HR, 30-11-2007, nr. R06/183HR

Rek.nr. R06/183HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 7 sept. 2007

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

[De man]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377f BW. Inzet is de vraag of tussen het kind en de verzoeker een "nauwe persoonlijke betrekking" in de zin van dat artikel ("family life" in de zin van art. 8 EVRM) bestaat en nog steeds bestaat.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 t/m 2.3 van de bestreden beschikking van het hof).

(i) Op [geboortedatum] 2000 is uit thans verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, geboren [dochter], hierna: [de dochter]. [De dochter] is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met sperma van thans verweerder in cassatie, hierna: de man. De man, noch een derde heeft [de dochter] erkend. De moeder heeft van rechtswege het gezag over [de dochter].

(ii) Toen de moeder de man leerde kennen in 1994 had zij een relatie met een vrouw. De man had destijds een relatie met een man. Reeds in het begin van hun vriendschap heeft de moeder aan de man gevraagd of hij spermadonor voor haar wilde zijn, waarop de man in beginsel positief reageerde. Het is er echter toen niet van gekomen in verband met de toenmalige relatie van de moeder.

(iii) In november 1999 is er op initiatief van de moeder andermaal gesproken over het donorschap. Partijen spraken toen af dat de man een rol in het leven van het kind zou worden toebedeeld. Eind 1999 heeft de moeder zichzelf geïnsemineerd met het sperma van de man en raakte zij zwanger.

(iv) Partijen hadden toen nog niet duidelijk gesproken over de invulling van de rol van de man. Tijdens de zwangerschap bleken partijen hier verschillend over te denken. Na een gesprek tussen partijen over de feitelijke invulling van het ouderschap, gaf de man aan teleurgesteld te zijn over het standpunt van de moeder en over het een en ander te willen nadenken en heeft de man in januari 2000 aan de moeder te kennen gegeven dat hij niets meer met de moeder of haar zwangerschap te maken wilde hebben.

(v) In mei 2000 is de man hierop teruggekomen. Hij heeft de moeder toen geschreven dat hij zich bij de wensen van de moeder zou neerleggen en dat hij zich realiseerde dat hij vanuit dit nieuwe perspectief iets voor het kind kon gaan betekenen. Hierop heeft de moeder niet gereageerd.

(vi) In de week waarin de moeder was uitgerekend heeft de man haar een kaartje gestuurd om haar sterkte te wensen met de bevalling. Hij heeft in die periode iedere dag de geboorteaankondigingen in Het Parool doorgenomen en daarin gelezen dat [de dochter] op [geboortedatum] 2000 geboren was.

(vii) Kort na de geboorte zijn partijen elkaar nog tegengekomen, toen de moeder met [de dochter] op straat liep. De man heeft de moeder toen kort aangesproken. Partijen hebben elkaar nog een aantal keer zien lopen of fietsen maar hebben geen contact meer gehad.

(viii) De man heeft vervolgens geruime tijd een (nieuwe) partner gehad. De pogingen van deze partner om contact te leggen tussen partijen zijn op de moeder intimiderend overgekomen en contraproductief geweest. De moeder heeft zich in maart 2005 tot de politie gewend en aangifte gedaan dat zij zich lastig gevallen voelde door de partner van de man.

3. De man heeft op 31 augustus 2005 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht te bepalen dat hij op de voet van art. 1:377f BW gerechtigd is tot omgang met [de dochter] en te bepalen op welke wijze de man en de moeder gezamenlijk of via een derde vorm moeten gaan geven aan de contacten tussen de man en [de dochter]. De man heeft zijn verzoek gegrond op de stelling dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking op grond waarvan hij recht heeft op omgang met [de dochter].

4. Nadat de rechtbank Amsterdam de zaak had verwezen naar de rechtbank Haarlem, heeft de vrouw een verweerschrift ingediend en daarbij aangevoerd dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, nu er geen sprake is van "family life" in de zin van art. 8 EVRM of een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van art. 1:377f BW tussen het kind en de man, aangezien partijen geen affectieve relatie met elkaar hebben gehad, de man niet de verwekker is maar zaaddonor, de man zelf het contact heeft verbroken, en de man sinds de geboorte van [de dochter] geen feitelijk contact met [de dochter] heeft gehad.

5. Bij beschikking van 20 december 2005 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Daartoe overwoog de rechtbank dat naar haar oordeel, nu de intenties van partijen dat de man een rol zou worden toebedeeld in het leven van de minderjarige nimmer gestalte hebben gekregen, tussen de man en [de dochter] geen nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan als bedoeld in art. 1:377f BW dan wel in de zin van art. 8 EVRM.

6. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. De man beklaagde zich over het oordeel van de rechtbank dat tussen de man en [de dochter] geen nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan als bedoeld in art. 1:377f BW dan wel in de zin van art. 8 EVRM en verzocht het hof de beschikking van de rechtbank te vernietigen en zijn inleidende verzoek (dat hij aanvulde met een - in cassatie niet aan de orde zijnd - subsidiair verzoek tot vaststelling van een informatieregeling) alsnog toe te wijzen.

7. Nadat de moeder een verweerschrift had ingediend en de zaak ter terechtzitting van het hof was behandeld, heeft het hof bij tussenbeschikking van 21 september 2006 met betrekking tot de vraag of de man ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met [de dochter] onder meer het volgende overwogen:

"4.1. (...). Het hof stelt voorop dat weliswaar vaststaat dat de man de biologische vader van [de dochter] is maar dat dit enkele feit niet zonder meer mee brengt dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking als aangegeven in artikel 1:377f van het Burgerlijk Wetboek tot [de dochter] staat. Om zo'n band aan te kunnen nemen dienen door de man bijkomende omstandigheden aannemelijk te worden gemaakt. (...).

(...).

4.4. In de onderhavige situatie, waarin de man - gelet op de uitlatingen van zowel de moeder als de man - niet een willekeurige donor is, maar door de moeder bewust is gekozen als de vader voor haar kind en waarbij de man bewust heeft gekozen voor de moeder als de moeder van zijn kind, partijen ten tijde van de bevruchting een hecht contact hadden, waarin zij elkaar vaak zagen en het voornemen hadden dit contact ook na de bevalling voort te zetten en waarin zij beiden een functie voorzagen van de man in het leven van [de dochter] - hoewel zij van mening verschilden over de mate daarvan - en de bedoeling was dat de man het kind zou gaan erkennen, is naar het oordeel van het hof voor de geboorte van [de dochter] tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking ontstaan. Weliswaar is het contact tussen de moeder en de man reeds voor de geboorte van [de dochter] verbroken en heeft nadien nauwelijks contact tussen de man en [de dochter] plaatsgevonden, maar dit acht het hof, mede gelet op de wens van de man om omgang met [de dochter] te hebben en het feit dat de man onbetwist heeft gesteld dat hij die wens door de jaren heen telkens aan de moeder is blijven uiten, niet zodanig bepalend dat daarmee gezegd moet worden dat de nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de dochter] thans niet meer bestaat. Het hof acht de man derhalve ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [de dochter]."

Vervolgens heeft het hof, dat de stelling van de moeder dat contact tussen [de dochter] en de man niet in het belang van [de dochter] is, onvoldoende concreet achtte om op voorhand te veronderstellen dat het belang van [de dochter] zich tegen het vaststellen van een omgangsregeling met de man verzet (r.o. 4.6), de behandeling aangehouden en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht onderzoek te doen op welke wijze de man en de moeder gezamenlijk of via een derde vorm kunnen geven aan contacten tussen de man en [de dochter] en hieromtrent schriftelijk rapport en advies uit te brengen.

8. Nadat het hof bij beschikking van 7 december 2006 op het daartoe strekkende verzoek van de moeder had bepaald dat de moeder van de tussenbeschikking van het hof van 21 september 2006 dadelijk beroep in cassatie kan instellen, is de moeder tegen die tussenbeschikking (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

9. Onderdeel 1 van het middel keert zich primair met een rechtsklacht en, subsidiair, met een algemene en enige specifieke motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.4 - dat tussen de man en [de dochter] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan, zodat de man in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling ontvankelijk is, en dat daaraan niet afdoet dat de man het contact met de moeder heeft verbroken gedurende de zwangerschap en dat na de geboorte nooit contact heeft plaatsgevonden tussen [de dochter] en de man. De rechtsklacht houdt in dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:377f BW en art. 8 EVRM. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat een verzoek als door de man gedaan niet ontvankelijk kan worden geacht in een geval waarin noch tussen de moeder en de zaaddonor een relatie bestaat dan wel heeft bestaan die gelijk gesteld kan worden met een huwelijk en/of anderszins als een bestendige affectieve relatie kan worden gekwalificeerd, noch na de geboorte van het kind zich omstandigheden hebben voorgedaan die tussen het kind en de zaaddonor een relatie hebben kunnen doen ontstaan die kan worden gekwalificeerd als een nauwe persoonlijke betrekking dan wel "family life". De algemene motiveringsklacht houdt in dat, indien en voor zover het hof dit niet heeft miskend, de beslissing van het hof, gelet op de door het hof gememoreerde omstandigheden van het geval en in het licht van de inhoud van de gedingstukken, onbegrijpelijk ofwel onvoldoende gemotiveerd is.

