verbetering vatbare vergissing. Onderdeel 4 ten slotte betoogt dat het hof miskent dat de vraag of de juiste persoon hoger beroep heeft ingesteld een uitleg vergt van het appelexploot waarop ingevolge art. 3:59 BW de art. 3:33 en 3:35 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Uitleg van het appelexploot overeenkomstig deze artikelen brengt mee dat niet de Holding maar Doeland hoger beroep heeft ingesteld.

3.4 De middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Juridisch kader

3.5 Bij de beoordeling van het middel zal als eerste uitgangspunt moeten gelden dat hoger beroep in beginsel dient te worden ingesteld door een in eerste aanleg opgetreden (rechts)persoon. Tweede uitgangspunt daarbij is dat het rechtsmiddel alleen kan worden aangewend door een procespartij die ten tijde van die handeling (nog) bestaat(13).

3.6 Op de voet van art. 343 en 332 lid 1 in verbinding met art 111 lid 1 Rv. gelden voor de appeldagvaarding de inhoudsvereisten die art. 45 Rv. aan een exploot stelt. Art. 45 Rv. bepaalt - voorzover thans van belang - in het tweede lid onder b dat het exploot de naam en de woonplaats moet vermelden van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt. Het moet de opgeroepen partij immers duidelijk zijn wie de in de dagvaarding vervatte eis instelt en tegen wie zij zich moet verweren(14). Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het exploot van dagvaarding een gebrek dat ingevolge art. 120 lid 1 Rv. met nietigheid is bedreigd; dit gebrek kan evenwel ingevolge art. 120 lid 2 Rv. hersteld worden. Wordt daarentegen wel een naam van de eiser opgenomen maar is die naam niet correct weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding, maar eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg(15).

3.7 Een kennelijke vergissing in (het exploot van) de dagvaarding behoeft echter niet altijd tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Wanneer de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht dan wel door wie het rechtsmiddel in kwestie is aangewend, is een niet-ontvankelijkverklaring niet op zijn plaats(16). Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor indien in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het per abuis in de appeldagvaarding vermelden van een verkeerde partij als appellante voor de wederpartij enige onzekerheid heeft doen ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad haar wederpartij in eerste aanleg was die van het vonnis waarbij hij veroordeeld werd in hoger beroep kwam(17). Hiervan was onder meer sprake in het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Schreuders/ABP), waarin in plaats van de Stichting Pensioenfonds ABP het oude Algemeen burgerlijk pensioenfonds in cassatie was betrokken, in het arrest van de Hoge Raad van 4 december 1998, NJ 1999, 269 (Van der Lugt/Zegers), waarin de namen Electrotechnisch Handels- en Installatiebedrijf Zegers B.V. en Zegers Installatietechniek waren verwisseld en recent in HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 (Tycho/[A]). Op laatstgenoemd arrest ga ik hierna nader in.

3.8 Rectificatie van een bij de aanduiding van de eisende rechtspersoon in de dagvaarding gemaakte vergissing is mogelijk indien die vergissing voor de gedaagde kenbaar was, de gedaagde door deze vergissing en rectificatie daarvan niet wordt benadeeld en de rectificatie tijdig plaatsvindt(18). Het doen uitbrengen van een appeldagvaarding door een in eerste aanleg als procespartij opgetreden rechtspersoon, die als gevolg van een fusie ten tijde van het uitbrengen van dat appelexploot niet meer bestaat, kan daarentegen niet worden aangemerkt als een niet ter zake doende, zich steeds voor verbetering lenende fout in de aanduiding van een procespartij(19). Dit geval doet zich hier echter niet voor nu Doeland gemotiveerd heeft gesteld nog te bestaan(20).

3.9 Bij de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, speelt de uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid, een rol. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing(21). In zijn arrest van 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. HJS heeft de Hoge Raad echter benadrukt dat in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij, strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. Indien het gaat om uitleg van een appelexploot dient, volgens de Hoge Raad, de rechter die heeft te beoordelen of aan de zojuist bedoelde strenge eisen is voldaan, in zijn oordeel mede te betrekken op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze in eerste aanleg in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis(sen) heeft gegeven. Volgens annotator Snijders staat bij de beoordeling van dit soort kwesties de vraag centraal wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen(22).

