HR, 14-12-2007, nr. C06/182HR

Procesrecht. Vrijwaringsincident, derde kan niet eerst in appel in vrijwaring worden opgeroepen, strekking van art. 353 lid 1 Rv., correctieve wetsuitleg; niet-ontvankelijk cassatieberoep tegen tussenarrest; obiter dictum.

Rolnr. C06/182HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 14 sept. 2007

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Aichi Sales Office B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Thans verweerster in cassatie, hierna: Aichi, heeft thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], bij exploot van 8 september 2005 gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch en - na wijziging van eis - gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld om, kort gezegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom de door haar in opdracht van Aichi op een terrein van Aichi aangebrachte terreinverharding (een zgn. Megatrax-verharding) te vervangen door een andere terreinverharding, zulks op grond van de stelling dat de aangebrachte terreinverharding niet beantwoordt aan de eisen van de overeenkomst.

2. Nadat [eiseres] verweer tegen de vordering had gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 25 oktober 2005 de vordering van Aichi (grotendeels) toegewezen.

3. [Eiseres] is van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij incidentele memorie heeft [eiseres] gevorderd dat het hof haar zal toestaan Megatrax Benelux B.V., hierna: Megatrax, in vrijwaring op te roepen.

4. Nadat Aichi de incidentele vordering had bestreden, heeft het hof bij arrest van 25 april 2006 in het incident [eiseres] niet ontvankelijk verklaard in haar vordering tot oproeping in vrijwaring van Megatrax, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocedren en iedere verdere beslissing aangehouden.

5. Het hof overwoog met betrekking tot de incidentele vordering onder meer (r.o. 3.3):

"Op grond van art. 210 Rv. is het mogelijk om vóór alle weren iemand in vrijwaring op te roepen, echter niet voor het eerst in hoger beroep omdat de waarborg dan een feitelijke instantie zou worden ontnomen. Nu [eiseres] voor het eerst in hoger beroep een vordering tot oproeping in vrijwaring heeft ingesteld, zal het hof [eiseres] in haar incidentele vordering dan ook niet ontvankelijk verklaren."

6. [Eiseres] is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. Aichi is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

7. Het thans in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest. Bij het arrest is immers nog slechts beslist op de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring, terwijl in de hoofdzaak een rolverwijzing heeft plaatsgevonden onder aanhouding van iedere verdere beslissing, zodat het arrest niet een beslissing inhoudt die ten opzichte van (een van) partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Vgl. (in geval van een bevoegdheidsincident) HR 4 februari 2005, NJ 2005, 142 en HR 17 maart 2006, RvdW 2006, 289. Zie voorts HR 19 september 2003, NJ 2005, 454 nt. DA. Zie ook Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 59. Ingevolge art. 401a lid 2 Rv kan, nu het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn, beroep in cassatie van het tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld. [Eiseres] kan in haar cassatieberoep derhalve niet worden ontvangen.

Bespreking van de middelen

8. Ten overvloede ga ik kort in op de voorgestelde cassatiemiddelen.

9. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het niet mogelijk is voor het eerst in hoger beroep iemand in vrijwaring op te roepen.

10. Onder het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dit vóór 1 januari 2002 luidde, gold de regel dat een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring slechts in eerste aanleg vóór alle weren kon worden ingesteld. Het toen geldende art. 353 (oud) Rv bepaalde dat een aantal specifieke bepalingen uit de derde titel van boek 1 Rv, welke titel betrekking had op de procedure in eerste aanleg, van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep. Aangezien de opsomming in art. 353 (oud) Rv als limitatief werd beschouwd (vgl. HR 29 september 1995, NJ 1997, 340 nt. HJS onder 341) en art. 353 (oud) Rv de bepaling inzake oproeping in vrijwaring niet noemde, werd algemeen aangenomen dat niet voor het eerst in hoger beroep een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring kon worden ingesteld. Als ratio van de regel gold dat, indien zulks wel mogelijk zou zijn, de waarborg - tegen zijn wil - een feitelijke instantie wordt ontnomen. Zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 353 (oud), aant. 1 (K.E. Mollema) en de aldaar vermelde rechtspraak- en literatuurgegevens.