10. Voor de ontvankelijkheid van een verzoek van de biologische vader (waaronder mede de bekende spermadonor is te begrijpen; zie HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB) tot vaststelling van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377f BW is vereist dat de verzoeker, behalve het biologische vaderschap, ook bijkomende omstandigheden stelt, waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van dat artikel ("family life" in de zin van art. 8 EVRM). Zowel de aard van de relatie tussen de biologische vader en de moeder vóór de geboorte van het kind als omstandigheden die zijn ontstaan na de geboorte van het kind kunnen gelden als bijkomende omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking ("family life") tussen de biologische vader en het kind. Ook een combinatie van omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode vóór de geboorte van het kind en deels op de periode na de geboorte van het kind, kan gelden als bijkomende omstandigheden. Zie o.m. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545 nt. SW en HR 29 september 2000, NJ 2000, 654. Zie ook EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 (Lebbink). Zie nader Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 15, Omgang en informatie, Art. 377f, aant. 2 (S.F.M. Wortmann) en Asser-De Boer, 2006, nr. 13a en nrs. 1018-1021a.

11. Is eenmaal sprake van een nauwe persoonlijke band ("family life"), dan kan deze door latere gebeurtenissen overigens weer worden verbroken. Zie EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 nt. EAA (Berrehab) en HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 nt. EAAL en EAA. De enkele omstandigheid dat contact gedurende een zeker tijdsverloop achterwege is gebleven, kan niet als een dergelijke gebeurtenis worden aangemerkt; slechts beschouwd in samenhang met andere, zwaarwegende, feiten en omstandigheden kan zodanig tijdsverloop een factor vormen bij het beantwoorden van de vraag of een eenmaal bestaand "family life" nadien is verbroken. Zie HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560, HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153 nt. WH-S en HR 26 november 1999, NJ 2000, 85. Ook zal uit de enkele omstandigheid dat tussen de moeder en de biologische vader een breuk is ontstaan, in het algemeen niet kunnen worden afgeleid dat, indien "family life" bestaat tussen de moeder en de biologische vader en - daardoor - tussen de biologische vader en het kind bij de geboorte van het kind, het "family life" tussen de biologische vader en het kind is verbroken. Zie HR 25 april 1997, NJ 1997, 560 nt. JdB. Zie nader Wortmann t.a.p. en Asser-De Boer, 2006, nr.13b.

12. Het hof heeft in zijn bestreden beschikking - in r.o. 4.1 - vooropgesteld dat het enkele feit dat de man de biologische vader van [de dochter] is, niet zonder meer meebrengt dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f BW tot [de dochter] staat; om zo'n band te kunnen aannemen dienen door de man bijkomende omstandigheden aannemelijk te worden gemaakt, aldus het hof. Dit door het hof gekozen uitgangspunt wordt door het middel - blijkens hetgeen zojuist is aangetekend: terecht - niet bestreden.

13. Vervolgens heeft het hof onderzocht of gebleken is van bijkomende omstandigheden die de conclusie van het bestaan een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de dochter] kunnen rechtvaardigen en, zo ja, of die betrekking thans niet meer bestaat.

14. Het hof heeft de eerstbedoelde vraag in bevestigende zin beantwoord op grond van de aard van de relatie tussen de moeder en de man vóór de geboorte van [de dochter]. In dat verband heeft het hof van belang geoordeeld

- dat de man - gelet op de uitlatingen van zowel de moeder als de man - niet een willekeurige spermadonor is, maar door de moeder bewust is gekozen als de vader voor haar kind en waarbij de man bewust heeft gekozen voor de moeder als de moeder van zijn kind;

- dat partijen ten tijde van de bevruchting een hecht contact hadden, waarin zij elkaar vaak zagen en het voornemen hadden dit contact ook na de bevalling voort te zetten en waarin zij beiden een functie voorzagen van de man in het leven van [de dochter], ook al verschilden zij van mening over de mate daarvan; en

- dat het de bedoeling van partijen was dat de man het kind zou gaan erkennen.

Het oordeel van het hof dat deze omstandigheden, ook al is geen sprake geweest van samenleving of van een liefdesrelatie tussen de moeder en de man, blijk geven van een voldoende bestendige relatie tussen de moeder en de man om te kunnen aannemen dat vóór de geboorte van [de dochter] tussen de man en [de dochter] een nauwe persoonlijke betrekking ("family life") is ontstaan, getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden wijzen immers op een duidelijke betrokkenheid van de moeder en de man op elkaar in hun wens om samen een kind te krijgen en op een gezamenlijke wens van de moeder en de man om de man een vaderrol te laten vervullen in het leven van [de dochter]. Deze omstandigheden kunnen, ook bij het ontbreken van samenleven tussen de moeder en de man, leiden tot de conclusie van het bestaan van "family life" tussen de man en [de dochter] (vgl. EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 nt. JdB, Kroon), althans van het bestaan van een potentiële relatie tussen de man en [de dochter] die voor bescherming als "family life" in aanmerking komt (vgl. EHRM 29 juni 1999, RJD 1999-VI, p. 361, Nyland). Zie nader Asser-De Boer, 2006, nr. 13b. Het oordeel van het hof dat vóór de geboorte van [de dochter] tussen de man en [de dochter] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan, is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, terwijl voor verdere cassatietoetsing geen plaats is, aangezien dat oordeel berust op aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard.

15. Het hof heeft de andere vraag - de vraag of de nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de dochter] thans niet meer bestaat - ontkennend beantwoord. Het hof heeft daartoe van belang geoordeeld dat, ook al is het contact tussen de moeder en de man reeds vóór de geboorte van [de dochter] verbroken en heeft nadien nauwelijks contact tussen de man en [de dochter] plaatsgevonden, de man omgang met [de dochter] wenst en die wens ook door de jaren heen telkens aan de moeder is blijven uiten. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hierboven onder 11 genoemde maatstaf bij het beantwoorden van de vraag of een eenmaal bestaand "family life" nadien is verbroken. Om verbreking aan te nemen zijn immers zwaarwegende omstandigheden vereist en is de enkele omstandigheid dat contact gedurende een zeker tijdsverloop achterwege is gebleven of dat een breuk is ontstaan tussen de moeder en de biologische vader, niet voldoende. Het oordeel van het hof dat niet kan worden gezegd dat de nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [de dochter] thans niet meer bestaat, is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd, terwijl voor verdere cassatietoetsing geen plaats is, aangezien dit oordeel berust op aan het hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard.

16. De rechtsklacht en de algemene motiveringsklacht van onderdeel 1 zijn daarom naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Hetzelfde geldt m.i. voor de specifieke motiveringsklachten die in onderdeel 1 onder 1.12 naar voren worden gebracht.

17. De klacht dat de overweging van het hof dat de moeder de man bewust heeft uitgekozen als de vader van het kind, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de moeder, nu zij slechts heeft aangegeven dat zij de bewust de man heeft benaderd met de vraag of hij wilde optreden als haar donor, is ongegrond, omdat het hof met zijn overweging kennelijk heeft bedoeld dat de moeder de man bewust heeft uitgekozen als de biologische vader van het kind. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de bedoelde stellingen van de moeder.

18. De klacht dat de conclusie die het hof verbindt aan de vaststelling dat het aanvankelijk de bedoeling van partijen was dat de man het kind zou erkennen, onbegrijpelijk is, nu vaststaat dat het de man zelf is geweest die heeft aangegeven niets meer met de moeder en de zwangerschap te maken te willen hebben, is eveneens ongegrond. Het feit dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de man het kind zou erkennen, heeft het hof van belang geacht voor het antwoord op de vraag of de aard van de relatie van de moeder en de man ten tijde van de bevruchting de conclusie van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f BW kan rechtvaardigen. De verwijdering die nadien tussen de moeder en de man (op initiatief van de man) heeft plaatsgevonden heeft op die conclusie geen invloed. Het oordeel van het hof is dus niet onbegrijpelijk.

19. Onderdeel 2 van het middel is voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval r.o. 4.6 van de bestreden beschikking aldus moet worden gelezen dat het hof daarin een bevestigend antwoord geeft op de vraag of een omgangsregeling in het belang van [de dochter] is.

20. Het hof heeft in r.o. 4.6 van de bestreden beschikking overwogen, dat de stelling van de moeder dat contact tussen [de dochter] en de man niet in het belang van [de dochter] is, onvoldoende concreet achtte om op voorhand te veronderstellen dat het belang van [de dochter] zich tegen het vaststellen van een omgangsregeling met de man verzet. Uit de door het hof gekozen formulering blijkt dat het hof niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat een omgangsregeling in het belang van [de dochter] is. Aan de "voorwaarde" waaronder het onderdeel is voorgesteld, is derhalve naar mijn oordeel niet voldaan, zodat het onderdeel geen bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden