HR, 14-12-2007, nr. C06/121HR

Rolnr. C06/121HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 7 september 2007

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen:

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

(hierna: [de notaris])

1. Inleiding

1.1. De (in 2002 gefailleerde) bemiddelaar H.B.S. BV (hierna: H.B.S.) bood in januari 1998 aan [eiser] enige percelen bosgrond aan. [Eiser] (speculerend op waardestijging) heeft het - telefonische - aanbod dadelijk aanvaard, tegen de prijs van ƒ1.608.750.

1.2. Teneinde jegens de toenmalige eigenaar [betrokkene 2] te maskeren dat de door [eiser] betaalde koopsom veel hoger was dan het door [betrokkene 2] aan bemiddelaar H.B.S. genoemde minimumbedrag van f 700.000 (waarbij H.B.S. het meerdere mocht behouden) had H.B.S. - via [A] BV (hierna: [A]) - [verweerster 1] bereid gevonden als koper op te treden tegenover [betrokkene 2] en als verkoper tegenover [eiser].

1.3. Op 20 februari 1998 heeft [eiser] de hem door H.B.S. toegezonden koopakte ondertekend. In deze koopakte worden bij de omschrijving vermeld: de percelen [...] gemeente Budel, sectie [B], nummer [0001]/1, 2, 5, 7.

1.4. Nadat [eiser] de door hem ondertekende koopakte had geretourneerd, heeft een medewerker van H.B.S. het voorblad daarvan vervangen door een ander voorblad dat als perceelnummers vermeldt: [0001]/2, 5, 7. De aldus gewijzigde koopakte is door [verweerster 1] ondertekend.

1.5. Op basis van de gewijzigde koopakte heeft [de notaris] een concept leveringsakte, een nota van afrekening en een schriftelijke volmacht opgesteld en op 6 maart 1998 aan [eiser] gezonden. [Eiser] heeft geen bezwaren gemaakt en heeft de volmacht gegeven. Op 9 maart 1998 is dienovereenkomstig de leveringsakte verleden.

1.6. Nadat hem gebleken was, dat het perceel [0001]/1 niet aan hem was geleverd, heeft [eiser] bij brief van 30 november 2001 gericht aan [verweerster 1] de koopovereenkomst ontbonden en [verweerster 1] gesommeerd om de koopsom aan hem terug te betalen. [Verweerster 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan. Aan [verweerster 1] waren ook slechts de perceelnummers [0001]/2, 5, 7 geleverd.

Daarnaast heeft [eiser] H.B.S., haar directeur [betrokkene 1], [A], haar directeur [betrokkene 3], en [de notaris] aansprakelijk gesteld.

1.7. De zaak tegen H.B.S. is geschorst nadat deze op 9 april 2002 failliet verklaard is.

Het komt mij aannemelijk voor dat [eiser] slachtoffer is geworden van een (in elk geval) door deze BV gemaakte fout (of zelfs begane malversatie; zie 1.4).

1.8. [Eiser] meent dat in samenhang met de verwisseling van het voorblad ook verwijtbaar is gehandeld door [betrokkene 1], [A], [betrokkene 3], [verweerster 1] en [de notaris].

Jegens hen zijn in rechte ook andere verwijten naar voren gebracht.

De vorderingen tegen de hier genoemden zijn in twee instanties afgewezen.

1.9. De cassatieprocedure gaat alleen nog tegen [verweerster 1] en tegen [de notaris].

2. Feiten

2.0. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die ik - met enige verkorting - ontleen aan rov. 2.2.1-2.2.9 van het bestreden arrest.(1)

2.1. [A] belegt en handelt in onroerende zaken, in het bijzonder in percelen bosgrond. H.B.S. bemiddelde bij de verkoop van bosgrond door [A]. H.B.S. is op 9 april 2002 failliet verklaard. De zaak tegen haar is in eerste aanleg geschorst.

[Betrokkene 1] was aanvankelijk alleen werknemer en vanaf 11 juli 2000 (tevens) directeur van H.B.S.

2.2. [Eiser] heeft sedert begin 1997 een aantal malen met bemiddeling van H.B.S. percelen bosgrond gekocht van [A]. De betreffende koopovereenkomsten werden opgesteld door H.B.S. en de levering verliep steeds via [de notaris].

2.3. [A] heeft voorts een aantal percelen bosgrond te Budel verkocht aan een zekere [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] heeft H.B.S. opdracht gegeven te bemiddelen bij de wederverkoop van de door hem van [A] verworven percelen [0001]/2, 5, 7. Bij die opdracht is overeengekomen dat H.B.S. mocht behouden al hetgeen zij voor deze percelen zou kunnen bedingen boven een bedrag van ƒ 700.000.

2.4. In januari 1998 heeft [betrokkene 1] [eiser] telefonisch percelen bosgrond gelegen in de gemeente Budel te koop aangeboden.

Op 20 februari 1998 heeft [eiser] de op de koopovereenkomst betrekking hebbende onderhandse akte (de 'koopakte') ondertekend. Daarin wordt [verweerster 1] als verkoper genoemd. De koopprijs bedraagt ƒ 1.608.750,-. De omschrijving van het object luidt: de percelen met de kadastrale aanduiding gemeente Budel, sectie [B], nummer [0001]/1, 2, 5, 7 met een oppervlakte van ongeveer 9 hectare en 75 are, 'zoals gearceerd is aangegeven op de aan deze akte gehechte situatietekening'. Bij de door [eiser] ondertekende koopakte was een kaartje gevoegd waarop geen van de perceelsvlakken was gearceerd.

2.5. De koopakte bepaalt voorts in art. 5 lid 4: 'verkoper verklaart uitdrukkelijk geen enkele garantie te geven dat het verkochte bosperceel in aanmerking komt voor een eventuele bestemmingswijziging' en in art. 7: 'over- of ondermaat zal aan geen van partijen enig recht verlenen'.

2.6. Teneinde te maskeren dat de koopsom veel hoger was dan het door [betrokkene 2] aan H.B.S. genoemde bedrag, heeft H.B.S. [A] verzocht haar behulpzaam te zijn. [A] heeft haar zakenrelatie [verweerster 1] bereid gevonden als koper op te treden tegenover [betrokkene 2] en als verkoper tegenover [eiser].

2.7. Nadat [eiser] de door hem ondertekende koopakte had geretourneerd, heeft een medewerker van H.B.S. het voorblad daarvan vervangen door een ander voorblad dat als perceelnummers vermeldt: [0001]/2, 5, 7. De aldus gewijzigde koopakte is namens [verweerster 1] ondertekend.

2.8. Een medewerker van [de notaris] heeft op basis van de gewijzigde koopakte een concept leveringsakte, een nota van afrekening en een schriftelijke volmacht opgesteld en op 6 maart 1998 aan [eiser] gezonden.

2.9. Op 9 maart 1998 zijn ten kantore van [de notaris] de leveringsakten verleden met betrekking tot - eerst - de verkoop van [betrokkene 2] aan [verweerster 1] en - daarna - de verkoop van [verweerster 1] aan [eiser]. Zowel [verweerster 1] als [eiser] werden daarbij vertegenwoordigd door een medewerker van [de notaris]. De leveringsakte van [verweerster 1] aan [eiser] vermeldt als omschrijving: 'een perceel bosgrond gelegen te Budel (...) uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer 9 hectare en 75 are, of van een zodanige exacte grootte als deze zal blijken na kadastrale uitmeting van het perceel kadastraal bekend gemeente Budel sectie [B] nr. [0001], zoals gemeld perceelsgedeelte op de aan deze akte gehechte en door comparanten (...) gewaarmerkte tekening bij benadering met arcering is aangeduid'.

2.10. Op 10 maart 1998 heeft H.B.S. een exemplaar van de gewijzigde en thans ook door [verweerster 1] ondertekende koopakte aan [eiser] toegezonden.

2.11. De percelen [0001]/2, 5, 7 zijn daarna op enig moment vernummerd tot gemeente Budel, sectie [B], nummers [0002], [0003] en [0004]. Na opmeting is vastgesteld dat de totale oppervlakte daarvan 7 hectare 99 are en 51 centiare is.

2.12. [Eiser] heeft bij brief van 30 november 2001 gericht aan [verweerster 1] de koopovereenkomst met betrekking tot de percelen [0001]/2, 5, 7 ontbonden en [verweerster 1] gesommeerd om de koopsom aan hem terug te betalen. [Verweerster 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 12 december 2001 heeft [eiser], onder meer en voor zover thans van belang, [verweerster 1] en [de notaris] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij - verkort weergegeven, en voor zover in cassatie van belang - gevorderd:

a. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1], die door [eiser] op 20 februari 1998 is ondertekend, is ontbonden;

b. te verklaren voor recht dat [verweerster 1] en [de notaris] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [eiser], althans toerekenbaar te kort zijn geschoten in hun verplichtingen tegenover [eiser];

c. [verweerster 1] en [de notaris] op grond van de ontbonden koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1], die door [eiser] op 20 februari 1998 is ondertekend, althans op grond van een onrechtmatige daad tegenover [eiser], althans op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van hun verplichtingen tegenover [eiser], hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van een bedrag ter hoogte van ƒ 1.608.750,-, met rente en kosten;

d. [verweerster 1] en [de notaris] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te betalen van ƒ 25.000,- voor kosten van juridische bijstand.

3.2. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door bij de door [A] en H.B.S. bedachte constructie, waarbij [eiser] ernstig is benadeeld, als verkoper op te treden en daaraan zijn medewerking te verlenen. Daarnaast is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, aangezien [verweerster 1] nimmer eigenaar is geweest van perceel 1, waardoor nakoming van de koopovereenkomst blijvend onmogelijk is.

Jegens [de notaris] heeft [eiser] aangevoerd dat [de notaris] heeft nagelaten naar de achtergrond van het grote prijsverschil in de twee leveringsakten te vragen en heeft nagelaten de grootte van de geleverde percelen te controleren. Daarmee heeft [de notaris] de akte van levering niet zorgvuldig opgesteld, geen rekening gehouden met de belangen van [eiser] en voorts niet aan zijn zorgplicht voldaan door mee te werken aan een akte tot levering, waarbij [eiser] aanzienlijk is benadeeld.

3.3. [Verweerster 1] en [de notaris] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4. Na een tussenvonnis in een door [verweerster 1] opgeworpen vrijwaringsincident en na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 19 november 2003 de vorderingen van [eiser] afgewezen.