11. Onder het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals dit sinds 1 januari 2002 luidt, somt art. 353 Rv niet op, zoals art. 353 (oud) Rv dit deed, welke bepalingen inzake de procedure in eerste aanleg van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep, maar doet het omgekeerde: het gaat uit van overeenkomstige toepassing in hoger beroep van de bepalingen inzake de procedure in eerste aanleg en somt de uitzonderingen op. De bepaling met betrekking tot de oproeping in vrijwaring (art. 210 Rv) wordt niet als uitzondering in art. 353 Rv genoemd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet of en, zo ja, waarom de wetgever met de oude leer heeft willen breken. De parlementaire geschiedenis zwijgt op dit punt. Zie A.I.M. van Mierlo m.m.v. F.M. Bart, Parl. Gesch. Herziening Burgelijk Procesrecht, 2002, blz. 466/467. In de literatuur en de (lagere) rechtspraak lijkt de opvatting heersend dat de onder het oude recht geldende regel, gelet ook op ratio daarvan, is blijven gelden. Zie wat de literatuur betreft Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, nr. 99; Kluwers Burgelijke Rechtsvordering, losbl., Boek 1, Tweede titel, Tiende afdeling, par. 2, aant. 12 (G. Snijders), en Art. 353, aant. 4 (K.E. Mollema). Aarzelend H.J. Snijders, M. Ynzonides en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 268; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 211. Zie wat de rechtspraak betreft Hof Arnhem 29 juni 2004, NJF 2004, 559. De heersende opvatting lijkt mij juist. Onder het huidige recht geldt de ratio van de regel onverkort. Bovendien kan - zoals G. Snijders t.a.p. opmerkt - aan de nieuwe redactie van art. 353 Rv geen of weinig gewicht worden toegekend, nu niet blijkt dat de wetgever de onder het oude recht geldende regel heeft willen wijzigen met die nieuwe redactie van art. 353 Rv en nu de wetgever met het nieuwe procesrecht uitdrukkelijk het appelprocesrecht niet heeft willen herzien, maar enkel heeft willen aanpassen aan de wijzigingen in de procedure in eerste aanleg.

12. Middel 1 is, zo volgt, naar mijn oordeel ongegrond.

13. Middel 2 faalt reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij met Megatrax is overeengekomen de zaak dadelijk ter kennis te brengen van het hof en het hof niet gehouden was daarnaar ambtshalve onderzoek te doen. De vraag of een zodanige overeenkomst kan afdoen aan de regel dat een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, kan derhalve in het midden blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 14‑12‑2007

Inhoudsindicatie

14 december 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/182HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,

t e g e n

AICHI SALES OFFICE B.V.,

gevestigd te Oosterhout,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Aichi.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aichi heeft bij exploot van 8 september 2005 [eiseres] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] op straffe van een dwangsom te veroordelen de door haar in opdracht van Aichi op een terrein van Aichi aangebrachte Megatrax-verharding te vervangen door een andere deugdelijke terreinverharding die voor het overige beantwoordt aan de eisen van de overeenkomst tussen partijen.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 oktober 2005 de vordering (grotendeels) toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij incidentele memorie heeft [eiseres] gevorderd haar toe te staan Megatrax Benelux B.V. in vrijwaring op te roepen.

Aichi heeft de incidentele vordering bestreden.

Bij arrest van 25 april 2006 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar incidentele vordering, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Aichi is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Voor de in deze zaak vaststaande feiten en het procesverloop in de feitelijke instanties wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1-5.

3.2 In het door het middel bestreden arrest heeft het hof in het incident [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering een derde in vrijwaring te mogen oproepen, met verwijzing van de hoofdzaak naar een in het dictum genoemde datum voor het nemen van een memorie van grieven. Het hof heeft dus een tussenarrest gewezen omdat in het dictum daarvan niet een beslissing is genomen waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt (HR 17 maart 2006, C05/031, NJ 2007, 594). Aangezien het hof niet heeft bepaald dat tussentijds beroep tegen zijn arrest openstaat, moet [eiseres] ingevolge art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk worden verklaard in haar cassatieberoep.

