HR, 09-11-2007, nr. C05/305HR

De feiten zijn overzichtelijk. De tweede principale eiser tot cassatie, [eiser 2], is directeur/grootaandeelhouder van de eerste principale eiseres tot cassatie, [eiseres 1]. [Eiseres 1] voert de directie over de derde principale eiseres tot cassatie, Cultuurtechniek, en over de vijfde principale eiseres tot cassatie,Workshop. [Eiser 2] geeft feitelijk leiding aan de bedrijven die deze vennootschappen exploiteren. De vierde principale eiseres tot cassatie, Generali, is als aansprakelijkheidsverzekeraar aan de kant van de overige eisers tot cassatie, bij een deel van de in deze zaak spelende procedures betrokken.

De principaal verweerders in cassatie, [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3]2. en [verweerder 4a], waren op 28 februari 1998 allen in dienst van hetzij Cultuurtechniek hetzij Workshop.

Op (zaterdag) 28 februari 1998 heeft in het ‘party-centrum’ Groot Kievitsdal in Baarn een feest plaatsgevonden waar 21 personen —[eiser 2] alsmede werknemers van Cultuurtechniek en/of Workshop met hun (levens)partners — aanwezig waren. Eerst heeft het gezelschap gebowld. Daarna werd in een van de zalen van Groot Kievitsdal gebarbecued. Bij een gasgestookte barbecue met daarboven een afzuigkap waren vijf tafels geplaatst met daarop onder andere olielampjes gevuld met lampolie. Aan de middelste tafel zaten onder meer [verweerder 3], [verweerder 4a], [verweerder 2] en [eiser 2].

Na de maaltijd hebben twee of meer personen, waaronder [verweerder 4a] en [verweerder 1], lampolie op het nog hete barbecue-rooster gegooid hetgeen vlammen veroorzaakte. Direct daarna is brand ontstaan. Als gevolg daarvan is zeer grote schade veroorzaakt aan gebouwen en inrichting van Groot Kievitsdal3.. De verzekeraars van Groot Kievitsdal hebben de eigenaar(s)/exploitant(en) van Groot Kievitsdal terzake in totaal ƒ 5.846.591,52 uitgekeerd.4.

Het procesverloop is, vooral door het grote aantal daarin betrokken (verschillende) zaken, wat minder overzichtelijk. Voor de huidige cassatie-instantie is dat overigens in zoverre niet bezwaarlijk, dat slechts een deel van de in de feitelijke instanties procederende partijen in het huidige cassatieberoep betrokken is, terwijl ook maar een beperkt en afgebakend deel van de conflictstof in cassatie aan de orde wordt gesteld. Daardoor spelen de complicaties in verband met de diversiteit aan procedures, in deze instantie geen belangrijke rol.

In eerste aanleg hebben de belanghebbenden bij Groot Kievitsdal in twee afzonderlijke gedingen5.— zeer kort samengevat — hoofdelijke veroordeling gevorderd van [eiseres 1], Cultuurtechniek, Workshop, [eiser 2], [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4a] tot vergoeding van de brandschade en verdere schade, op te maken bij staat. Aansluitend hierop zijn in eerste aanleg zes vrijwaringszaken ingeleid. Daarin vorderen [eiseres 1], Cultuurtechniek, Workshop en [eiser 2] dat [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4a] zullen worden veroordeeld om aan hen te voldoen al hetgeen zij op grond van een veroordeling in de hoofdzaken aan de belanghebbenden bij Groot Kievitsdal moeten voldoen. [Verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4a] vorderen daarentegen dat [eiseres 1], Cultuurtechniek, Workshop en [eiser 2] als werkgever(s) aan hen vergoeden al datgene waartoe zij jegens de belanghebbenden bij Groot Kievitsdal mochten worden veroordeeld. Generali, aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiser] c.s., is vervolgens in een deel van de desbetreffende procedures betrokken6..

Bij de in de eerste aanleg op 13 maart 2001 gehouden comparitie is afgesproken om de procedures te stroomlijnen. Overeengekomen werd om het debat vooralsnog te beperken tot de vraag of de werkgever(s) van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en/of [verweerder 4a] in dit geval op de voet van art. 6:170 lid 1 en 3 BW aansprakelijk is/zijn voor de schade7..

Bij vonnis van 29 mei 2002 nam de rechtbank aan dat wegens onvoldoende verband tussen het werknemerschap van [verweerder] c.s. en de tot schade leidende gebeurtenis(sen), [eiser] c.s. niet in hun hoedanigheid van werkgever(s) aansprakelijk waren. De rechtbank bepaalde dat van dit (tussen)vonnis tussentijds hoger beroep open stond.

Het thans in cassatie bestreden eindarrest (dat gevolgd is op een arrest van 13 maart 2003, waarin voeging van de appelprocedures werd bevolen, en dat in dit cassatiegeding niet ter discussie staat), is gewezen op het appel dat tegen dit rechtbankvonnis8. werd ingesteld (uiteraard: op initiatief van de werknemers, in wier nadeel de beslissing van de rechtbank immers luidde). In dit arrest is het hof tot een oordeel gekomen, tegengesteld aan dat van de rechtbank: er werd dus wél relevant verband tussen het werknemerschap van [verweerder] c.s. en de tot schade leidende gedragingen aangenomen, en daarmee: aansprakelijkheid van [eiser] c.s. in hun hoedanigheid van (gezamenlijke) werkgevers van de betrokkenen.

Het hof heeft bepaald dat tussentijds beroep in cassatie van zijn arrest open zou staan.

Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. in de tussen hen en [verweerder] c.s. besliste zaken9. tijdig10. en regelmatig11. cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] is geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. Van de kant van [verweerder 3] is tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen de principaal verweerder(s) in cassatie sub 4, [verweerder 4c] en zijn ouders, is verstek verleend. Namens [eiser] c.s. is aanvankelijk geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep; maar bij schriftelijke toelichting hebben [eiser] c.s. aangegeven dat zij zich met betrekking tot het incidentele cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad refereren.

Alle verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [Eiser] c.s. hebben vervolgens gerepliceerd, en [verweerder] c.s. gedupliceerd.

Zoals hiervóór al ter sprake kwam, is de inzet van dit cassatiegeding een beperkte: partijen strijden vooral over één vraag, namelijk: of het hof met recht (en zonder miskenning van het motiveringsvereiste) heeft kunnen aannemen en heeft aangenomen, dat het verband tussen de hoedanigheid van [verweerder] c.s. als werknemers (‘ondergeschikten’) van [eiser] c.s. enerzijds, en de gedragingen en gebeurtenissen die tot de in geding zijnde schade hebben geleid anderzijds, van dien aard is dat [eiser] c.s. op de voet van art. 6:170 BW in hun hoedanigheid van werkgever(s) van [verweerder] c.s. voor de gevolgen van die gedragingen en gebeurtenissen aansprakelijk zijn.

Het gaat, met andere woorden, om de vraag of het hof hier het bestaan van een ‘functioneel verband’ tussen de gebeurtenissen die aan de schadeclaims ten grondslag worden gelegd, en de werknemersstatus van de betrokkenen kon aannemen, waardoor toepassing van art. 6:170 BW hier in aanmerking komt.

Daarbij mag tot uitgangspunt worden genomen dat [verweerder] c.s. destijds ‘ondergeschikten’ in de zin van art. 6:170 BW van [eiser] c.s. waren (waarbij partijen geen uitspraak vragen over kwesties als: wie precies als werkgever van welke andere betrokkene mag worden aangemerkt (zie in dat verband overigens het hierna in voetnoot 34 opgemerkte). Ook staat nu niet ter discussie of de gebeurtenissen waar het om gaat als ‘fouten’ van de werknemers kunnen gelden: het hof heeft dat bij de beoordeling van de voorgelegde vraag veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen (met aantekening dat in het verdere verloop van de procedure nog zal moeten worden beoordeeld, of die veronderstelling inderdaad gerechtvaardigd is).

Dat wil zeggen dat de overige vereisten voor toepassing van art. 6:170 BW hier niet ter discussie staan, en dat alleen een uitspraak wordt gevraagd over het vereiste dat ik, in aansluiting op de literatuur12., met de trefwoorden ‘functioneel verband’ heb aangeduid.

Art. 6:170 BW zelf geeft dat vereiste nader aan met de tweeledige precisering dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van ‘deze taak’ (van de ondergeschikte) is vergroot, en dat degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van de desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout gelegen was.

Deze nadere precisering waarmee de wet de inhoud c.q. de afbakening van het functioneel verband onder woorden brengt, wordt in de literatuur wel aangemerkt als minder verhelderend, en soms zelfs als onjuist13.. Dat geldt mede voor de parameter, dat er van ‘zeggenschap’ sprake moet zijn. Er wordt immers algemeen aangenomen dat ook handelingen die niet op instructie of aanwijzing van de werkgever plaatsvinden, of die zelfs in strijd met aanwijzingen/instructies van de werkgever worden verricht, binnen het bereik van art. 6:170 BW kunnen vallen; en voor het overige ligt ‘zeggenschap’ al besloten in het vereiste van ‘ondergeschiktheid’. Ik maak deze opmerking op deze plaats, in verband met het in alinea 41 hierna te bespreken argument uit onderdeel 2.3 van het cassatiemiddel.

Men is het er, daarbij, intussen (wel) over eens dat de wet hier een ruim begrip op het oog heeft, zodat functioneel verband tussen fouten van een ondergeschikte en diens werksituatie, al betrekkelijk snel moet worden aangenomen14..

Vaak wordt naar voren gebracht dat de aanwijzingen of gezichtspunten die Schut in zijn in de voetnoten aangehaalde dissertatie (op p. 287 – 290) heeft omschreven, voor het onderzoek naar het bestaan van functioneel verband behulpzaam kunnen zijn15.. Ik sluit mij daarbij aan, met de aantekening dat de door Schut onderzochte gezichtspunten niet alle geschikt zijn voor rechtstreekse toepassing in het geval dat hier aan de orde is, en dat ik wil rubriceren als: (bedrijfs)activiteiten buiten het kader van de ‘gewone’ bedrijfsvoering16..

Algemeen wordt ook aangenomen, dat de beoordeling of functioneel verband aanwezig is, voor een belangrijk deel afhangt van de waardering en weging (in hun onderling verband) van de omstandigheden van het concrete geval, zodat abstracte(re) regels die voor toepassing daarbij in aanmerking komen, minder makkelijk te formuleren zijn; en zodat ook toetsing in cassatie in navenant beperkte mate mogelijk is17.. Ook bij die opvatting wil ik mij aansluiten: ik hoop aanstonds te illustreren dat de verwevenheid met de concrete omstandigheden van het geval inderdaad ver kan gaan.

Voor de beoordeling van het functionele verband legt, zoals voor de hand ligt, de ratio van de door art. 6:170 BW beoogde (risico-)aansprakelijkheid gewicht in de schaal: allicht zijn de oogmerken c.q overwegingen waarop een regel doelt dan wel berust, (mede) bepalend voor de aan die regel te geven uitleg.