3.10 De feitelijke gegevens in het exploot waarin het rechtsmiddel wordt aangezegd kunnen er ook toe leiden dat onder omstandigheden het beroep van de gedaagde partij op de onjuiste naamsvermelding van de eisende partij kan afstuiten op het ontbreken van een in rechte te respecteren belang bij dat beroep.

In het hiervoor genoemde arrest Tycho/[A] (NJ 2007, 343) beoordeelde de Hoge Raad het beroep van Tycho op de niet-ontvankelijkheid van [A] op de grond dat de rechtspersoon die de cassatiedagvaarding heeft uitgebracht niet dezelfde rechtspersoon is als de procespartij die als appellante in de appelprocedure is opgetreden, als volgt:

"Dit betoog treft geen doel. In de cassatiedagvaarding ten name van [A] B.V. is aan Tycho aangezegd dat beroep werd ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 september 2005 onder rolnummer C0401029/MA, gewezen tussen requirante ([A] B.V.) als appellante en gerequireerde (Tycho) als geïntimeerde. Gesteld noch gebleken is dat Tycho, gelet op de zojuist weergegeven vermeldingen in de cassatiedagvaarding, in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding [A] B.V. een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was. Tycho heeft derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt dan ook afgewezen."

Bespreking van het middel

3.11 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest allereerst geoordeeld dat slechts rectificatie van het verzuim om de juiste rechtspersoon in het appelexploot te vermelden, is toegestaan in geval van bijzondere omstandigheden zoals staatverandering, het ophouden te bestaan (door fusie of door overlijden) of cessie van de litigieuze vordering.

3.12 Dit oordeel geeft - gelet op het bovenstaande juridische kader - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof genoemde uitzonderingen op het beginsel dat een rechtsmiddel slechts kan worden ingesteld door de persoon die partij was in de vorige instantie, zijn op zich juist, maar dit laat de mogelijkheid onverlet van een vergissing in de aanduiding van de appellerende (rechts)persoon die eventueel gerectificeerd kan worden. Daartoe diende het hof te beoordelen of de vergissing voor de wederpartij kenbaar was, of de wederpartij door de eventuele rectificatie niet wordt benadeeld of in haar verdediging wordt geschaad, en of de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden.

3.13 Daarnaast, zo oordeelt het hof, is geen sprake van herstel van een foute aanduiding van een juiste rechtspersoon, maar gaat het hier om een geheel andere rechtspersoon die als appellant optreedt. Het komt mij voor dat in laatstgemeld oordeel de logica ontbreekt dan wel dat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Indien bij vergissing de naam in het appelexploot van een geheel andere, bestaande, rechtspersoon wordt gebruikt, wil dat nog niet zeggen dat geen sprake van een vergissing. De vergissing bestaat nu juist in het opvoeren van de verkeerde rechtspersoon als appellant in het exploot. Mocht het hof tot uitdrukking hebben willen brengen dat louter van een vergissing kan worden gesproken indien een verkeerde naam van de op zich juiste appellant is gebruikt, dan is de rechtsopvatting van het begrip vergissing te beperkt.

3.14 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.4 van het eindarrest de stellingen en weren van partijen met betrekking tot de kenbaarheid van de vergissing voor [verweerder] weergegeven. Met betrekking daartoe diende het hof te beoordelen of [verweerder] in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen wie het rechtsmiddel instelde. Daarbij had het hof de mogelijke onzekerheid bij [verweerder] over de vraag wie tegen hem hoger beroep instelde moeten betrekken, nu het weigeren van een rectificatie niet op zijn plaats is indien in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat enige onzekerheid hieromtrent heeft bestaan bij de wederpartij(23).