3.3 De Hoge Raad ziet in het belang van de rechtsontwikkeling echter aanleiding nog het volgende te overwegen omtrent het door [eiseres] voorgestelde middel. Dit is gericht tegen de beslissing van het hof in het incident dat het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring te roepen. Het middel faalt omdat deze beslissing juist is. Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv. de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aichi begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.

Beroepschrift 20‑06‑2006

CASSATIE DAGVAARDING

HEDEN, de twintigste juni tweeduizend en zes ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [requirante], statutair gevestigd te [vestigingsplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te 2517 AV 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort 125 ten kantore van Winter & Gonesh Advocaten, van welk kantoor de heer mr. drs. A.J.F. Gonesh door eiseres wordt gesteld tot advocaat om als zodanig voor haar in rechte voor de Hoge Raad der Nederlanden op te treden, alsmede woonplaats kiezende ter civiele griffie van de Hoge Raad der Nederlanden;

Heb ik,

[…]

Aan:

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AICHI SALES OFFICE B.V. gevestigd te Oosterhout, in de vorige appèlinstantie domicilie gekozen hebbende te Breda aan de Liesbosstraat 45 ten kantore van haar advocaat mr. A.A.M. Simons (Koch & Van den Heuvel Advocaten), op de voet van artikel 63 Rv aldaar aan dat kantooradres en die gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes laten aan:

[Mevr. M. de Kroon aldaar werkzaam,]

Aangezegd:

Dat mijn requirante, verder te noemen: ‘[requirante]’ beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, Derde Kamer, d.d. 25 april 2006 tussen mijn requirante als appellante en gerekwireerde als geïntimeerde gewezen onder rolnummer KG C0501736/HE op de incidentele oproeping in vrijwaring in hoger beroep;

Voorts heb ik, deurwaarder, exploiterende en relaterende als voormeld de gerekwireerde voornoemd

Gedagvaard:

Om op vrijdag 30 juni tweeduizend en zes des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer, welke alsdan, en aldaar gehouden wordt in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Teneinde:

Alsdan tegen het bestreden arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 25 april 2006, onder rolnummer KG C0501736/HE tussen partijen gewezen, namens mijn requirante als eiseres in cassatie, te horen aanvoeren de hierna te omschrijven middelen van cassatie.

1. INLEIDING

1.1

Bij dagvaarding van 21 november 2005 heeft Aichi in kort geding [requirante] gedagvaard en de veroordeling van [requirante] gevorderd om de door haar in opdracht van Aichi aangebrachte Megatrax terreinverharding binnen twee maanden te vervangen door een andere terreinverharding die gedurende drie jaar normaal gebruik voldoet aan de in die opdracht geformuleerde eisen, meer in het bijzonder die welke betrekking hebben op een druksterkte die equivalent is aan beton B 65, vloeistofdichtheid, het gebruik der schrankende rupsvoertuigen en vlakheid.

1.2

Voorts heeft Aichi de veroordeling van [requirante] gevorderd tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [requirante] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 80.000,-- met dien verstande verder dat de dwangsommen worden gefixeerd en beperkt tot € 30.000,--, indien [requirante] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan Aichi mededeling doet niet bereid te zijn om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

1.3

De Voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft [requirante] veroordeeld overeenkomstig de vorderingen van Aichi.

1.4

[requirante] heeft bij dagvaarding van 21 november 2005 op nader aan te voeren gronden hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis en daarbij de vernietiging van dit vonnis gevorderd.

1.5

Voorts heeft [requirante] bij incidentele memorie gevorderd om de besloten vennootschap Megatrax Benelux B.V., gevestigd te Rosmalen, in vrijwaring te mogen oproepen.

1.6

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 april 2006, onder rolnummer KG C0501736/HE [requirante] niet ontvankelijk verklaard in haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring.

MIDDELEN VAN CASSATIE:

Schending van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet — inachtneming nietigheid c.q. vernietiging ten gevolge heeft doordat het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft overwogen en op grond van die overwegingen heeft recht gedaan en beslist als in het bestreden arrest is geschied, zulks ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Middel 1

Ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, heeft het Gerechtshof in rechtsoverweging 3.3. van het bestreden arrest overwogen dat het op grond van artikel 210 Rv. mogelijk is om vóór alle weren iemand in vrijwaring op te roepen, echter niet voor het eerst in hoger beroep omdat de waarborg dan een feitelijke instantie zou worden ontnomen.

Toelichting:

De oproeping in appèl is mogelijk in gevolge artikel 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Blijkens dit artikel is titel 2, waaronder derhalve de artikelen 210 en volgende inzake de oproeping in vrijwaring van overeenkomstige toepassing worden verklaard.

Wetsystematisch verzet zich niets er tegen, dat iemand voor het eerst in appèl in vrijwaring wordt opgeroepen. Evenmin blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat de wetgever zich over de vraag heeft geboden of het al dan niet toelaatbaar is dat iemand voor de eerste maal in appél in vrijwaring wordt opgeroepen. De overweging van het Hof dat het ingevolge artikel 210 Rv. niet mogelijk is voor het eerst in appèl iemand vóór alle weren in vrijwaring op te roepen, omdat hem dan een feitelijke instantie wordt ontnomen is van iedere deugdelijke en kenbare motivering ontbloot.

Het gerechtshof heeft dat evenwel nagelaten, maar zich louter beperkt tot de stelling, dat het op grond van artikel 210 Rv niet mogelijk is om in appél iemand voor de eerste maal in vrijwaring op te roepen, omdat hem aan een feitelijke instantie ontnomen wordt.

Middel 2:

Ten onrechte heeft het Gerechtshof in rechtsoverweging 3.3. van het bestreden arrest overwogen dat het op grond van artikel 210 Rv. mogelijk is om vóór alle weren iemand in vrijwaring op te roepen, echter niet voor het eerst in hoger beroep omdat de waarborg dan een feitelijke instantie zou worden ontnomen, in het bijzonder doordat het Gerechtshof heeft nagelaten te onderzoeken of eiseres in het incident en de waarborg al dan niet zijn overeengekomen om de zaak dadelijk ter kennis te brengen van het in hoger beroep bevoegde Gerechtshof.

Toelichting:

De oproeping in appèl is mogelijk in gevolge artikel 353, op basis waarvan titel 2, waaronder derhalve de artikelen 210 en volgende inzake de oproeping in vrijwaring van overeenkomstige toepassing worden verklaard.

Het Gerechtshof heeft ten onrechte overwogen, dat het niet mogelijk is om voor het eerst in hoger beroep iemand in vrijwaring op te roepen. De enkele overweging dat daardoor aan de waarborg een feitelijke instantie ontnomen wordt is onvoldoende nu het Gerechtshof heeft nagelaten te onderzoeken of de betrokken waarborg er al dan niet mee instemde dat haar een instantie ontnomen werd.

Ingevolge artikel 329 Rv. staat het in alle voor hoger beroep bij het Gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van partijen staan partijen vrij om overeen te komen die geschillen bij aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het Gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn. Die overeenkomst is aan geen enkele vorm gebonden.

[requirante] stelt zich op het standpunt dat artikel 329 Rv. inzake prorogatie analoog kan worden toegepast in een vrijwaringprocedure, ook al is de hoofdzaak in eerste aanleg door de rechtbank behandeld. De zaak die in het vrijwaringincident aan de orde is, staat ter vrije bepaling van partijen. De vrijwaringprocedure is daarbij een afzonderlijke procedure. De waarborg wordt geen partij in de hoofdzaak.

Het Gerechtshof heeft dan ook het recht geschonden door niet te onderzoeken of de waarborg, in casu de besloten vennootschap Megatrax B.V., er mee instemde en derhalve met [requirante] op de voet van artikel 329 Rv was overeengekomen om het geding dadelijk ter kennis van het Gerechtshof te brengen om in hoger beroep in vrijwaring te worden opgeroepen, hoewel zij in de procedure in eerste aanleg niet in vrijwaring was opgeroepen.

Uit het bovenstaande volgt dat de uitspraak a quo volgens [requirante] niet in stand kan blijven.

MITSDIEN: het Uw Hoge Raad moge behage op grond van de vorenstaande cassatiemiddelen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 25 april 2006, derde kamer, onder rolnummer KG C0501736/HE, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van verweerder in cassatie in de kosten van alle instanties, althans bij verwijzing, in de kosten van het geding in cassatie;

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [71,32]