3.5. [Eiser] heeft tegen laatstgenoemd vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van 23 grieven.

3.6. [Verweerster 1] en [de notaris] hebben de grieven gemotiveerd bestreden.

3.7. Na aktewisseling en pleidooi heeft het hof bij arrest van 8 december 2005 het hoger beroep van [eiser] verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Met betrekking tot de rol van [verweerster 1], respectievelijk [de notaris] heeft het hof overwogen:

'2.6 De grieven IX tot en met XV betreffen het gedeelte van het vonnis dat betrekking heeft op de rol van [verweerster 1] in deze zaak. Ook zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.6.1 Zoals hiervoor al is vastgesteld is [verweerster 1] uitsluitend als partij bij de koopovereenkomst betrokken om tegenover [betrokkene 2] te maskeren dat H.B.S. een aanmerkelijk voordeel verwierf door de verkoop van de aan [betrokkene 2] toebehorende percelen aan [eiser]. Gesteld noch gebleken is dat aan [verweerster 1] iets anders bekend is geworden ten aanzien van de koopovereenkomst dan hetgeen in de ten kantore van H.B.S. - nadien door [verweerster 1] ondertekende - gewijzigde koopakte is opgenomen.

Voorzover het dispuut betreft de vraag of nu wel of niet is overeengekomen dat [verweerster 1] ook perceel [0001]/1 aan [eiser] diende te leveren, is het volgende van belang. Uit niets blijkt dat [verweerster 1] meer bekend is geworden dan de verplichting tot levering van de percelen [0001]/2, 5, 7. Tussen [eiser] en [verweerster 1] is dus geen overeenstemming bereikt over verkoop en levering van perceel [0001]/1. Het standpunt van [eiser] dat [verweerster 1] ook perceel [0001]/1 aan hem diende te leveren, is daarom niet houdbaar.

2.6.2 Uit niets blijkt ook dat de door [eiser] genoemde garanties die [betrokkene 1] zou hebben gegeven, [verweerster 1] betroffen, zodat reeds daarom niet gezegd kan worden dat [verweerster 1] jegens [eiser] tekort is geschoten door deze garanties niet gestand te doen. Daarbij verdient nog opmerking dat eveneens uit niets blijkt dat [eiser] jegens [verweerster 1] aanspraak heeft gemaakt op de nakoming van deze - nog steeds slechts veronderstellenderwijs aangenomen - garanties.

2.6.3 [eiser] klaagt er verder over dat aan hem 9.75 ha bosgrond is verkocht, op basis waarvan ook de koopprijs is berekend, maar dat na opmeting is gebleken dat hem slechts 7.99.51 ha is geleverd.

Die klacht is juist en aangenomen kan worden dat art. 7 van de koopovereenkomst waarin is opgenomen dat ondermaat geen van partijen enig recht kan verlenen, een vordering tot gedeeltelijke terugbetaling van een deel van de koopprijs gebaseerd op een zo aanmerkelijk verschil in oppervlakte niet zou kunnen verhinderen. Deze ondermaat rechtvaardigt echter niet een volledige ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de na opmeting gebleken oppervlakte in de plaats treedt van de in de koopovereenkomst genoemde oppervlakte van de percelen [0001]/2, 5 en 7, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de onder 2.2.6 aangehaalde zinsnede uit de leveringsakte.

In zijn toelichting op grief XV rept [eiser] weliswaar van terugbetaling van ten minste een bedrag van ƒ 700.480,-, maar nu hij terzake niet een duidelijk petitum heeft geformuleerd, kan dit of een ander bedrag gebaseerd op herberekening van de koopprijs niet worden toegewezen.

2.6.4 Zulks geldt ook ten aanzien van de stelling van [eiser] dat de koopovereenkomst moet worden ontbonden ten aanzien van perceel [0001]/1. Daarbij is allereerst van belang dat perceel [0001]/1 geen deel uitmaakte van de overeenkomst zoals die tussen [eiser] en [verweerster 1] tot stand is gekomen. Bovendien valt een zodanige partiële buitengerechtelijke ontbinding niet te lezen in de brief aan [verweerster 1] van 30 november 2001 en [eiser] heeft evenmin een vordering als bedoeld in art. 6:267 lid 2 BW geformuleerd.

2.6.5 [Eiser] voert nog aan dat de overeenkomst niet alleen is ontbonden op grond van wanprestatie, maar ook op grond van dwaling, misleiding dan wel bedrog. Hij heeft echter verzuimd feiten of omstandigheden te stellen die een en ander in zijn verhouding tot [verweerster 1] genoegzaam onderbouwen, zodat ook dit betoog niet doeltreffend is. Zonder meer - welk meerdere is gesteld noch gebleken - kan immers niet worden aanvaard dat al hetgeen [eiser] [betrokkene 1] en/of H.B.S. verwijt aan [verweerster 1] kan worden toegerekend, in aanmerking genomen dat H.B.S. als bemiddelaar optrad aan de zijde van [betrokkene 2] en niet namens [verweerster 1]. Ook in zoverre is het oordeel van de rechtbank dus juist.

2.6.6 In het midden kan blijven of de wijze waarop [verweerster 1] in deze zaak als "stroman" is opgetreden onrechtmatig is, aangezien niet kan worden gezegd dat de norm die zij daardoor zou hebben overtreden strekt ter bescherming van [eiser], zodat ook de vordering van [eiser] tegen [verweerster 1] - voorzover op onrechtmatige daad gebaseerd - ongegrond is.

2.6.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat de tegen [verweerster 1] gerichte grieven niet kunnen slagen, zodat zij verder geen bespreking behoeven.

2.7 De grieven XVI tot en met XXI hebben betrekking op het vonnis voorzover tegen [de notaris] gewezen. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.7.1 Allereerst is van belang dat uit niets blijkt dat H.B.S. op het kantoor van [de notaris] een andere koopakte heeft aangeleverd dan die met het gewijzigde voorblad. Op basis daarvan is onder meer een concept leveringsakte opgesteld en aan [eiser] toegezonden. Volgens [de notaris] was daarbij een tekening gevoegd zoals in de leveringsakte vermeld. [Eiser] bestrijdt dat.

2.7.2 [Eiser] heeft hetgeen [de notaris] hem bij brief van 6 maart 1998 heeft toegezonden klaarblijkelijk, anders dan van hem mocht worden verwacht, onvoldoende gecontroleerd. Indien de tekening wel was bijgevoegd, zoals [de notaris] stelt, had [eiser] aan de hand daarvan kunnen zien dat perceel [0001]/1 niet aan hem zou worden geleverd. Indien de tekening ontbrak, zoals [eiser] stelt, had het op zijn weg gelegen [de notaris] daarop opmerkzaam te maken, zodat deze dit verzuim had kunnen herstellen. Nu de omstandigheid dat [eiser] niet heeft opgemerkt dat perceel [0001]/1 niet aan hem zou worden geleverd in zoverre hoe dan ook voor zijn rekening komt, kan een onderzoek naar de vraag of de tekening nu wel of niet bij de brief van 6 maart 1998 was bijgevoegd, achterwege blijven.

Aangezien hetgeen [de notaris] in de leveringsakte had opgenomen overeenstemde met de hem ter beschikking gestelde koopakte, en er bovendien in de leveringsakte melding van werd gemaakt dat opmeting van de percelen nog diende plaats te vinden, kan het verwijt van [eiser], dat er kennelijk op neer komt dat een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam notaris in dit geval zorg had gedragen voor opmeting van de percelen alvorens de leveringsakte te passeren, geen stand houden.

2.7.3 Het meest verstrekkende verwijt dat [eiser] ook in hoger beroep [de notaris] maakt is dat deze zijn ministerie had behoren te weigeren ten einde [eiser] te beschermen tegen de malafide praktijken van H.B.S.

Voorzover [eiser] er daarbij vanuit gaat dat [de notaris] hem had behoren te waarschuwen voor het risico van de aankoop van perceel [0001]/1, is van belang dat uit niets blijkt dat [de notaris] er op enigerlei wijze van op de hoogte was of kon zijn dat bedoeld perceel was vermeld in de door [eiser] ondertekende koopakte, nu dit niet was vermeld in de aan hem gezonden stukken op basis waarvan de leveringsakte is opgesteld.

2.7.4 Verder voert [eiser] aan dat [de notaris] (i) zich bewust was van de "gouden bergen" praktijken van H.B.S. en [A], (ii) op de hoogte was van het concept en de rol van H.B.S. en [A] daarin, (iii) bekend was met de aanmerkelijke verschillen tussen de werkelijke waarde en de verkoopprijs van bosgrond, (iv) er van op de hoogte was dat de kopers steeds particulieren waren die niet werden bijgestaan door een zelfstandig adviseur, en (v) zich ervan bewust was dat van enige bestemmingswijziging zelden of nooit sprake was geweest. Dat alles noopte [de notaris] om met extra zorgvuldigheid de belangen van [eiser] te dienen.

2.7.5 Op zich is juist dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van de beide in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken. Dat kan onder omstandigheden meebrengen dat de notaris bij ieder van partijen informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet. In aanmerking nemend de aard van de onderhavige transactie en de daarmee in zeer korte tijd te behalen winsten, had [de notaris] in dit geval in beginsel niet alleen bij [verweerster 1] of H.B.S. moeten informeren - zoals hij stelt te hebben gedaan - naar de aard van de transactie, maar ook bij [eiser] moeten informeren wat hem daarmee voor ogen stond. Dat laatste is in dit geval niet geschied, doch nu [de notaris] ermee bekend was dat [eiser] meer van dit soort transacties was aangegaan, en aangenomen mag worden op grond van de eigen stellingen van [eiser], dat deze niets anders zou hebben gezegd dan dat hij hoopte zelf door doorverkoop van deze percelen bosgrond een speculatiewinst te behalen, kan niet worden gezegd dat de omstandigheid dat [de notaris] niet aan zijn plicht ter zake heeft voldaan, kan hebben bijgedragen aan de door [eiser] gestelde schade.

2.7.6 Dat [de notaris] op de hoogte zou zijn geweest van malafide praktijken van H.B.S. is door [eiser] wel gesteld, maar ongenoegzaam feitelijk onderbouwd. De enkele omstandigheid dat het Tv-programma NOVA terzake informatie bij [de notaris] heeft ingewonnen, is als onderbouwing daarvan onvoldoende. De omstandigheid dat ook andere kopers van percelen bosgrond de mening van [eiser] delen, draagt evenmin bij aan een deugdelijke onderbouwing van [eiser]' stelling terzake.