3.15 Uit het eindarrest blijkt niet dat het hof deze (objectieve) maatstaven heeft aangelegd. Aan het feit dat [verweerder] te kennen geeft tot niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak te concluderen omdat appel werd ingesteld 'door een andere rechtspersoon dan die welke in eerste aanleg zijn wederpartij was' is niet zonder meer de conclusie te verbinden dat [verweerder] onder omstandigheden redelijkerwijs niet heeft kunnen begrijpen dat niet de Holding maar Doeland in hoger beroep kwam.

3.16 Zoals hiervoor aangegeven had het hof daarnaast dienen te beoordelen of de wederpartij door de eventuele rectificatie niet wordt benadeeld of in haar verdediging wordt geschaad, en of de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden.

3.17 Uit een en ander volgt dat het middel in zoverre slaagt.

Onderdeel 1 faalt evenwel. Het stond het hof vrij appellante bij tussenarrest in de gelegenheid te stellen haar appelbevoegdheid nader aan te tonen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Voorzover thans van belang. Zie voor een volledig overzicht van de tussen partijen vastgestelde feiten het vonnis van de rb. Zwolle-Lelystad van 2 maart 2005 onder 1.2 t/m 1.12.

2 In de Conclusie van Dupliek in voorwaardelijke reconventie wordt onder 26 vermeld: "Doeland had, evenals andere keukenverkopers, van de overkoepelende organisatie (IKG) gehoord dat deze premie van 15% gedurende een termijn van 5 jaar veilig en goed zou worden belegd, zodat deze 15% van de keukenkoopprijs na een periode van 5 jaar gelijk zou zijn aan 100% van de keukenkoopprijs."

3 Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest.

4 Uit de stukken blijkt vooralsnog niet dat appellante zich bewust is van déze vergissing.

5 [Verweerder] heeft voorts verzocht het onderhavige appel te voegen met een aantal andere appelzaken voortvloeiend uit een vonnis van de rechtbank Arnhem van 26 januari 2005. Het betreft een tussenvonnis (LJN: AS4050) waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat de keukenleveranciers tegenover de kopers aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade, mits komt vast te staan dat de kopers zelf aan hun verplichtingen jegens de financiële derden hebben voldaan (rov. 34). De rechtbank overweegt verder dat deze verplichting tot schadevergoeding wel voor matiging in aanmerking komt omdat toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou kunnen leiden (rov. 36).

6 De cassatiedagvaarding is op 28 juni 2006 uitgebracht.

7 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 43 p. 95. Een middel dat klaagt over het niet geven van een bewijsopdracht aan een niet in het geding in cassatie betrokken partij kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 m.nt. ARB.

8 Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 398, aantekening 5.

9 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 43 p. 96, HR 27 juni 1969, NJ 1969, 365 m.nt. DJV.

10 Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe, art. 3:303 BW.

11 Zie laatstelijk o.a. HR 22 september 2006, (R05/051HR) LJN: AX9705; HR 30 september 2005 (R03/147HR) LJN: AS8376.

12 Zie HR 9 juli 1990, NJ 1990, 748 onder 3.

13 Zie voor beide uitgangspunten HR 9 januari 2004, NJ 2005, 222 (MIM/Cohen).

14 Van Rossum/Cleveringa, (1972), p. 115-116.

15 Zie laatstelijk mijn conclusie vóór HR 22 juni 2007 (C05/332HR) LJN: BA 4122, onder 2.1 - 2.5 met verdere verwijzingen.

16 Zie bijv. HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB. Zie voorts Ten Kate, t.a.p., p. 71-73 en zijn conclusie vóór HR 9 september 1990, NJ 1990, 748.

17 HR 9 september 1990, NJ 1990, 748. Zie ook HR 4 december 1998, NJ 1999, 269.

18 HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 rov. 3.3.

19 Eveneens HR 9 januari 2004, NJ 2005, 222, rov.3.4.1.

20 Bij Akte tot uitlating tevens akte strekkende tot rectificatie is onder productie 1 een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgenomen waaruit het bestaan van Doeland blijkt.

21 Vgl. ook de MvA II bij art. 3:59, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 251.

22 Zie zijn noot onder 3.

23 Vgl. hiervoor en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 (Tycho/[A]).