In dit geval geldt intussen dat aan de regel van art. 6:170 BW een mengeling van overwegingen ten grondslag ligt, die als men ze afzonderlijk zou beoordelen, tot verschillen bij de uitleg daarvan kunnen leiden.

Als zodanig worden genoemd: de overweging dat de werkgever profijt heeft van de diensten van de ondergeschikte én met het inschakelen van de ondergeschikte anderen aan risico's blootstelt; de overweging (in aansluiting op die van het door de werkgever in het leven geroepen risico), dat werkgevers gewoonlijk meer verhaal bieden dan hun ondergeschikten én in een betere positie verkeren om zich voor het bedoelde risico te verzekeren — wat benadrukt dat het niet aangewezen is, de risico's in verband met fouten van ondergeschikten te lokaliseren bij de gelaedeerde derden en bij de ondergeschikten zelf18..

Ofschoon dat in de literatuur weinig aandacht krijgt, meen ik dat de regel van art. 6:170 BW mede steun ontleent aan de gedachten die men bijvoorbeeld aantreft in HR 26 juni 1959, NJ 1959, 551 m.nt. LEHR, (De Bont/Zuid-Ooster, ‘O. omtrent het middel’): de tewerkstelling van de ondergeschikte stelt niet alleen derden aan risico's bloot, maar betekent dat ook de ondergeschikte zelf het risico loopt van aansprakelijkheid door fouten waartoe zijn werk aanleiding geeft. Ook daar geldt dat het als onbillijk of onwenselijk kan treffen dat de schade dan voor rekening van de ondergeschikte zou (moeten) blijven — en dat er dus aanleiding is om de werkgever aansprakelijk (en ook draagplichtig) te maken19..

Deze gedachte ligt natuurlijk ten grondslag aan de regresregeling zoals die onder meer in art. 6:170 lid 3 BW tot uitdrukking komt; maar het lijkt mij gerechtvaardigd om te denken dat die ook ‘meespeelt’ in de regel van art. 6:170 lid 1 BW voor de risico-aansprakelijkheid zelf.

De zojuist besproken gedachte dringt zich in deze zaak enigszins op. Men kan, aan de hand van de in de literatuur geïdentificeerde overwegingen die aan art. 6:170 BW ten grondslag liggen, menen dat het schade- en verhaalsrisico terzake van fouten bij een evenement als het onderhavige eerder bij de werkgever(s) van de direct betrokkenen zou behoren te berusten dan bij de gelaedeerden; maar men kan tegelijkertijd — en zelfs: los daarvan —, menen dat het schaderisico per saldo ook niet bij de individuele ondergeschikten zou moeten ‘ophouden’; en dat ook dat ertoe bijdraagt dat de werkgever(s) als (risico-)aansprakelijk moet(en) worden aangemerkt.

Een zaak als de onderhavige kan bij de tot oordelen (of adviseren) geroepene de vraag oproepen, wat men zoal zou moeten rekenen tot de activiteiten ‘van’ een bedrijf, en in verband daarmee, wat zoal gerekend mag worden tot de plaats(en) waar het bedrijf werkzaam is en de (hulp)middelen die het bedrijf aan zijn ondergeschikten verschaft20..

Ik licht dat toe:

Veel bedrijven leggen activiteiten aan de dag die een meer of minder verwijderd verband houden met de centrale doelstellingen van het bedrijf, oftewel met wat, met een modieuze term, de ‘core business’ van het bedrijf wordt genoemd. Men organiseert bijvoorbeeld manifestaties om belangstelling bij clientèle te wekken en/of om goede betrekkingen met (potentiële) afnemers en/of andere relaties aan te knopen of te onderhouden. Daarbij kan het gaan om demonstratie en expositie van (eigen) vaardigheden of producten, maar — bijvoorbeeld — ook om seminars, forumdiscussie-bijeenkomsten (al-dan-niet ‘uitbesteed’ aan buiten het bedrijf staande derden), persconferenties, en ook om bijeenkomsten waarbij de nadruk op ontspanning en/of sociale contacten ligt (zoals openings- of jubileumrecepties).

Zulke evenementen kunnen in de ‘eigen’ ruimtes van het bedrijf plaatsvinden, maar ook elders, bijvoorbeeld in (horeca-)gelegenheden die zich toeleggen op het bieden van onderdak en ondersteuning aan dit soort manifestaties.

Hoewel in dergelijke gevallen buiten de kaders van de normale, dagelijkse bedrijfsuitoefening wordt getreden en ook de plaats van het evenement en de gebruikte middelen van dien aard kunnen zijn dat die niet tot de ‘gewone’ bedrijfsmiddelen van het betrokken bedrijf horen, lijkt mij aannemelijk dat hier wél ‘gewoon’ sprake is van de plaats waar het bedrijf (op dat moment) werkzaam is, en van hulpmiddelen die door het bedrijf aan de betrokken ondergeschikten ter beschikking worden gesteld. Het lijkt mij ook niet aan twijfel onderhevig dat fouten van ondergeschikten in het kader van een dergelijk evenement, binnen het bereik van art. 6:170 BW vallen21..

Manifestaties zoals in de vorige alinea's bedoeld, worden, zoals al aangestipt, niet alleen georganiseerd met het oog op (potentiële) clientèle, maar ook met andere doelgroepen voor ogen, bijvoorbeeld: met het oog op het bestaande personeel of aan te werven personeel22.. In dat verband nemen bedrijven deel aan ‘bedrijvendagen’ voor studenten en (andere) werkzoekenden, en/of organiseren zij allerhande bijeenkomsten en evenementen, waarmee wederom demonstratie van eigen kunnen, leer- en discussiemogelijkheden en sociale- en/of ontspanningsaspecten gemoeid kunnen zijn (vaak in combinatie met elkaar).

Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde; de locaties en gebruikte (hulp)middelen zijn in zulke gevallen vaak niet die, die tot de gewone uitrusting van het bedrijf te rekenen zijn; maar het is (zeer) goed verdedigbaar dat het hier toch gaat om een activiteit ‘van het bedrijf’ en ook om de ‘plaats’ waar het bedrijf (op dat moment) actief is, én om vanwege het bedrijf verschafte middelen. Ook hier lijkt mij, in die gevallen waarin dat inderdaad mag worden aangenomen, tegelijk aannemelijk dat art. 6:170 BW op fouten van de bij het evenement betrokken ondergeschikten van toepassing is.

Nu kan men aan de hiervóór besproken voorbeelden bijzonderheden toevoegen waardoor de band met de bedrijfsuitoefening (steeds) geringer wordt, zodat men een ‘grijs’ gebied betreedt waarin het niet meer zó voor de hand ligt dat de context toepassing van art. 6:170 BW rechtvaardigt. De zilveren bruiloftsreceptie van de directeur-grootaandeelhouder van het bedrijf, gehouden binnen de bedrijfsruimte, met invité's die voor een groot deel op grond van hun relatie tot het bedrijf zijn uitgenodigd, kan anders moeten worden beoordeeld dan de zilveren bruiloftsreceptie van dezelfde directeur-grootaandeelhouder, die plaatsvindt in een niet tot het bedrijf behorende horecagelegenheid of bij de betrokkene thuis, zeker als de genodigden in grote meerderheid vrienden en familie zijn, en maar voor een betrekkelijk klein deel (tevens) relaties van het bedrijf.

En toch — de ondergeschikte aan wie door de directeur-grootaandeelhouder gevraagd is om bij die (als tweede aangeduide) gelegenheid een helpende hand te komen bieden, en die zich op grond van zijn dienstbetrekking gedrongen voelt aan dat verzoek te voldoen, zal ook dan vermoedelijk nog wél de toepasselijkheid van art. 6:170 BW in het spel brengen; terwijl dat voor de ondergeschikte die een goede persoonlijke betrekking onderhoudt met ‘de baas’ en die vooral daarom, in de hoedanigheid van vriend/oude bekende, de feestelijkheid bezoekt, misschien niet (meer) geldt (ook als de betrokkene daar even een ‘helpende hand uitsteekt’).

Zojuist heb ik aspecten onderzocht waardoor de context waarin een fout gemaakt wordt sneller, of juist minder snel tot het toepasselijk oordelen van art. 6:170 BW kan leiden. Zoals al aangestipt, speelt intussen ook de aard van de gemaakte fout een wezenlijke rol voor de toepassing van die bepaling.

Er zijn fouten die door de omstandigheden van de werksfeer worden veroorzaakt, in de hand gewerkt, of op z'n minst genomen waarschijnlijker gemaakt (een niet geheel toevallig gekozen voorbeeld is, dat er in de loop van een feestelijke bedrijfsmanifestatie, mede onder invloed van drankgebruik, baldadigheden plaatsvinden die schade veroorzaken).

Bij andere fouten is het verband wezenlijk anders te beoordelen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een ondergeschikte in handgemeen raakt met iemand met wie hij om redenen die niets met de werksfeer te maken hebben, in onmin verkeert: ook als het handgemeen op de werkvloer en binnen de normale werktijd plaatsvindt, hoeft dan niet noodzakelijkerwijs het voor art. 6:170 BW bepalende verband te worden aangenomen (zoals de casus uit NJ 1978, 332 liet zien).

Aard van de fout, locatie en middelen behoren tot de ‘gezichtspunten’ die, aan de hand van de dissertatie van Schut, voor toepassing worden aanbevolen, en die inderdaad vaak worden benut (volgens mij dus: met recht); en zoals in de voorafgaande alinea's besproken, kunnen deze gezichtspunten ook tot de beoordeling bijdragen als het om minder ‘centrale’ activiteiten van het bedrijf van de werkgever gaat (uiteraard: mits men telkens aan de bijzonderheden van de te onderzoeken situatie het gewicht geeft dat daaraan toekomt).

Er zijn intussen ook nog — legio — factoren die buiten het bereik van de ‘gezichtspunten van Schut’ vallen, maar die voor de hier vereiste beoordeling (veel) gewicht in de schaal kunnen leggen.

Een van die factoren, die zich in de context van de onderhavige zaak opdringt, is: of de werkgever zelf tot de als fout aan te merken gedragingen iets (in positieve of negatieve zin) heeft bijgedragen, bijvoorbeeld door niet in te grijpen waar dat wel van hem verwacht kon worden, of door zelfs de indruk te wekken dat hij die gedragingen goedkeurde of aanmoedigde.

Aangezien art. 6:170 BW een regel van risico-aansprakelijkheid inhoudt, is het niet nodig dat de werkgever (zelf) op enigerlei wijze betrokken is bij de fout die bij toepassing van dit artikel moet worden beoordeeld; maar (anders dan het middel verdedigt) lijkt het omgekeerde mij niet het geval: het feit dat de werkgever zelf in meerdere of mindere mate tot de als fout aan te merken gebeurtenissen heeft bijgedragen kan, ook al is er (nog) geen sprake van een fout van de werkgever zelf, allicht gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling van het ‘functionele verband’. Dat verband mag, globaal gezegd, gauwer worden aangenomen, naarmate de werkgever zelf nauwer bij de gebeurtenissen in kwestie betrokken was.

Ik heb met de gegeven voorbeelden drie dingen willen illustreren:

De gegevens die ik bij het eerste en tweede, en méér nog bij het derde ‘gedachtestreepje’ van de vorige alinea heb aangeduid zijn alle, of zijn voor een zeer groot deel van dien aard, dat zij slechts (of, wederom: voor het overgrote deel) aan de hand van feitelijke beoordelingen kunnen worden vastgesteld; terwijl ook het gewicht van die gegevens in de gehele context, en dus ook het saldo van alle wegingsfactoren samen, een overwegend feitelijke beoordeling vergt.

Het valt geredelijk in te zien dat een dergelijke beoordeling niet van de cassatierechter gevergd zou behoren te worden; en wijselijk genoeg verbiedt de wet die in art. 419 lid 3 Rv. dan ook.

Ik ben in de voorafgaande beschouwingen niet ingegaan op de argumenten die — vooral — van de kant van [eiser] c.s. zijn aangedragen aan de hand van de art. 7:658 en 6:76 BW (en die ertoe strekken dat beperkingen die bij de toepassing van deze bepalingen worden aangelegd, ook bij de toepassing van art. 6:170 BW in aanmerking zouden komen). Ik heb dat niet gedaan, omdat ik meen dat beide genoemde bepalingen voor de toepassing van art. 6:170 BW niet van doorslaggevend belang zijn.

Art. 7:658 BW omschrijft een zorgverplichting aan de kant van de werkgever. Voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is nodig dat deze zorgverplichting is veronachtzaamd — wat impliceert dat aan de werkgever (of aan iemand wiens gesties aan de werkgever mogen worden toegerekend) in dat opzicht een verwijt valt te maken. Voor de toepassing van de bepaling wordt daarom veel gewicht toegekend aan de zeggenschap van de werkgever: buiten de kring waarbinnen diens zeggenschap geldt, valt ook niet aan te nemen dat van de werkgever nog bijzondere zorg kan worden verlangd.

In alle drie genoemde, en ieder voor zich wezenlijke, opzichten verschilt de aansprakelijkheid uit hoofde van die van art. 7:658 BW van die die met art. 6:170 BW beoogd wordt: bij de laatstgenoemde aansprakelijkheid gaat het niet om een zorgverplichting van de werkgever, hoeft geen enkel verwijt aan de werkgever of aan iemand anders dan aan de werknemer die tot de aansprakelijkheid aanleiding geeft een rol te spelen, en komt aan de zeggenschap van de werkgever weliswaar gewicht toe, maar in een ander verband dan bij art. 7:658 BW het geval is23.. Daarom denk ik dat het zoeken van parallellen tussen beide bepalingen vaker tot misverstand zal bijdragen dan tot verheldering.

Art. 6:76 BW, betreffende de aansprakelijkheid voor ‘hulppersonen’ bij de nakoming van verbintenissen, is vooral van betekenis voor (verbintenissen uit) contractuele rechtsverhoudingen. Die rechtsverhoudingen creëren bepaalde risico-verdelingen tussen de betrokkenen, die in het algemeen naar andere maatstaven zijn te beoordelen dan de risico-verdeling in het kader van de onrechtmatige daad — en dus tussen partijen die overigens in geen rechtsverhouding tot elkaar (hoeven te) staan — waar art. 6:170 BW op ziet. Ook hier denk ik (al) daarom, dat het zoeken naar parallellen eerder misverstand kan oproepen, dan een beter begrip. Ik merk overigens op dat werknemers die door hun werkgever bij de uitvoering van een verbintenis worden betrokken, al heel gauw als ‘hulppersonen’ in de zin van art. 6:76 BW zullen moeten worden aangemerkt — wat dat betreft lijkt mij voor restrictieve toepassing van deze bepaling geen aanleiding24..

Met deze achtergrondgedachten in het (achter)hoofd, zal ik thans de klachten van de cassatiemiddelen bespreken

Onderdeel 1.1 van het middel betrekt een aantal stellingen die rechtstreeks met mijn hiervóór verdedigde opvattingen in tegenspraak zijn; zodat niet zal verbazen dat ik het in dit onderdeel gestelde niet juist acht. Meer specifiek:

Dat wordt niet anders door wat onderdeel 1.1 in par. 2 toevoegt. Wat daar wordt gesteld lijkt mij namelijk feitelijk onhoudbaar. Het komt mij (hoogst) onaannemelijk voor dat de bezoekers van een in een ‘party-centrum’ gehouden personeelsfeest onderworpen zouden zijn aan de instructie-bevoegdheid van de exploitant van het party-centrum27.. Als van de kant van [eiser] c.s. in feitelijke aanleg al iets dergelijks zou zijn beweerd — in de door het middelonderdeel aangewezen alinea's 81 e.v. van de Memorie van Antwoord heb ik overigens geen op dit gegeven gerichte stellingen aangetroffen — kon het hof volgens mij aan die bewering voorbij gaan zonder die expliciet in de motivering te betrekken.

Voor de argumenten uit de onderdelen 1.2 en 1.3 geldt het hiervóór besprokene min of meer dienovereenkomstig. Het feit dat bezoek aan het personeelsfeest niet verplicht (maar ‘vrijblijvend’) was, en dat ook de levenspartners van de personeelsleden welkom waren, kán eveneens bijdragen tot het oordeel dat de relatie tussen gedragingen op dit evenement en de dienstbetrekking te gering is om ‘functioneel verband’ aan te nemen, maar dwingt weer geenszins tot dat oordeel. Integendeel, de aanwijzingen waar het hof zich vooral op heeft georiënteerd, en die blijken uit de rov. 2.10 en 2.11, dringen in tamelijk uitgesproken mate aan dat hier wél sprake was van gedragingen in zodanig nauw verband met de dienstbetrekkingen, dat het door art. 6:170 BW bedoelde functionele verband inderdaad aanwezig was.