2.7.7 Nu niet kan worden gezegd dat [de notaris] ervan op de hoogte was dat perceel [0001]/1 was vermeld in de door [eiser] ondertekende koopakte, evenmin kan worden gezegd dat [de notaris] in dit geval niet heeft gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht, en [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen komen vast te staan dat [de notaris] op de hoogte was van door [eiser] gestelde malafide praktijken van H.B.S., kunnen ook de tegen het vonnis gerichte grieven voorzover dit betrekking heeft op [de notaris], niet slagen.'

3.8. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 1] en [de notaris] hebben beide geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft vervolgens gerepliceerd en [de notaris] heeft gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: cassatieberoep tegen [verweerster 1]

4.1. Onderdeel 1.2 - onderdeel 1.1 bevat geen klacht - keert zich tegen rov. 2.2.3 en 2.2.4 en klaagt dat, voor zover het hof in die overwegingen het oordeel heeft neergelegd dat in het daar bedoelde telefoongesprek een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot alleen de percelen [0001]/2, 5 en 7, dat oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen evenals in het licht van [eiser]' stellingen dat het bij de aankoop hem nu juist om perceel 1 te doen was en dat dat perceel eerder te koop stond en aan hem te koop is aangeboden.

4.2. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en faalt mitsdien. In rov. 2.2.3 heeft het hof (inderdaad) overwogen dat [betrokkene 2] aan H.B.S. de opdracht heeft gegeven te bemiddelen bij de wederverkoop van de percelen [0001]/2, 5 en 7. In rov. 2.2.4 overweegt het hof (slechts) dat [betrokkene 1] [eiser] telefonisch heeft benaderd voor de koop van percelen bosgrond en dat vervolgens na aanvaarding door [eiser] van de te koop aangeboden percelen een overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof laat daarbij in het midden om welke percelen het gaat, maar overweegt daarbij niet dat alleen de percelen [0001]/2, 5 en 7 onderwerp van de overeenkomst zijn geweest. Uit de vervolgoverweging in rov. 2.2.4, waar het hof de omschrijving van het object in de onderhandse akte weergeeft, blijkt dat het hof in rov. 2.2.4 mede het oog heeft gehad op het perceel [0001]/1.

4.3. Terzijde merk ik nog op dat de bestreden overwegingen 2.2.3 en 2.2.4 onderdeel uitmaken van de vaststaande feiten, die het hof uit het vonnis van de rechtbank van 19 november 2003 heeft overgenomen en waarover, aldus het hof in rov. 2.1, geen geschil bestaat. Tegen de feitenvaststelling van de rechtbank is door [eiser] in hoger beroep ook geen grief gericht, zodat het hof zonder nadere motivering van deze feitelijke vaststelling mocht uitgaan.

4.4. Onderdeel 1.3 klaagt erover dat het hof kennelijk van oordeel is dat tussen [eiser] en [verweerster 1] een koopovereenkomst tot stand is gekomen waaruit voor [verweerster 1] alleen een leveringsverplichting voortvloeide ten aanzien van de percelen 2, 5 en 7. Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, voor zover het dat oordeel heeft gebaseerd op de telefoongesprekken tussen [eiser] en H.B.S./[betrokkene 1]. Voor zover het oordeel is gebaseerd op nadien voorgevallen omstandigheden, kunnen de feiten het oordeel van het hof evenmin dragen en getuigt 's hofs arrest van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.

4.5. De motiveringsklacht van dit onderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de telefoongesprekken tussen [eiser] en H.B.S./[betrokkene 1], maar op de vervanging van het voorblad van de koopakte. Door de verwisseling van het voorblad van de door [eiser] getekende koopakte door H.B.S., zoals door het hof als vaststaand feit is vastgesteld (rov. 2.2.5), is een discrepantie ontstaan tussen de door [eiser] als koper getekende koopakte en de door [verweerster 1] als verkoper getekende koopakte, met als gevolg dat de beide ondertekende overeenkomsten niet op elkaar aansluiten. Ten aanzien van [eiser] heeft het hof vastgesteld (rov. 2.2.4) dat [eiser] een koopakte heeft ondertekend met betrekking tot de percelen [0001]/1, 2, 5 en 7. Jegens [verweerster 1] heeft het hof vastgesteld dat zij de gewijzigde koopakte heeft ondertekend en dus als verkoper optrad voor de percelen [0001]/2, 5 en 7 (rov. 2.2.5), op basis waarvan de notaris vervolgens de leveringsakte heeft opgemaakt. Dat het hof in rov. 2.6.1 e.v. tot het oordeel komt dat tussen [eiser] en [verweerster 1] geen overeenstemming is bereikt over verkoop en levering van perceel [0001]/1 en dat dat perceel geen deel uitmaakte van de overeenkomst zoals die (uiteindelijk) tot stand is gekomen, en daaraan voorafgaand, dat [verweerster 1] niet meer bekend is geworden dan dat hij de verplichting had tot levering van de percelen [0001]/2, 5 en 7 (rov. 2.6.1 en 2.6.4) vloeit voort uit de door de rechtbank en hof vastgestelde feiten en is dus op zichzelf niet onbegrijpelijk.

Iets anders is, of het hof niet tot het oordeel had kunnen/moeten komen dat door manipulatie van een derde twee verschillende overeenkomsten zijn getekend, waardoor tussen de beide contractanten geen wilsovereenstemming bestaat en derhalve door het ontbreken van die wilsovereenstemming geen op elkaar aansluitende overeenkomst tot stand is gekomen. Dat oordeel zou ertoe leiden dat [eiser] de koopsom (die in de 'tweede' overeenkomst ongewijzigd is gebleven) onverschuldigd heeft betaald (vgl. onderdelen 1.4 en 1.5 hierna). Deze observatie biedt [eiser] evenwel geen soelaas, aangezien zijn vordering er niet een is uit onverschuldigde betaling, maar strekt tot gerechtelijke vaststelling van de ontbinding van de door hem gestelde overeenkomst, die hij heeft getekend, op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming doordat een van de percelen niet aan hem geleverd is, met schadevergoeding.

De niet nader uitgewerkte rechtsklacht van het onderdeel behoeft in het licht van het vorenstaande geen nadere bespreking.

4.6. Volgens onderdeel 1.4 ziet het hof over het hoofd dat de wilsuiting van [eiser] was gericht op de aankoop van vier percelen (1, 2, 5 en 7) en de wilsuiting van [verweerster 1] op de verkoop van slechts drie percelen (2, 5 en 7), waaruit onomstotelijk volgt dat de beide wilsuitingen inhoudelijk niet met elkaar overeenstemmen en derhalve terzake geen overeenkomst tot stand is gekomen. Tegen die achtergrond wordt het hof verweten van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan, maar in elk geval zijn arrest van een onvoldoende motivering te hebben voorzien door te oordelen dat tussen [eiser] en [verweerster 1] wel een koopovereenkomst tot stand is gekomen, maar een die [verweerster 1] niet verplichtte tot levering van (ook) perceel 1.

4.7. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 1.5 dat 's hofs oordeel, dat wél een koopovereenkomst met betrekking tot de percelen 2, 5 en 7 tot stand is gekomen, nadere motivering behoeft, omdat niet blijkt waarom het hof ten nadele van [eiser] en ten voordele van [verweerster 1] heeft aangenomen dat [eiser] genoegen had te nemen met de levering van drie percelen in plaats van de vier die hij meende te hebben gekocht.

4.8. Het hof heeft geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerster 1] geen overeenstemming is bereikt over verkoop en levering van perceel [0001]/1 (rov. 2.6.1) en dat dit perceel geen deel uitmaakte van de overeenkomst zoals die tussen [eiser] en [verweerster 1] tot stand is gekomen (rov. 2.6.4). Dit oordeel heeft het hof afgeleid uit de door hem vastgestelde feiten, maar, zoals hiervoor uiteengezet, is het kwestieus of het hof dat daaruit had kunnen/moeten afleiden. [Eiser] heeft in de hem voorgelegde koopakte immers vier percelen aangeboden gekregen en aanvaard met als gevolg: een daarop gerichte wilsverklaring, die echter nog wel moest worden geaccordeerd door de verkoper. In de koopakte, die de verkoper ter ondertekening voorgelegd heeft gekregen, ging het om drie percelen, welk aanbod blijkens de ondertekening door de koper voor zover kenbaar voor de verkoper kennelijk was aanvaard.

4.9. Dat het hof intussen tot zijn bestreden overwegingen is gekomen en ten voordele van [verweerster 1] heeft geoordeeld dat (slechts) een overeenkomst met betrekking tot drie percelen tot stand is gekomen, vloeit niet alleen voort uit de boven geschetste feitelijke gang van zaken maar óók uit de positie die [eiser] in deze procedure heeft gekozen. De vordering van [eiser] jegens [verweerster 1] strekt tot een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen hem en [verweerster 1] is ontbonden, hetgeen impliceert dat ook volgens [eiser] wel een koopovereenkomst tot stand is gekomen, evenwel ten aanzien van vier percelen, waaronder perceel 1. Aan deze ontbinding heeft [eiser] ten grondslag gelegd, althans mede gevorderd voor recht te verklaren, dat [verweerster 1] jegens [eiser] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door perceel 1 niet mee te leveren. De stellingen van [eiser] (en zijn vorderingen) in de feitelijke instanties zijn derhalve daarop geënt dat wel een overeenkomst tot stand is gekomen, welke door [verweerster 1] niet naar behoren is nagekomen en die partijen thans tot ongedaanmakingsverplichtingen over en weer verplicht(3). Het thans ingenomen standpunt dat het hof uit het oog heeft verloren dat de wilsuitingen van [eiser] en [verweerster 1] niet met elkaar overeenstemmen, waardoor niet kan worden gesproken van een op elkaar aansluitend 'aanbod en aanvaarding' en derhalve geen overeenkomst tot stand is gekomen, is op zichzelf alleszins verdedigbaar, maar valt niet te rijmen met de stellingen en de vordering met betrekking tot ontbinding plus schadevergoeding, waarover het hof had te oordelen.

4.10. De klacht verwijst nog naar rov. 5.9 van het vonnis van de rechtbank van 19 november 2003, waarin de rechtbank, mogelijk in navolging van de stellingen van [eiser] bij conclusie van repliek onder nrs. 4.1 en 4.2, heeft overwogen dat zij de vordering van [eiser] aldus heeft verstaan dat deze is gegrond op het ontbreken van wilsovereenstemming vanwege het wel of niet inbegrepen zijn van perceel 1 (welke zienswijze [eiser] in hoger beroep in zijn MvG onder nr. 13.2 heeft bevestigd). Het ontbreken van wilsovereenstemming, dat de rechtbank overigens vervolgens niet aannemelijk heeft geacht (rov. 5.10), kan echter niet tot de gevolgtrekking leiden dat aan de zijde van [verweerster 1] sprake is van een toerekenbare tekortkoming, die ontbinding rechtvaardigt. Het door [eiser] bij CvR onder nr. 4.2 aangevoerde, dat voor zover sprake is van een (gedeeltelijke) overeenkomst, deze op onregelmatige wijze tot stand is gekomen door aan [verweerster 1] toe te rekenen bedrog, althans onder invloed van dwaling van [eiser], vormt een aanloop voor het betoog dat sprake is van gepleegd bedrog of een voor [eiser] onjuiste voorstelling van zaken. Voor toewijzing van de vordering op een van deze gronden heeft het hof geen aanleiding gezien (zie rov. 2.6.5). In hoger beroep (MvG nr. 13.2) heeft [eiser] nog aangevoerd dat uit zijn stelling dat het verwerven van perceel 1 voor hem essentieel was dwingend volgt dat er dus wel sprake was van het ontbreken van wilsovereenstemming dan wel dwaling. [Eiser] heeft echter verzuimd zijn vorderingen daaraan aan te passen.

4.11. In hoger beroep is [eiser] daarentegen de nadruk blijven leggen op het vaststaande feit dat perceel 1 niet is geleverd, waardoor sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweerster 1] (zie bijv. MvG nrs. 16.2-16.4). Door deze stellingname heeft het hof de stellingen van [eiser] aldus uitgelegd dat tussen [eiser] en [verweerster 1] wel een koopovereenkomst tot stand is gekomen, die echter niet deugdelijk is nagekomen door [verweerster 1], terwijl naar het oordeel van het hof [verweerster 1] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, nu [verweerster 1] door de toezending van de door [eiser] getekende, maar ondertussen gewijzigde koopakte niet meer wist dan dat zij de verplichting op zich had genomen tot levering van drie percelen. Aldus kan m.i. niet gezegd worden dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, of dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te oordelen dat wel een koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1] tot stand is gekomen, doch niet met betrekking tot perceel 1.

Op het vorenstaande stuiten de onderdelen 1.4 en 1.5 af.

4.12. Onderdeel 1.6 klaagt dat indien het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat [eiser] genoegen heeft moeten nemen met de levering van drie in plaats van vier percelen, omdat het (vierde) perceel 1 niet essentieel was of om andere redenen, het hof nader had moeten ingaan op de door [eiser] daartegen gerichte grief XIV en/of op zijn stelling dat het hem nu juist om de verwerving van vier percelen, waaronder in het bijzonder perceel 1, te doen was en op de stelling dat wanneer iemand overgaat tot de koop van vier percelen, hij ook de bedoeling heeft om vier percelen, en dus niet minder dan dat, te verwerven.

4.13. Uit de in het onderdeel vermelde vindplaatsen blijkt genoegzaam dat [eiser] herhaaldelijk heeft gesteld dat het hem bij de totstandkoming van de overeenkomst juist om perceel 1 te doen was, dat het verwerven van perceel 1 vanwege zijn ligging naast de bebouwde kom voor hem essentieel was en dat hij zonder perceel 1 nooit tot de aankoop van de andere percelen bosgrond zou zijn overgegaan. Ook heeft [eiser] het (nauwelijks voor betwisting vatbare) standpunt ingenomen dat wanneer men tot aankoop van vier percelen bosgrond overgaat, men ook de bedoeling heeft om die vier en niet minder percelen te verwerven.

4.14. De crux in deze procedure, althans thans in cassatie, zit evenwel niet in de vraag of het verwerven van perceel 1 al dan niet essentieel is geweest voor [eiser], maar in de omstandigheid dat door de verwisseling van het voorblad van de koopakte [eiser], als koper, en [verweerster 1], als tussengeschoven verkoper, niet van elkaar hebben geweten dat de tussen hen tot stand gekomen transactie niet aansloot op hetgeen [eiser] wilde verwerven en [verweerster 1] (door de verkoop van de percelen van [betrokkene 2]) zou gaan leveren. De vraag of tussen partijen nu wel of niet is overeengekomen dat ook perceel 1 aan [eiser] geleverd diende te worden, heeft het hof in rov. 2.6.1 aldus beantwoord dat het het hof niet is gebleken dat [verweerster 1] meer bekend is geworden dan de verplichting tot levering van de percelen 2, 5 en 7 en dat tussen [eiser] en [verweerster 1] - noodzakelijkerwijs als gevolg van het nieuwe voorblad dat aan [verweerster 1] ter ondertekening is toegezonden - geen overeenstemming is bereikt over verkoop en levering van perceel 1. Het standpunt van [eiser] dat [verweerster 1] ook perceel 1 - al dan niet het essentiële grondvlak voor [eiser] - aan hem diende te leveren, stuit volgens het hof dus af op de onwetendheid van [verweerster 1] met betrekking tot de levering van ook dat perceel en de discrepantie tussen hetgeen [eiser] dacht te hebben verworven en hetgeen [verweerster 1] heeft geleverd. Door zijn oordeel daarop te baseren behoefde het hof niet toe te komen aan de stellingen van [eiser] omtrent het voor hem essentiële grondvlak perceel 1 en kon het hof deze in het midden laten.

4.15. Volgens onderdeel 1.7 had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren en geeft het hof bovendien blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof van oordeel is dat nadere wilsovereenstemming tussen [eiser] en [verweerster 1] terzake de koop en verkoop van uitsluitend de percelen 2, 5 en 7 zou volgen uit de levering van alleen die drie percelen, terwijl in de leveringsakte de oorspronkelijk overeengekomen koopprijs was uitgedrukt. De leveringshandeling impliceert immers niet dat een dienovereenkomstige obligatoire overeenkomst is gesloten, maar ontbeert juist geldigheid respectievelijk rechtsgevolg indien daaraan geen geldige obligatoire overeenkomst ten grondslag ligt.

4.16. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien in het bestreden arrest niet valt te lezen dat een nadere wilsovereenstemming met betrekking tot de percelen 2, 5 en 7 zou volgen uit de nadien verrichte levering van die drie percelen. Zoals bij de behandeling van de eerdere onderdelen al bleek, is het hof uitgegaan van een overeenkomt tussen [eiser] en [verweerster 1] op basis van [eiser]' eigen stellingen waarbij [eiser] zich beroepen heeft op ontbinding van de (dus: gesloten) overeenkomst, en daarbij aansluitende vorderingen heeft geformuleerd. Zoals onder 4.9 is opgemerkt, is het thans ingenomen standpunt dat de wilsuitingen van [eiser] en [verweerster 1] niet met elkaar overeenstemmen, waardoor geen overeenkomst tot stand is gekomen, op zichzelf alleszins verdedigbaar, maar niet te rijmen met de stellingen en de vorderingen met betrekking tot ontbinding plus schadevergoeding.

4.17. Onderdeel 1.8 zoekt de obligatoire overeenkomst met betrekking tot uitsluitend de percelen 2, 5 en 7 in de leveringsakte en klaagt dat voorzover het hof aldus heeft geoordeeld, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet aangeeft waaruit het dit afleidt, terwijl de leveringsakte daarvoor ook geen aanknopingspunten biedt. Voorts wordt geklaagd dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [eiser], dat hij uitsluitend een koopovereenkomst wilde sluiten inclusief perceel 1, 's hofs oordeel in die zin nadere motivering verdient.

4.18. Dit onderdeel moet falen om vergelijkbare redenen als die waarom de vorige onderdelen zijn gestrand. In het bestreden arrest valt immers evenmin te lezen dat het hof zou hebben geoordeeld dat in de leveringsakte alsnog een obligatoire overeenkomst met betrekking tot de percelen 2, 5 en 7 besloten ligt, zodat ook dit onderdeel feitelijke grondslag mist, terwijl het al dan niet ook verwerven van perceel 1 niet meer de kern van de procedure vormt (vgl. 4.14).

4.19. Volgens onderdeel 1.9 heeft het hof, voor zover het aan de leveringsakte bewijs ontleent terzake van een koopovereenkomst betreffende uitsluitend de percelen 2, 5 en 7, miskend dat tot de vaststaande feiten behoort dat [eiser] bij het tekenen van de obligatoire overeenkomst, waarop de levering was gebaseerd, dacht alle vier de percelen te hebben gekocht. Het hof had [eiser] bovendien alsdan tot tegenbewijs had moeten toelaten, waarbij wordt opgemerkt dat het hof heeft miskend dat [eiser] zijn stellingen te bewijzen heeft aangeboden en dat in het kader van de toelating tot tegenbewijs niet meer van hem kan worden verlangd.

4.20. Ook bij deze klacht geldt dat het hof de koopovereenkomst met betrekking tot de percelen 2, 5 en 7 niet heeft afgeleid uit de leveringsakte en daaraan dus ook geen bewijs heeft ontleend. De klacht mist dus feitelijke grondslag. Het hof heeft ook niet miskend dat [eiser] een koopakte heeft getekend met betrekking tot de percelen [0001]/1, 2, 5 en 7. De koopakte die door [verweerster 1] is getekend, betrof echter alleen de percelen [0001]/2, 5 en 7, waardoor naar het oordeel van het hof perceel 1 geen onderdeel van de overeenkomst bleek uit te maken, waarop vervolgens de leveringsakte is gebaseerd. Nu het hof niet aan bewijs is toegekomen, bestond voor het hof ook geen aanleiding om [eiser] tot tegenbewijs toe te laten.