Het ging immers om een evenement dat de betrokkenen, naar in de rede ligt, alléén daarom bezochten, omdat zij samen werknemers/bestuurder van [eiser] c.s. (dan wel ‘levensgezel’ van een van dezen) waren; geïnitieerd, georganiseerd en betaald door [eiser] c.s., en zich afspelend in aanwezigheid van de (feitelijke) directie28., die ook een zekere rol heeft gespeeld bij de ongelukkig verlopen gebeurtenissen29.. Daarbij traden de feestgangers gezamenlijk op, als een zekere eenheid die behoorde bij één bedrijf (rov. 2.11, vierde subalinea). Men kan het ook spiegelbeeldig benaderen: het feit dat men als werknemers van hetzelfde bedrijf aanwezig was en optrad, heeft bijgedragen aan gezamenlijk gepleegd (baldadig) handelen (wat zeer waarschijnlijk niet gebeurd zou zijn als de betrokkenen in een ander, minder rechtstreeks onderling verband ter plaatse waren geweest). Zowel het een als het ander — het gezamenlijk optreden, en het door het bedrijf gecreëerde onderlinge verband — is naar zijn aard geëigend om de kans op ‘fouten’ in de zin van art. 6:170 BW te vergroten, én brengt tevens mee dat de relatie tussen de gemaakte fouten en de organisatie waartoe men in dienstbetrekking staat, meer op de voorgrond komt te staan30..

Dat is dan eens te meer het geval als er tevens sprake was van een zekere daadwerkelijke zeggenschap van de aanwezige directie over de gang van zaken — een gegeven dat het hof geredelijk kon opmaken uit de verklaringen van de personeelsleden (die er op neerkwamen) dat zij de aanwezigheid van hun ‘baas’ zo hebben ervaren.

Als ik dat zo overzie, kan ik slechts herhalen dat het hof uit de omstandigheden die het heeft vastgesteld zeer wel het bestaan van ‘functioneel verband’ heeft kunnen afleiden; en dat daarbij de ‘tegenargumenten’ waar de hier besproken middelonderdelen de nadruk op leggen, ook zeer wel als onvoldoende konden worden beoordeeld om tot een andere uitkomst te leiden.

Ik breng in herinnering dat algemeen wordt aanvaard dat aan art. 6:170 BW een ruim toepassingsbereik behoort te worden gegeven, en dat daarom ‘functioneel verband’ al betrekkelijk snel moet worden aangenomen. Met (ook) dat gegeven voor ogen zal duidelijk zijn dat ik een beslissing (van het hof) in de door het middel voorgestane zin eerder als moeilijk aanvaardbaar zou hebben beoordeeld, dan de beslissing waar het hof toe is gekomen; en dat ik daarom ook de motivering van de beslissing waar het hof toe is gekomen — die dus, volgens mij, past bij wat men aan de hand van de rechtsleer zou verwachten, terwijl de beslissing in de andere zin daar minder goed bij zou aansluiten — niet als ontoereikend kan beschouwen.

Onderdeel 2 van het middel betrekt de stelling waar ik in alinea's 25 en 26 hiervóór al even op preludeerde: de rol van de bij de gebeurtenissen aanwezige directie van [eiser] c.s.

Zoals ik in de genoemde alinea's aangaf, meen ik dat die rol inderdaad kan bijdragen tot de uitkomst die het hof gevonden heeft, en wel langs twee (gelijktijdig van toepassing zijnde) wegen: de aanwezigheid van de directie en een enigszins nauwe betrokkenheid van de directeur bij de aan de ondergeschikten verweten fouten, kan bijdragen tot het oordeel dat er verband bestaat tussen die fouten en de hoedanigheid van de betrokkenen als ondergeschikten; en kan tevens bijdragen tot de gedachte dat er sprake was van effectieve (zij het mogelijk enigszins beperkte) zeggenschap — een gegeven dat eveneens bijdraagt tot het aannemelijk zijn van ‘functioneel verband’.

Onderdelen 2.1 en 2.2 brengen hier allereerst tegen in, dat voor de toepassing van art. 6:170 BW formele zeggenschap, en niet materiële zeggenschap maatgevend zou zijn. Dat lijkt mij een misvatting. Volgens mij kan het bestaan van (een minimum aan) formele zeggenschap alleen, al voldoende zijn om tot toepasselijkheid van art. 6:170 BW te besluiten, maar moet dat artikel ook worden toegepast als er alleen van materiële zeggenschap sprake is (en de formele zeggenschap bij een ander berust)31..

Het gaat dan in beide gevallen om een minimumvereiste, dat vooral van belang is om ‘ondergeschiktheid’ in de zin van art. 6:170 BW aan te kunnen nemen.

Daarnaast ligt dan, denk ik, in de rede dat bij de beoordeling van het ‘functioneel verband’ gewicht kan toekomen aan de mate waarin niet alleen zeggenschap bestond, maar ook daadwerkelijk van uitoefening van (dan wel van het ten onrechte niet uitoefenen van) zeggenschap sprake is geweest. Dan gaat het dus niet (alleen) om de vraag of er ondergeschiktheid was — daartoe is, als gezegd, de enkele aanwezigheid van (een minimum aan) formele óf materiële zeggenschap voldoende — maar gaat het om een gegeven dat accent kan geven aan de mate waarin er verband bestond tussen de gemaakte fouten en het werkgever- resp. werknemerschap. Bij fouten van ondergeschikten waar de directie meer of minder nauw bij betrokken is geweest is, zoals maar al te zeer voor de hand ligt, het verband met de dienstbetrekking gewoonlijk (veel) eerder aannemelijk, dan wanneer die betrokkenheid geheel heeft ontbroken.

Subonderdeel 2.3 zinspeelt er nog op, dat zeggenschap in art. 6:170 BW (aan het slot) ook wordt aangewezen als een van de gegevens die voor het aannemen van het ‘functionele verband’ van belang (en zelfs: noodzakelijk) zijn. Zoals ik in alinea 13 hiervóór al terloops vermeldde, wordt juist dit element uit de beoordelingsparameters die art. 6:170 BW aanreikt, in de literatuur met — wat mij betreft — zinnige argumenten gekwalificeerd als minder juist; althans in die zin, dat niet aangenomen mag worden dat voor toepassing van art. 6:170 BW reële of effectieve zeggenschap van de werkgever over de ‘foute’ gedragingen van de ondergeschikte vereist is32..

Zoals al verschillende malen gezegd, geldt het omgekeerde echter niet: dat er wél effectieve zeggenschap in het spel is, is voor de beoordeling niet irrelevant. Waar in de feitelijke situatie de werkgever effectieve zeggenschap over de ondergeschikte had en daar ook een — achteraf minder gelukkig — gebruik van heeft gemaakt, kan dat wél bijdragen tot de waardering van het ‘functionele verband’ als voldoende, om toepassing van art. 6:170 BW gerechtvaardigd te doen zijn.

Subonderdelen 2.1 en 2.2, voorzover daarin wordt aangevoerd dat alleen ‘formele zeggenschap’ in dit verband relevant zou zijn, beoordeel ik dus als rechtens onjuist.

Subonderdeel 2.2 gaat er verder van uit dat het hof wél ‘formele zeggenschap’ zou hebben aangenomen; maar ik zie in het bestreden arrest geen aanwijzingen die deze lezing ervan ondersteunen. De klacht mist daarom op dit punt feitelijke grondslag.

Aangezien als onbetwist vaststaat dat [eiser] c.s. als werkgevers ten opzichte van [verweerder] c.s. staan en dat [verweerder] c.s. als ‘ondergeschikten’ van [eiser] c.s. in de zin van art. 6:170 BW zijn aan te merken, lijkt mij overigens dat het hof alleszins voldoende basis zou hebben gehad om wél ‘formele zeggenschap’ van [eiser] c.s. over [verweerder] c.s. aan te nemen — het enkele feit dat het een personeelsfeest betrof, en dus een evenement dat buiten het ‘normale’ kader van de werkverhouding (en buiten de ‘normale’ werktijden) viel, hoeft daar niet aan in de weg te staan. Een oordeel van deze strekking zou ook geen nadere motivering hebben vereist. Ook als de onderhavige klacht wel feitelijke grondslag zou hebben, zou ik die daarom als ongegrond aanmerken.

Subonderdeel 2.3 vertoont een benadering die ik als enigszins wonderlijk ervaar: eerst wordt de veronderstelling geopperd dat het hof zijn beschouwingen omtrent de zeggenschap van (in het gegeven geval) [eiser 2], als overweging ten overvloede zou hebben gegeven; daarna wordt uiteengezet dat dát niet zou hebben gemogen, omdat zeggenschap blijkens art. 6:170 BW wel vereist is om (niet slechts ondergeschiktheid, maar ook) functioneel verband te kunnen aannemen (zie het zojuist in alinea 41 besprokene); en tenslotte wordt geklaagd dat onvoldoende duidelijk zou zijn óf het hof hier wel een ‘obiter dictum’ heeft bedoeld.

Ik meen het kort te kunnen houden: het hof heeft de onderhavige beschouwingen mede, en als mede-dragend, aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het betreft hier dus geen overweging(en) ten overvloede. De verdere bespiegelingen van dit subonderdeel stuiten daarop af.

Onderdeel 3 klaagt, in twee (of drie) varianten, over het gewicht dat het hof heeft toegekend aan het feit dat de betrokkenen gezamenlijk, en als eenheid behorend bij één bedrijf, zijn opgetreden. In alinea 36 hiervóór heb ik aangegeven wat, volgens mij, het hof met de hier aangevochten beschouwingen heeft beoogd: de gezamenlijkheid van het optreden van de betrokkenen, in het kader van het zich manifesteren als één bedrijf, geeft verdere nadruk aan het feit dat het hier inderdaad een manifestatie van (het bedrijf van) de werkgevers betrof; en die omstandigheden zullen er ook toe hebben bijgedragen dat een ongelukkig voorval als dit kon gebeuren.

In beide opzichten dragen deze factoren bij tot de bevinding dat er ‘functioneel verband’ bestond tussen de aan de betrokkenen verweten fout(en) en hun dienstverband. Anders dan onderdeel 3.1 aanvoert, is dat noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. Volgens mij gaat het ook hier niet om overwegingen ten overvloede, en bestaat er onvoldoende reden om daarover te twijfelen; zodat de hierop gerichte klacht van onderdeel 3.2 ongegrond is.

Onderdeel 4.1 richt zich opnieuw tegen het feit dat het hof de betrokkenheid van [eiser 2], (feitelijk) bestuurder van [eiser] c.s., bij de weging voor zijn oordeel over het ‘functioneel verband’ heeft betrokken. In alinea's 38 e.v. hiervóór heb ik aangegeven waarom dit verwijt mij ondeugdelijk lijkt.