4.21. Onderdeel 1.10 richt zich tegen rov. 2.6.3, waarin het hof heeft overwogen dat 'deze ondermaat [...] echter niet een volledige ontbinding van de koopovereenkomst [rechtvaardigt], omdat de na opmeting gebleken oppervlakte in de plaats treedt van de in de koopovereenkomst genoemde oppervlakte van de percelen [0001]/2, 5 en 7, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de onder 2.2.6 aangehaalde zinsnede uit de leveringsakte.' De door het hof eerder aangehaalde zinsnede uit de leveringsakte luidt: 'een perceel bosgrond te Budel (...) uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer 9 hectare en 75 are, of van een zodanige exacte grootte als deze zal blijken na kadastrale uitmeting van het perceel kadastraal bekend gemeente Budel sectie [B] nr. [0001], zoals gemeld perceelsgedeelte op de aan deze akte gehechte en door comparanten (...) gewaarmerkte tekening bij benadering met arcering is aangeduid'.(4)

Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de betreffende bepaling uit de leveringsakte uit haar aard de betekenis heeft dat het geleverde geacht wordt overeen te stemmen met het daaromtrent in de leveringsakte bepaalde, doch niet dat de tussen partijen gesloten obligatoire overeenkomst geacht wordt dezelfde inhoud te hebben, c.q. dat partijen aldus nader zijn overeengekomen of dat zulks geacht wordt bewezen te zijn. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan vergt zijn oordeel op zijn minst nadere motivering op overeenkomstige gronden als in de onderdelen 1.5 t/m 1.9 aangegeven.

4.22. Voor zover onderdeel 1.10 voortbouwt op de onderdelen 1.5 t/m 1.9, deelt het het lot daarvan.

Overigens kan ook deze klacht met betrekking tot het ontbreken van perceel 1 niet slagen, aangezien door het oordeel van het hof dat dat perceel geen deel uitmaakt van de overeenkomst, geen plaats is voor ontbinding van de overeenkomst aangaande dat perceel. Het hof heeft aangenomen dat de tussen partijen gesloten obligatoire overeenkomst slechts betrekking heeft op de percelen [0001]/2, 5 en 7. De leveringsakte is op grond van die overeenkomst opgesteld en bevat onder meer de betreffende bepaling omtrent de grootte van het perceel zoals dat na kadastrale uitmeting zal blijken. Het hof heeft op basis van die bepaling geoordeeld dat de gebleken grootte van de percelen - volgens het hof, blijkens zijn overweging die voorafgaat aan de hier bestreden overweging, wel 'een zo aanmerkelijk verschil in oppervlakte' - een volledige ontbinding van de koopovereenkomst echter niet rechtvaardigt, omdat het verschil in oppervlakte naar het kennelijke oordeel van het hof ook weer niet een zodanige tekortkoming betreft(5). Het oordeel dat een volledige ontbinding van de koopovereenkomst niet op zijn plaats is vanwege de geleverde oppervlakte die in de plaats treedt van de afgesproken oppervlakte, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Het is evenmin onbegrijpelijk.

4.23. Onderdeel 1.11 keert zich tegen de slotzin in rov. 2.6.3, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] weliswaar heeft gerept over terugbetaling van ten minste een bedrag van ƒ 700.480,-, maar dat 'hij terzake niet een duidelijk petitum heeft geformuleerd', waardoor dit of een ander bedrag gebaseerd op herberekening van de koopprijs niet kan worden toegewezen. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het te hoge eisen stelt aan de inrichting van een (subsidiaire) vordering in hoger beroep. Daarbij wijst [eiser] op nr. 17.2 van zijn MvG, waarin hij heeft gevorderd dat wanneer wanprestatie dan wel dwaling of misleiding niet een gehele ontbinding rechtvaardigt, de overeenkomst partieel dient te worden ontbonden ten aanzien van perceel 1, waarbij hij heeft aangetekend dat de prijs die hij daarvoor heeft betaald ƒ 700.480,- bedraagt. [Verweerster 1] zou gehouden zijn om tenminste dit bedrag te voldoen, voor zover er geen sprake is van een gehele ontbinding.

4.24. De vraag of al dan niet een duidelijk petitum is geformuleerd, dat toewijzing van de vorderingen rechtvaardigt, berust op de uitleg van de gedingstukken, die in verband met de feitelijke aard ervan niet op juistheid kan worden getoetst. In het onderdeel valt m.i. intussen een klacht te lezen die betrekking heeft op het leerstuk van 'toewijzing van het mindere terwijl het meerdere is gevorderd'. Kern van dit jurisprudentiële leerstuk is dat in een geval waarin uit hoofde van een overeenkomst van geldlening een zeker bedrag wordt gevorderd, de rechter ervan dient uit te gaan dat in hetgeen op grondslag van de overeenkomst gevorderd is - in verband met de mogelijkheid dat de vordering niet voor volledige toewijzing vatbaar zal blijken - een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, voor zover ook deze vordering redelijkerwijs op die grondslag kan worden gebaseerd(6).

4.25. Dit leerstuk is niet beperkt tot vorderingen tot schadevergoeding en andere geldvorderingen, maar is ook daarbuiten van toepassing. In een geval waarin een gevorderde voorziening ter voorkoming van burengerucht als te vergaand niet kon worden toegewezen, lag naar het oordeel van de Hoge Raad een minder verstrekkende voorziening wel in de rede(7). In een ander geval stond het het hof vrij de verklaring voor recht dat terugvordering van bepaalde bedragen onrechtmatig is niet voor toewijzing vatbaar te achten, maar wel het daarin begrepen mindere: een verklaring voor recht dat het recht tot terugvordering was verwerkt(8). In beginsel zal ook de algehele ontbinding als het meerdere de gedeeltelijke ontbinding als het mindere omvatten(9).

4.26. Indien het gevorderde meerdere niet toewijsbaar is, is het mindere echter niet altijd ook voor toewijzing vatbaar. Brunner heeft in zijn noot onder HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 de voorwaarden waaronder het mindere kan worden toegewezen als het meerdere niet toewijsbaar is op een rij gezet. Ten eerste moet de feitelijke grondslag voor het meerdere en het mindere dezelfde zijn. Daarnaast moet de eiser, bij verschillende rechtsgronden voor het meerdere en het mindere, de weg voor ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden ex art. 24 Rv niet hebben afgesloten door een beperking in de rechtsgronden aan te brengen, aldus dat slechts op de gestelde rechtsgrond wordt gevorderd. Voorts moet de eiser toewijzing van het mindere hebben gewild, indien het meerdere niet toewijsbaar is en ten slotte moet de wederpartij de vordering van de eiser ook zo hebben verstaan of redelijkerwijs hebben begrepen.

4.27. Naar mijn mening klaagt het onderdeel op zichzelf terecht erover dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de inrichting van de subsidiaire vordering in hoger beroep en dat het hof zich niet heeft gebogen over de vraag óf in de vordering tot gehele ontbinding niettemin een vordering tot slechts een gedeeltelijke ontbinding besloten lag.

Echter, de gedeeltelijke ontbinding die [eiser] subsidiair heeft gevorderd (zie o.m. nr. 17.2 van zijn MvG) betreft uitdrukkelijk perceel 1, waarvan het hof in het bestreden arrest nu juist heeft overwogen dat dat perceel geen deel uitmaakt van de overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1]. Daardoor behoort partiële ontbinding met betrekking tot nu juist dat perceel niet tot de mogelijkheden.

Ook als [eiser] gelijk heeft dat hij een veel (te) hoge(re) prijs heeft betaald voor de drie percelen die hij geleverd heeft gekregen, terwijl hij ervan uitging en ervan kon uitgaan dat die prijs vier percelen betrof, waaronder het voor hem essentiële perceel 1, en zulks een terugbetalingsverplichting rechtvaardigt in de orde van de prijs van perceel 1 (die [eiser] heeft berekend op het bedrag van ƒ 700.480), zou die gegrond moeten worden op onverschuldigde betaling en niet op (partiële) ontbinding, nu dat perceel geen onderdeel van de overeenkomst bleek uit te maken(10). Aldus faalt deze klacht bij gebrek aan (processueel) belang.

4.28. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het cassatieberoep jegens [verweerster 1] niet slaagt.

Onderdeel 2: cassatieberoep tegen [de notaris]

4.29. Onderdeel 2.1 behelst een inleiding, die de eerste alinea van rov. 2.7.2 weergeeft. Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof met die rov. toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 6:101 BW, althans, als dat niet het geval is, is ontoelaatbaar onduidelijk wat het hof dan wel op het oog heeft gehad, zodat 's hofs arrest onvoldoende gemotiveerd is. Ervan uitgaande dat toepassing is gegeven aan art. 6:101 BW, had het hof nauwkeurig te onderscheiden tussen twee fasen: (i) de vraag in hoeverre de schade causaal valt te herleiden tot de aan iedere partij toe te rekenen factoren en (ii) of en in hoeverre het aldus bereikte resultaat uit hoofde van redelijkheid en billijkheid correctie behoeft. Ingeval de feitenrechter reeds aanstonds tot de conclusie komt dat de schade uit hoofde van redelijkheid en billijkheid geheel voor rekening van één van de partijen moet komen of blijven, kan hij evenwel volstaan met dát oordeel, nu de afweging op basis van causaliteit daarin geen verandering meer kan brengen, aldus nog steeds het onderdeel.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof iedere afweging op basis van causaliteit en een eventueel op het resultaat daarvan toe te passen billijkheidscorrectie achterwege heeft gelaten en stelt dat 's hofs arrest derhalve alleen maar gebaseerd kan zijn op de reeds aanstonds door het hof getrokken conclusie dat de door [eiser] gestelde schade om elk van de in rov. 2.7.2 genoemde redenen om billijkheidsredenen geheel voor rekening van [eiser] dient te blijven. Mocht dit niet het geval zijn, dan is ook hier ontoelaatbaar onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd wat het hof dan op het oog heeft gehad.

Ingeval de tekening, correct gearceerd, door [de notaris] bij de brief aan [eiser] was gevoegd, wordt 's hofs oordeel verder niet aangevallen. Maar indien de tekening niet was bijgevoegd, is het arrest van het hof onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd. In dat geval gaat het om een fout van het notariskantoor, waarvan wel valt in te zien dat een deel van de schade voor rekening van [eiser] behoort te blijven, maar niet dat de billijkheid meebrengt dat de volledige schade voor rekening van [eiser] moet blijven. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het om een fout van een notaris, een professional, gaat, terwijl [eiser] een leek is, zodat de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van de professionele fout toch meer en eerder op [de notaris] dan op [eiser] behoort te rusten, en behoeft nadere motivering dat en waarom [eiser] te dezen uit hoofde van redelijkheid en billijkheid de gevolgen van de fout van [de notaris] voor 100% heeft te dragen, te meer nu [eiser] heeft gesteld dat hij uit de door [de notaris] in de akte gegeven omschrijving heeft afgeleid dat perceel 1 onderdeel uitmaakte van hetgeen geleverd zou worden. Het hof had aan deze stelling niet voorbij mogen gaan en had daarbij ook het verweer van [de notaris] hiertegen gemotiveerd op waarde moeten schatten.

4.30. Aan de toepassing van art. 6:101 BW kan, zoals het middel terecht tot uitgangspunt neemt, pas worden toegekomen indien vaststaat dat de aansprakelijk gestelde persoon aansprakelijk is voor de ingetreden schade(11). Pas dan, en nadat de aansprakelijke een beroep heeft gedaan op de 'eigen schuld' van de benadeelde, komt de rechter toe aan de vraag of de schadevergoedingsverplichting moet worden verminderd, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.

De voorafgaande (in onderdeel 2.2 ook vooropgestelde) vraag is evenwel óf het hof aan art. 6:101 BW is toegekomen, en of de klachten in zoverre feitelijke grondslag hebben.

4.31. Het hof heeft omtrent een schending van de zorgplicht van de notaris door het eventueel abusievelijk niet meezenden van de tekening en een daarop te gronden aansprakelijkheid van [de notaris] in rov. 2.7.2 niets, laat staan iets nadrukkelijks geoordeeld(12). In rov. 2.7.7 komt het hof ten aanzien van alle door [eiser] aan [de notaris] gemaakte verwijten (dus ook het onderhavige) tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat [de notaris] niet heeft gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht.

4.32. Daaruit volgt dat ik het uitgangspunt van onderdeel 2.2 omtrent rov. 2.7.2: 'Dit lijkt een toepassing van art. 6:101 BW' niet bijtreed. Naar mijn mening berust het onderdeel dus op een onjuiste lezing.

De dan te beantwoorden vraag is of zodanig oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is(13). Ik meen dat dat het geval is. Naar het kennelijke oordeel is het abusievelijk niet bijvoegen van een bijlage, waarnaar de conceptakte verwijst, weliswaar een abuis, maar niet een abuis dat een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad oplevert.(14) Omdat het criterium voor dit laatste immers is: een handelen of nalaten dat in strijd is met hetgeen volgens een wettelijke plicht of volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk betaamt, is dit oordeel ook begrijpelijk. Niet ieder abuis, laat staan ieder nog reparabel abuis is wanprestatie of een onrechtmatige daad. In casu was het abuis nog reparabel, en had het naar 's hofs oordeel eenvoudig gerepareerd kunnen worden indien [eiser] [de notaris] op het abuis opmerkzaam had gemaakt. Dat oordeel van het hof, en ook het oordeel dat het op de weg van [eiser] gelegen had om de notaris hierop attent te maken, acht ik al met al niet alleen aansluitend aan een juiste rechtsopvatting, maar ook begrijpelijk.

Ik teken hierbij, terzijde, nog aan dat de rechtbank, in rov. 5.24, niet alleen had geoordeeld dat 'het op de weg van [eiser] had gelegen om, bij het ontbreken van de tekening, deze zelf op te vragen', maar ook dat '[eiser] geen uitleg heeft gegeven waarom hij dit niet heeft gedaan'. Tegen deze overwegingen was de (in rov. 2.7.2 door het hof beoordeelde) grief XX gericht, maar ook in (de toelichting op) die grief valt niet een uitleg te lezen 'waarom [eiser] dit niet heeft gedaan' (anders dan de algemene stelling dat [eiser] ervan uitging en mocht uitgaan 'dat de koopovereenkomst niet was aangepast').

4.33. Daarmee kom ik aan nadere beschouwingen omtrent de klachten in de onderdelen 2.2 en 2.3 niet toe.

4.34. Onderdeel 2.4 bevat geen klacht, maar geeft 's hofs rov. 2.7.5 weer. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof met die rov. een zeer beperkte invulling heeft gegeven aan de notariële zorgplicht, die voortvloeit uit de functie van de notaris in het rechtsverkeer, welke functie meebrengt dat de notaris beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht. Daaruit volgt dat de notaris gehouden kan zijn tot het geven van nadere informatie en met name tot het onder omstandigheden wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico's. Deze gehoudenheid van de notaris houdt volgens het onderdeel meer in dan het enkel stellen van de vraag wat de betrokkene met de transactie voor ogen staat. Betoogd wordt dat de notaris, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan c.q. zich van zijn waarschuwingsplicht heeft gekweten, althans vereist het andersluidende oordeel van het hof meer motivering, in ieder geval onder de in onderdeel 2.6. vermelde omstandigheden.

4.35. Die omstandigheden zijn volgens onderdeel 2.6: (i) een transactie, voorbereid door een professionele vaste klant van [de notaris], H.B.S., met(15) een particulier, [eiser]; (ii) [eiser] was weliswaar meer grondtransacties aangegaan, maar steeds via H.B.S. en [A] met [de notaris] als vaste transportnotaris en voor veel geringere bedragen dan de onderhavige transactie; (iii) [de notaris] wist door het prijsverschil tussen de verschillende transacties met betrekking tot dezelfde percelen dat de prijs in deze 'over de kop' was gegaan; (iv) desgevraagd naar de achtergrond van de door [eiser] te betalen prijs heeft [de notaris] van H.B.S. begrepen dat concrete aanwijzingen bestonden voor een toekomstige bestemmingswijziging en dat de litigieuze percelen werden omringd door bebouwing en dat [eiser] daarom bereid was een relatief hoge prijs te betalen.

Geklaagd wordt dat gezien deze omstandigheden zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat, en waarom, [de notaris] in deze zou mogen volstaan met bij [eiser] te informeren wat hem daarbij voor ogen stond. Onder de zojuist genoemde omstandigheden ligt het zozeer voor de hand, aldus het onderdeel, dat [de notaris] [eiser] op het riskante en speculatieve karakter van zijn belegging wees en/of bij [eiser] informeerde of hij inderdaad concrete aanwijzingen had dat de percelen voor een bestemmingswijziging in aanmerking kwamen, dat 's hofs oordeel dat van [de notaris] niet meer kon worden gevergd dan bij [eiser] na te vragen wat hem met de transactie voor ogen stond en dat hij genoegen had kunnen nemen met de speculatiewinst als antwoord, op zijn minst nadere motivering behoefde.

4.36. Met onderdeel 2.5 doelt [eiser] kennelijk op HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. EAAL (Groningse huwelijksvoorwaarden), waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de omstandigheden van het geval mee kunnen brengen dat de notaris beroepshalve is gehouden tot het geven van verdergaande informatie dan een zakelijke toelichting op de inhoud van de akte, en met name is gehouden tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico's. Voorts formuleerde de Hoge Raad in dat arrest een standaardnorm(16) met zijn overweging dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Aangenomen wordt dat met dit arrest op de notaris een zekere 'actieve' zorgplicht is komen te liggen, die gestalte heeft gekregen in de vorm van een waarschuwingsplicht ten behoeve van de maatschappelijk en juridisch zwakkere partij; de tijd van een voorheen als standaard verdedigd beroep op lijdelijkheid is dus al lang voorbij(17).

4.37. Met de hier bedoelde zorgplicht kan de notaris echter in een lastig parket komen. Tegenover een plicht om min of meer indringend op de risico's te wijzen en zo nodig door te vragen naar de aard van de voorgenomen rechtshandeling, staat het gegeven dat de notaris kan worden beticht van al teveel bemoeizucht, omdat hij daarmee de belangen van de andere betrokkenen bij dezelfde rechtshandeling kan benadelen. Ik sluit in dit opzicht aan bij de observatie van A-G Huydecoper, dat de notaris aan de ene kant de plicht heeft te informeren en te waarschuwen als hij reële risico's in een transactie opmerkt en reden heeft te vermoeden dat een van de betrokkenen die risico's miskent, maar dat het aan de andere kant praktisch ondoenlijk, in redelijkheid niet te vergen en onder omstandigheden onverenigbaar kan zijn met de verantwoordelijkheid van de notaris ten opzichte van de legitieme belangen van de overige betrokkenen als hij iedere deelnemer en betrokkene over alle onduidelijkheden en/of risico's die zich in verband met een transactie waarbij de notaris wordt ingeschakeld kunnen manifesteren, zou moeten voorlichten en waarschuwen(18). Huydecoper vervolgt dat voor de notaris een ruim 'grijs gebied' blijft, waarin het aan zijn beleid is overgelaten of hij nu wel of niet in een transactie moet 'ingrijpen'.

In hoeverre de notaris een 'actieve' zorgplicht heeft, zal uiteindelijk grotendeels afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de onderlinge verhouding tussen partijen, hun verhouding tot de notaris en hun ervaring en deskundigheid met betrekking tot de te verrichten rechtshandeling(19).

4.38. De door de onderdelen 2.5 en 2.6 aan de orde gestelde vraag is in wezen of het hof heeft kunnen oordelen dat [de notaris] in het gegeven geval niet gehouden was om (i) te wijzen op het specifieke aan de voorgenomen belegging verbonden risico - bestaande in het speculatieve karakter van de mogelijkheid dat deze bospercelen de bestemming bouwgrond krijgen en aldus aanzienlijk in waarde stijgen -; en om (ii) - na een (verondersteld) antwoord van [eiser] dat hij hoopte speculatiewinst te behalen - nader (in min of meer waarschuwende zin) dóór te vragen.

4.39. Voor zover de onderdelen ervan uitgaan dat van de notaris steeds te verlangen is dat hij cliënten waarschuwt voor aan beleggingsproducten verbonden risico's, berusten zij m.i. op een onjuiste rechtsopvatting, aangezien algemeen bekend is dat aan beleggingen en daarbij aangeprezen eventuele speculatiewinsten risico's verbonden zijn. Het zal van de omstandigheden afhangen of de notaris voldoende reden had om aan te nemen dat hij die algemene bekendheid(20) bij de cliënt mocht veronderstellen (m.i. als regel wel, met de mogelijkheid van tegenbewijs), of dat het gaat om een voor de notaris kenbaar/voorstelbaar atypische cliënt, waarbij de notaris dat niét mocht veronderstellen (met de mogelijkheid van tegenbewijs).

4.40. In het onderhavige geval heeft [de notaris] voor H.B.S. en [A] meer leveringsakten met betrekking tot percelen bosgrond opgesteld en gepasseerd, waardoor hij op de hoogte was van de speculatieve handel in bospercelen en wist dat de praktijk meestal uitwijst dat een bosperceel in een bestemmingsplan gewoon de bestemming bosgrond houdt(21). Blijkens de vaststaande feiten (zie hierboven 2.2) is het hof er echter kennelijk van uitgegaan dat dit ook geldt voor [eiser], en dat [de notaris] (die ook toen de betreffende akten passeerde) daarvan mocht uitgaan, ook al ging het bij de eerdere transacties om geringere bedragen. Op zichzelf getuigt het m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het (net) niet onbegrijpelijk dat het hof in deze omstandigheden een voldoende weerlegging/rechtvaardiging heeft gezien van het beweerde verzuim van [de notaris] dat hij niet ook bij [eiser] navraag heeft gedaan naar wat hem met de transactie voor ogen stond. Daarmee leg ik mij erbij neer dat het hof de in onderdeel 2.6 genoemde omstandigheden onder (i) en (ii) op zichzelf niet doorslaggevend heeft bevonden.

4.41. Daarmee zijn nog niet besproken de in onderdeel 2.6 genoemde omstandigheden

- (iii) dat [de notaris] op de hoogte was van 'de over de kop gegane prijs' van de percelen bosgrond die [eiser] bereid was te betalen in vergelijking met de voorverkoop van dezelfde percelen, waarvan [de notaris] de leveringsakte kort daarvoor passeerde, en

- (iv) dat [de notaris], desgevraagd naar de achtergrond van de door [eiser] te betalen prijs, van H.B.S. begrepen heeft(22) dat concrete aanwijzingen bestonden voor een toekomstige bestemmingswijziging en dat de litigieuze percelen werden omringd door bebouwing en dat [eiser] daarom bereid was een relatief hoge prijs te betalen.

4.42. Met betrekking tot het (door-)vragen naar het prijsverschil tussen twee kort op elkaar te verrichten transacties is het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1992(23) illustratief. In die zaak, waarin de notaris zich afzijdig hield van het grote prijsverschil tussen de twee opeenvolgende transacties was een in cassatie op zichzelf niet bestreden uitgangspunt dat de notaris daarmee niet aan zijn zorgplicht had voldaan. Het hof had evenwel het causaal verband tussen dit nalaten van de notaris en de schade van de comparant niet aanwezig geoordeeld. Dat oordeel werd door de Hoge Raad gecasseerd met (wat ik nu maar noem) een vroege variant van de 'omkeringsregel'.(24)

Uit het arrest wordt - m.i. met reden - de regel afgeleid dat wanneer het de notaris kenbaar is dat een verkoper onroerend goed voor een relatief laag bedrag verkoopt, terwijl hetzelfde onroerend goed binnen korte tijd wordt doorverkocht voor een heel veel hogere prijs, hij naar de reden van het prijsverschil moet vragen. Alsdan heeft de notaris reden te vermoeden dat hetzij de eerste verkoper, hetzij de laatste koper (hetzij allebei) mogelijk ernstig financieel benadeeld worden door het verkrijgen van een veel te lage, dan wel het betalen van een veel te hoge prijs, waarop de notaris de desbetreffende comparant(en) bij de door hem te verlijden akte(n) dient te wijzen, nu hij uit hoofde van zijn functie moet voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht(25).

4.43. Bij de hier besproken klachten gaat het over het grote prijsverschil tussen de opvolgende transacties, waarbij [de notaris] eerst de leveringsakte passeerde met betrekking tot de verkoop van de percelen van [betrokkene 2] aan [verweerster 1] (ad f 700.000 k.k.) en vervolgens kort daarna de leveringsakte met betrekking tot de verkoop door [verweerster 1] aan [eiser] (ad ƒ 1.608.750 v.o.n.)(26).

4.44. In deze zaak is namens [de notaris] herhaaldelijk benadrukt dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst niet betrokken is geweest en pas werd verzocht het transport te verzorgen nadat de koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerster 1] was getekend en zijn bemoeienis in deze derhalve slechts het passeren van de leveringsakte betrof(27). Met betrekking tot het grote prijsverschil in de leveringsakten heeft [de notaris] herhaaldelijk aangegeven dat een notaris aan zijn zorgplicht voldoet wanneer hij bij een geconstateerd verschil tussen koopsommen voor hetzelfde onroerend goed een toelichting op dat verschil vraagt en deze toelichting zodanig is dat hij op basis van zijn ministerie niet mag weigeren het transport te verzorgen. In dit geval was de toelichting die hij heeft gekregen volgens hem voldoende bevredigend, waarbij hij aantekent dat zijn geheimhoudingsplicht hem belette [eiser] op de hoogte te brengen van de verschillende koopprijzen en dat hem dus geen verwijt kan worden gemaakt dat hij niet ook contact met [eiser] heeft gezocht(28).

Mede aan de hand van de 'Dicky Trading'-jurisprudentie wordt in de literatuur verdedigd dat de notaris ten aanzien van opmerkelijke verschillen in koopprijzen met betrekking tot hetzelfde registergoed niet lijdzaam mag blijven, maar behoedzaam dient te opereren als hij aanleiding heeft te twijfelen of de overeenkomst niet tot stand is gekomen met gebruikmaking van juridische onkunde van de ene partij en/of feitelijk overwicht van de andere partij. Daarbij wordt (terecht) aangetekend dat de notaris bij het geven van extra informatie en het wijzen op specifieke risico's minder speelruimte heeft wanneer hij wordt geconfronteerd met een overeenkomst die geheel buiten zijn gezichtsveld tot stand is gekomen en reeds in een koopakte is vastgelegd. Ook in dat geval houdt de notaris, die de leveringsakte passeert, evenwel de eindverantwoordelijkheid en kan hij zich niet meer beperken tot de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden(29).

De geheimhoudingsplicht roept intussen weer de vraag op of de notaris, die zijn wetenschap omtrent de koopprijzen niet ontleent aan zijn recherches in de openbare registers, maar aan hem toevertrouwde informatie, de laatste koper van het registergoed mag inlichten over de hoge koopprijs die hij bereid is te betalen(30). Ik herinner in dit verband ook aan de eerder aangehaalde observaties van collega Huydecoper onder het trefwoord 'bemoeizucht'.

In verband met de begrensde speelruimte die de notaris heeft, meen ik dat in de hier bedoelde gevallen van een op het eerste gezicht onverklaarbaar hoge prijs c.q. groot prijsverschil, de notaris in de regel aan zijn zorgplicht voldoet als hij op basis van daartoe bij partijen gevraagde inlichtingen een plausibele reden daarvoor kan aannemen.

Dat er reeds een obligatoire overeenkomst zou zijn gesloten, waardoor de koper verbintenisrechtelijk gezien aan het transport zou moeten meewerken, kan hieraan op zichzelf onvoldoende afdoen. Bij de bespreking van onderdeel 2.7 kom ik hierop terug.

4.45. In rov. 2.7.5 onderkent het hof dat van [de notaris] als redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris verwacht mag worden dat hij zich bij het van hem verlangde passeren van de leveringsakte de belangen van de beide in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken, hetgeen volgens het hof kan meebrengen dat de notaris bij ieder van de partijen informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet. De aard van de transactie en de daarmee te behalen beleggingswinsten in aanmerking genomen brengt dit volgens het hof in beginsel voor [de notaris] mee dat hij niet alleen bij [verweerster 1] of H.B.S. had moeten vragen naar de aard van de transactie, maar óók bij [eiser] had moeten informeren wat hem met de transactie voor ogen stond.

4.46. Uit het vervolg van rov. 2.7.5 blijkt dat het hof genoegen heeft genomen met de bekendheid bij [de notaris] dat [eiser] meer van dit soort transacties was aangegaan, en voorts op grond van eigen stellingen van [eiser] heeft verondersteld dat [eiser] desgevraagd niets anders zou hebben gezegd dan dat hij met de onderhavige transactie wederom een speculatiewinst hoopte te behalen.

4.47. Niettegenstaande de eerder genoemde begrensde speelruimte voor de notaris, gaat dit oordeel m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting, of is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk.

4.47.1. Het oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof veronderstelt dat de loutere wetenschap van de notaris van de omstandigheid dat de koper meer van dit soort transacties is aangegaan, medebrengt dat de notaris kan afzien van de door het hof bedoelde verplichting om bij de koper te informeren. Het eerder aangaan van 'meer van dit soort transacties', kan immers in de regel even goed medebrengen dat de betrokkene méér, in plaats van minder in aanmerking komt voor de in dit verband bedoelde zorgplicht van de notaris om bij de koper te informeren wat hem met de transactie voor ogen staat(31). Aan de verplichting om te informeren kan als regel óók niet afdoen een rechterlijke veronderstelling dat zou mogen worden aangenomen dat de koper desgevraagd aan de notaris zou verklaren dat hij met (ook) de onderhavige transactie (speculatie-)winst hoopt te behalen.

Indien het hof niet van deze veronderstellingen is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk dat het hof in het onderhavige geval niettemin tot zijn hierboven bedoelde oordeel is gekomen, mede met voorbijgaan aan [eiser]' in onderdeel 2.6 onder (iii) vervatte stelling dat [de notaris] op de hoogte was van 'de over de kop gegane prijs' van de onderhavige percelen die [eiser] bereid was te betalen in vergelijking met de voorverkoop (aan [verweerster 1]) van dezelfde percelen, waarvan [de notaris] de leveringsakte kort daarvoor passeerde.

Bij een en ander kan in het midden blijven waarop het hof baseerde dat 'op grond van de eigen stellingen van [eiser]' aangenomen mocht worden dat deze desgevraagd zou hebben gezegd dat hij hoopte speculatiewinst te behalen.(32)

4.47.2. Het oordeel gaat eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof veronderstelt dat uit de door een verkooporganisatie (hier: H.B.S.) en/of een verkoper (hier: [verweerster 1]) aan een notaris gegeven toelichting op de transactie kan worden afgeleid, wat de koper met de onderhavige transactie voor ogen stond. De notaris, die zich de belangen van beide in de akte vermelde partijen dient aan te trekken, dient m.i. in zoverre het beginsel van het 'horen van beide partijen' in acht te nemen, dat hij zelf contact opneemt met degene ten aanzien van wie het belang strekt dat misbruik van juridische onkunde of feitelijk overwicht wordt voorkomen. De notaris kan dus niet volstaan met af te gaan op hetgeen de wederpartij, die juist een tegenstrijdig belang kan hebben, daarover mededeelt. Daaraan behoeft de geheimhoudingsplicht van de notaris niet in de weg te staan. Zo behoeft een opgemerkt (heel) groot prijsverschil immers niet met zoveel woorden doorgesproken te worden met de andere partij. Het kan daarentegen wél (en juist) aanleiding geven om de koper te confronteren met de risico's van de transactie, mede gelet op openbare, of de notaris uit anderen hoofde bekende (in algemene termen weer te geven) informatie. Daarbij kan voorts nader gevraagd worden naar de aard en het karakter van de informatie waarop de koper de verwachte/verhoopte waardestijging (in casu door bestemmingswijziging) baseert.

Indien het hof niet van die opvatting is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk dat het hof (ook al had [eiser] meer van dit soort transacties aangegaan waarmee [de notaris] bekend was, en ook al zou mogen worden aangenomen dat [eiser] desgevraagd aan notaris [eiser] verklaard zou hebben dat hij met (ook) deze transactie hoopte speculatiewinst te behalen) ook ten deze niet geantwoord heeft op [eiser]' in onderdeel 2.6 onder (iii) bedoelde (essentieel te achten) stelling (zie hiervóór nr. 4.47.1, tweede alinea), en voorts niet gerespondeerd heeft op de in onderdeel 2.6 onder (iv) bedoelde (eveneens essentieel te achten) stelling. In laatstbedoelde stelling ligt besloten dat [de notaris] niet had mogen volstaan met het slechts aan H.B.S. (en niet aan [eiser]) vragen naar de achtergrond van de door [eiser] te betalen prijs, en dus niet had mogen volstaan met het van H.B.S. begrepen antwoord dat concrete aanwijzingen bestonden voor een toekomstige bestemmingswijziging en dat de litigieuze percelen werden omringd door bebouwing en dat [eiser] daarom bereid was een relatief hoge prijs te betalen, terwijl [de notaris] naar eigen zeggen wist dat een bosperceel in een bestemmingsplan in de praktijk gewoon die bestemming behoudt(33).

4.48. Aan een en ander kan niet afdoen de slotzin in rov. 2.7.5 waarin het hof overwogen lijkt te hebben dat, gezien de ervaring en de bedoelingen van [eiser] bij de aankoop van deze bospercelen, geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van [de notaris] om bij [eiser] te informeren naar zijn motieven en verwachtingen bij de aankoop en de schade die [eiser] heeft geleden. Het hof is immers op ondeugdelijke gronden gekomen tot een oordeel over de bedoelingen van [eiser] en over de relevantie van diens ervaring, waarvan [de notaris] zou mogen uitgaan.

4.49. Vooruitlopend op de bespreking van onderdeel 2.7, valt hieraan het volgende toe te voegen. Wanneer gebleken zou zijn dat [eiser] de door hem te betalen prijs op zichzelf ook wel aan de hoge kant had gevonden en [eiser] de concrete aanwijzingen voor een ophanden zijnde bestemmingswijziging niet kon toelichten, hetgeen behoort tot de omstandigheden met het oog waarop [de notaris] zijn zorgplicht jegens [eiser] had moeten nakomen, zal de daaruit voortvloeiende schade in beginsel als een gevolg van een niet nakoming van die verplichting aan hem - al dan niet gedeeltelijk - kunnen worden toegerekend(34).

4.50. Onderdeel 2.7 stelt tot slot dat nakoming van de zorg- en waarschuwingsplicht door [de notaris] zou hebben kunnen leiden tot een geheel ander verloop van deze zaak. [Eiser] zou zich immers tegen een vordering tot nakoming van hetgeen obligatoir overeengekomen zou zijn, hebben kunnen verzetten aan de hand van alle, daartoe te beoordelen, terzake doende gegevens.

4.51. Het onderdeel behelst - als ik het goed zie - geen klacht. Het strekt er kennelijk toe om een verweer in die zin dat [eiser] bij zijn eerdere klachten geen belang zou hebben, de wind uit de zeilen te nemen. Dit standpunt van het onderdeel acht ik juist, zoals in wezen al bleek uit nr. 4.49 hierboven. Terecht is ook het hof ervan uitgegaan dat met een eerdere obligatoire overeenkomst ten aanzien van de beroepsverantwoordelijkheid van de notaris bepaald niet alles gezegd is; anders was in deze zaak de kous al heel gauw af geweest.

Voor zover onderdeel 2.7 als klacht wordt aangemerkt deelt het het lot van de onderdelen waarop het voortbouwt, en is het - zoals hierboven aangeven - dus m.i. niet succesvol ten aanzien van de onderdelen 2.2 en 2.3 en wél succesvol ten aanzien van de onderdelen 2.5 en 2.6.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het cassatieberoep jegens [verweerster 1] tot verwerping van het beroep, en in het cassatieberoep jegens [de notaris] tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 (Ook) het deel van de feitenvaststelling door het hof, waartegen onderdeel 1.2 van het middel is gericht, komt in deze paragraaf '2. Feiten' niet terug.

2 Arrest van 8 december 2005; de cassatiedagvaarding is op 7 maart 2006 uitgebracht.

3 Zie bijv. de dagvaarding onder nr. 24; CvR nrs. 3.19 en 10.1; MvG nrs. 16.2-16.4 en 17.2; pleitnota in hoger beroep nrs. 9, 22 en 38.

4 De leveringsakte is in de processtukken te vinden als productie 39 bij akte houdende overlegging producties in eerste aanleg van 19 februari 2002.

5 Dit zou blijkens rov. 2.6.3 wel een gedeeltelijke ontbinding, resulterend in een gedeeltelijke terugbetaling van een deel van de koopprijs, kunnen rechtvaardigen, maar terzake die vordering is volgens het hof blijkens het slot van deze rechtsvordering geen duidelijk petitum geformuleerd. Hierover klaagt het volgende onderdeel.

6 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 m.nt. HER. In dezelfde zin: HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 305 m.nt. WMK. Zie ook de noot van Brunner onder HR 5 november 1982, NJ 1984, 125; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, p. 27, 34-37; G.J. Knijp, Het meerdere omvat niet altijd het mindere, NbBW 1996, afl. 6, p. 65-68.

7 HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 (Kraaiende hanen).

8 HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CHJB.

9 Vgl. M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming: de remedies voor wanprestatie in het licht van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, diss. 2007, p. 214-215, noot 39 met verdere verwijzingen. Zie ook het aldaar besproken arrest HR 24 november 1995, NJ 1996, 160, rov. 4.2.

10 Het staat de rechter op grond van art. 23 en 24 Rv niet vrij meer of anders toe te wijzen dan is gevorderd: vgl. bijv. Smith, a.w., p. 25-27. Aan toepassing van art. 25 Rv komt de rechter m.i. niet toe, omdat de feitelijke grondslag voor een vordering uit onverschuldigde betaling niet uiteengezet is.

11 Vgl. Schadevergoeding, Boonekamp, art. 6:101 BW, aant. 7; Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 448a.

12 De opmerking van mr. Van Staden ten Brink bij repliek onder 3 dat 'het Hof in casu het niet toezenden van de tekening in rov. 2.7.2 wel degelijk heeft aangemerkt als een (notarieel) verzuim' lees ik niet terug in de bestreden rechtsoverweging.

13 Onderdeel 2.2, aanhef, klaagt in dit verband over 'ontoelaatbaar onduidelijk'.

14 In het midden kan m.i. blijven of het aanhechten van een situatieschets aan een (concept)-transportakte op zichzelf steeds van een notaris te vergen is. Hieromtrent oordeelde HR 9 december 1983, NJ 1984, 232 m.nt. WMK in rov. 3.8 dat een bevestigend antwoord 'in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard.'

15 Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk over 'en'.

16 Zie de noot van Luijten onder nr. 3.

17 Vgl. D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid, Enige aspecten van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris, 2002, p. 79-80.

18 A-G Huydecoper in zijn conclusie onder 16-17 voor HR 19 november 2004, nr. C03/190HR, LJN AR5917, JOL 2004, 612.

19 Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL, rov. 3.3 en A-G Strikwerda in zijn conclusie voor dit arrest, onder 10.

20 Of zelfs meer dan dat.

21 Zie de CvA zijdens [de notaris] onder nrs. 5.7-5.9.

22 Mijn cursivering, A-G.

23 NJ 1994, 91 m.nt. EAAL (Dicky Trading I).

24 Ik teken intussen aan dat in deze zaak een m.i. minstens zo grote rol speelde dat een van de afspraken was dat de verkoper een deel van de koopsom achteraf (zonder zekerheidsstelling) in Canada zou ontvangen. De notaris werd mede verweten dat hij de onervaren en ondeskundige verkoper niet had gewezen op het 'risico, verbonden aan een vordering op een schuldenaar als Dicky Trading'.

25 Boks, a.w., p. 92-93. Zie ook K.F.M. Berger, Notariële zorgplicht met betrekking tot de koopprijs, WPNR 6241 (1996), p. 759-761.

26 Zie CvA [de notaris], prod. 5 (koopovereenkomst tussen [betrokkene 2] en [verweerster 1]) en prod. 6 (de betreffende door [de notaris] gepasseerde leveringsakte). Het verschil in koopprijzen en het corresponderende aan [verweerster 1] uitbetaalde bedrag bedraagt ƒ 878.364,69 (na aftrek van de voor rekening van [verweerster 1] komende overdrachtsbelasting en overige kosten): zie CvA [de notaris], nr. 2.11.

27 CvA, nrs. 2.6, 5.29, 7.2; CvD, nrs. 2.2, 3.2; MvA, nrs. 2.2, 3.7, 7.3; pleitnota in hoger beroep, nr. 2.1.

28 CvA, nrs. 5.17-5.22; CvD, nr. 2.13; MvA, nrs. 2.5, 6.5; pleitnota in hoger beroep, nr. 3.3.

29 Berger, a.w. Zie ook Boks, a.w., p. 79-80 en 93.

30 Berger, a.w., p. 760-761.

31 Denk in dit verband bijv. ook aan schenkingen (of daaraan verwante constructies) in de richting van ideële of ideëel ogende organisaties met soms grote 'strijkstokken'.

32 Ik heb over de gecursiveerde strofe niets in het dossier aangetroffen; maar het middel klaagt hier niet bijzonderlijk over.

33 Zie CvA [de notaris] onder 5.7 en 5.9.

34 Vgl. HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 m.nt. EAAL (Dicky Trading I), rov. 3.4. Vgl. ook HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II), rov. 3.5.1.