De klacht dat het hof zou hebben aangenomen dat de gedragingen van [eiser 2] in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van [eiser] c.s. lijkt mij ondeugdelijk, omdat niets erop wijst dat het hof zich op deze gedachte zou hebben georiënteerd. Het was, in de gedachtelijn die het hof wél gevolgd heeft (en die ik in alinea's 25 – 26 en 38 e.v. hiervóór heb besproken) niet nodig of zinvol om zich in de hier aangesneden vraag te begeven. Onvoldoende begrijpelijk (zoals onderdeel 4.2 opwerpt) zijn de hier bestreden beschouwingen van het hof naar mijn oordeel (bepaald) niet.

Ik merk daarom alle klachten in het principale beroep als ondeugdelijk aan. Ik zal dan ook dienovereenkomstig concluderen.

Zoals eerder opgemerkt klaagt het middel dat in incidenteel cassatieberoep alleen namens partij [verweerder 3] wordt voorgedragen, over het voorbijgaan aan een specifieke, in de procedure waarin [verweerder 3] partij is, aangevoerde appelgrief tegen het vonnis van de eerste aanleg33.. Inderdaad blijkt het hof daaraan voorbij te zijn gegaan, terwijl ook geldt dat [verweerder 3] er belang bij heeft dat het desbetreffende punt nog wordt herbeoordeeld. De klacht lijkt mij dus gegrond.

Ik merk op dat [eiser] c.s., na aanvankelijk tot verwerping te hebben geconcludeerd, zich bij schriftelijke toelichting omtrent deze klacht hebben gerefereerd. In de stukken wordt er geen melding van gemaakt of dit zodanig tijdig van tevoren aan de wederpartij is aangekondigd, dat daarmee aannemelijk is dat die haar verdediging van de klacht (en de daarmee gemoeide kosten) op de (bijgestelde) proceshouding van [eiser] c.s. behoorde af te stemmen. Nu dat niet is aangevoerd, moet ik ervan uitgaan dat partij [verweerder 3] op de ‘normale’ voet de verdediging van deze klacht heeft moeten voorbereiden. Daarom zie ik geen aanleiding om van de gebruikelijke benadering van de kostenveroordeling af te wijken34..

De verdere afdoening roept een klein puzzeltje op: vernietiging van de in incidenteel cassatieberoep bestreden beslissing (beter gezegd: vernietiging wegens het nalaten te beslissen), zou op zichzelf aanleiding geven tot verwijzing van de daarbij betrokken zaak, opdat alsnog op het appel van [verweerder 3] kan worden beslist. Voor de overige zaken zou gelden dat die, bij verwerping van het principale cassatieberoep, ‘terug gaan’ naar de rechtbank, om verder in de eerste aanleg te worden behandeld.

De nadelen die aan deze gang van zaken kleven dringen zich op: de zaak van [verweerder 3] enerzijds en de overige betrokkenen anderzijds, worden gesplitst en volgen dan vermoedelijk verder verschillende wegen, terwijl het in de rede ligt dat gezamenlijke behandeling en afdoening bij uitstek gewenst is. Ik veronderstel, dat die ook door (alle) betrokkenen gewenst wordt.

Er zijn verschillende manieren denkbaar om aan dit probleem tegemoet te komen. Een daarvan is, dat de Hoge Raad op de voet van art. 420 Rv. ten principale beslist — wat echter niet alleen uitleg van de Grief van [verweerder 3] zou vergen (die lijkt mij, zoals hiervóór bleek, hiertoe overigens duidelijk genoeg), maar ook van de namens [verweerder 3] in de eerste aanleg betrokken stellingen (waar de duidelijkheid wat minder in het oog springt). De afdoening zou er dan in uitmonden dat de grief gegrond wordt bevonden, wat met zich meebrengt dat het vonnis van de eerste aanleg in zoverre wordt ‘bijgesteld’.

Een tweede mogelijkheid waar men over kan denken is, dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging op het hier bestreden punt, terugverwijst naar de rechtbank waarnaar het hof de overige zaken heeft verwezen. Dat lijkt mij intussen al daarom bezwaarlijk, dat de rechtbank zich geplaatst zou kunnen zien voor de taak om op een aan de appelrechter gerichte grief tegen haar eigen eerdere vonnis te oordelen.

Als derde mogelijkheid zou Hoge Raad misschien kunnen overwegen om aan partijen de vraag voor te leggen of inderdaad het ‘bij elkaar houden’ van de zaken hun voorkeur heeft. Als dat het geval blijkt te zijn zou, met vernietiging van de aangevochten beslissing in de zaak waarin [verweerder 3] partij is, maar alléén ten aanzien van het niet-behandelen van Grief I, kunnen worden afgezien van verwijzing. Daarmee zou dan beoogd worden, de vernietiging en verwijzing naar de rechtbank waartoe het hof had besloten, voor het overige in stand te laten.

Ik ga ervan uit dat [verweerder 3] dan in de eerste aanleg waar de zaak bij deze benadering zou belanden, zijn eis (voorzoveel nodig) kan vermeerderen door daar alsnog art. 6:162 BW aan ten grondslag te leggen (wat mij gezien de verdere ontwikkelingen in de zaak, alleszins geoorloofd lijkt). Daarmee zou het probleem(pje) op een praktische manier uit de wereld zijn35.,36..

Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot verwerping; en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging, met veroordeling van de incidenteel verweerders in de kosten, en met verdere afdoening zoals in alinea's 49 en 50 gesuggereerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden