HR, 19-10-2007, nr. R07/019HR

R07/019HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 29 juni 2007

Verslag inzake:

het beklag van [klager] c.s.

Het beklag is gericht tegen de beslissing tot niet-vervolging van de ministers Donner en Verdonk met betrekking tot de brand in het detentiecentrum Schiphol-Oost.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In de nacht van 26 op 27 oktober 2005 is brand uitgebroken in een vleugel van het detentie- en uitzendcentrum Schiphol-Oost. Bij gelegenheid van deze brand zijn elf gedetineerden om het leven gekomen en vijftien personen gewond geraakt. De gebeurtenis heeft grote publieke belangstelling getrokken. Naar aanleiding van de brand zijn verscheidene technische onderzoeken ingesteld. Kort na de publicatie van het desbetreffende rapport van de onafhankelijke Onderzoeksraad voor Veiligheid(1) zijn de toenmalige minister van Justitie, J.P.H. Donner, en de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, mevrouw S.M. Dekker, afgetreden. In een brief aan de Tweede Kamer hebben hun opvolgers maatregelen voorgesteld naar aanleiding van de onderzoeksresultaten, waarover in het parlement uitvoerig is gedebatteerd(2). Naast het onderzoek door de Onderzoeksraad voor Veiligheid is op last van het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk opsporingsonderzoek ingesteld. Dit onderzoek heeft tot nu toe geleid tot de vervolging van een toenmalig gedetineerde, die wordt verdacht van het veroorzaken van brand in een van de cellen(3). Over een eventuele vervolging van personeel is, voor zover mij bekend, nog geen beslissing genomen(4).

1.2. Op 5 december 2005 heeft de advocaat mr. N.M.P. Steijnen namens [klager] en 29 anderen zich schriftelijk gewend tot de hoofdofficier van justitie te 's-Gravenhage met het verzoek een strafvervolging in te stellen tegen de toenmalige minister van Justitie, de heer Donner voornoemd, en de toenmalige minister van Vreemdelingenzaken en Integratie, mevrouw M.C.F. Verdonk, ter zake van het onderwerpen van personen aan een wrede en onmenselijke behandeling als bedoeld in het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing(5) en/of als bedoeld in art. 7 IVBP(6). Volgens de aangiftebrief maken van deze wrede en onmenselijke behandeling gedragingen en nalatigheden van de ministers Donner en Verdonk deel uit, die van een zodanige aard zijn dat zij hebben geleid tot dood door schuld alsmede tot medeplichtigheid aan het toebrengen van ernstig lichamelijk letsel. Het verzoekschrift omvat een reeks verwijten, waarvan een afschrift als bijlage aan deze conclusie is gehecht(7).

1.3. Het eerste gedeelte van de aangiftebrief betreft het handelen of nalaten van de Staat vóór en tijdens de ramp. De verwijten in dit deel hebben in het kort betrekking op:

- het niet naleven van bouw- en brandveiligheidsvoorschriften bij de bouw en de inrichting van het detentiecentrum;

- het ontbreken van voldoende getraind personeel in dit detentiecentrum;

- het tekortschieten van redding en hulpverlening tijdens de ramp, waaronder met name het niet tijdig vrijlaten van gedetineerden tijdens de brand en het wederom insluiten van overlevenden terstond na de brand.

Klagers achten minister Donner hiervoor verantwoordelijk. Daarnaast hebben de verwijten in dit deel betrekking op het beleid van de Staat om vreemdelingen in afwachting van hun uitzetting gedetineerd te houden onder een regime en in detentie-omstandigheden die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Klagers achten minister Verdonk hiervoor verantwoordelijk.

Het tweede gedeelte van de aangiftebrief omvat een reeks verwijten over het ontbreken van voldoende nazorg voor slachtoffers en nabestaanden in de fase na de ramp.

1.4. Bij brief van 17 maart 2006 heeft de hoofdofficier van justitie aan de gemachtigde van klagers geantwoord dat de brief van 5 december 2005 dient te worden beschouwd als aangifte van ambtsmisdrijven, gepleegd door een minister in functie, zodat van een strafrechtelijk onderzoek door of in opdracht van de officier van justitie geen sprake kan zijn zo lang daartoe niet de grondwettelijk vereiste last is gegeven.

1.5. Op 19 mei 2006 heeft mr. Steijnen namens [klager] en 29 andere verzoekers een op 15 mei 2006 gedateerd klaagschrift als bedoeld in art. 12 Sv ingediend bij het gerechtshof te 's-Gravenhage(8). In het klaagschrift is, naast de reeds genoemde verdragsbepalingen, ook gesteld dat de gestelde feiten zijn aan te merken als een onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM.

1.6. Bij beschikking van 17 november 2006 heeft het hof, gehoord de advocaat-generaal bij dat hof, zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van het beklag. Het hof heeft de zaak op de voet van art. 12b Sv verwezen naar de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het klaagschrift vervolgens in handen gesteld van de procureur-generaal voor het uitbrengen van een verslag(9).

2. Wie is tot beklag gerechtigd?

2.1. Een beklag als bedoeld in art. 12 Sv kan uitsluitend worden ingesteld door een rechtstreeks belanghebbende. Onder `rechtstreeks belanghebbende' wordt mede verstaan: een rechtspersoon die krachtens zijn doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een belang behartigt dat door de beslissing tot niet-vervolging rechtstreeks wordt getroffen. Uit de geschiedenis van deze wettelijke bepaling volgt dat de kring van gerechtigden tot beklag ruimer is dan uitsluitend de slachtoffers van het misdrijf, maar ook weer niet zo ruim dat iedere belangstellende een klacht mag indienen. In de standaardbeschikking HR 7 maart 1972, NJ 1973, 35 m.nt. ALM, is de omschrijving gebezigd: "iemand, die door het achterwege blijven van een strafvervolging getroffen is in een belang, dat hem bepaaldelijk aangaat". In de vakliteratuur wordt ook wel gesproken van een "persoonlijk" of "kenmerkend" belang dat geschaad is door het uitblijven van de gewenste vervolging(10).

2.2. In het klaagschrift (blz. 5) is gesteld dat het gaat om handelen of nalaten van de beide ministers "jegens degenen die ten tijde van deze brand in Schiphol-Oost waren gedetineerd". Klagers hebben niet gesteld dat zij zelf tot die kring van personen behoren. In het klaagschrift (blz. 4) wordt betoogd dat de kring van belanghebbenden ruimer is dan alleen degenen die het slachtoffer zijn geworden van "dood door schuld" of "medeplichtigheid aan zwaar lichamelijk letsel". Dat moge in het algemeen juist zijn, maar daaruit volgt nog niet dat de klagers door het achterwege blijven van de verzochte vervolging zijn getroffen in een belang dat hen bepaaldelijk aangaat. Of dat zo is, zal voor iedere klager afzonderlijk moeten worden onderzocht. In de aangiftebrief (blz. 66) is slechts gesteld dat een aantal klagers "vrienden, familieleden dan wel verwanten" van slachtoffers van de ramp zijn - een precisering ontbreekt -, terwijl andere klagers zouden optreden als "hulpverleners jegens ongedocumenteerde mensen". Bij gelegenheid van het horen van klagers kan worden onderzocht wat het belang van de klagers bij de vervolgingsbeslissing is(11).

2.3. Er is nog een tweede beletsel voor de ontvankelijkheid van het beklag. Dit zal hieronder worden besproken. Eerst volgt een overzicht van de voor deze zaak relevante wettelijke bepalingen.

3. De vervolging van ministers, verdacht van ambtsmisdrijven of -overtredingen

3.1. Op grond van art. 119 Grondwet en art. 76 RO neemt de Hoge Raad in eerste instantie, tevens in hoogste ressort, kennis van de ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen begaan door de leden van de Staten-Generaal, de ministers en de staatssecretarissen, ook na hun aftreden. Ambtsmisdrijven zijn strafbaar gesteld in titel XXVIII van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht; ambtsovertredingen in titel VIII van het derde boek van dat wetboek. Onder ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen worden voor de toepassing van deze bepaling begrepen: strafbare feiten, begaan onder een der verzwarende omstandigheden omschreven in art. 44 Sr (de zgn. `oneigenlijke' ambtsmisdrijven). De procedure is geregeld in art. 483 Sv in verbinding met de art. 4 - 19 van de Wet van 22 april 1855, Stb. 33, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de hoofden der Ministeriëele Departementen. Betreft een beklag als bedoeld in art. 12 Sv een strafbaar feit waarvan de Hoge Raad in eerste aanleg kennis neemt, dan geldt hetgeen in de artikelen 12 - 12j Sv voorkomt ten aanzien van de Hoge Raad en zijn leden, respectievelijk ten aanzien van de procureur-generaal, en is de Hoge Raad bevoegd tot kennisneming van het beklag (art. 13a Sv)(12).

3.2. De wettelijke bepalingen omtrent de vervolging en berechting van ministers, staatssecretarissen en leden van de Staten-Generaal zijn in de vakliteratuur meermalen beschreven en becommentarieerd(13), zodat thans kan worden volstaan met een resumé. Voor een goed begrip moeten drie onderwerpen worden onderscheiden:

(i) De vraag of een functionaris immuniteit voor strafvervolging geniet. In art. 71 Grondwet is een regel neergelegd over de immuniteit van leden van de Staten-Generaal, ministers, staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging in het parlement(14). Deze regel is in deze zaak niet aan de orde. Daarnaast kan een overheidsfunctionaris in bepaalde gevallen immuniteit ontlenen aan het volkenrecht, indien hij in een ander land wordt vervolgd. Dat is de problematiek waarop art. 16 Wet internationale misdrijven(15) betrekking heeft. Ook deze vorm van immuniteit blijft thans buiten beschouwing.

(ii) De bijzondere regel voor de vervolgingsbeslissing. Een strafvervolging tegen een minister ter zake van ambtsmisdrijven als bedoeld in art. 119 Gw en art. 76 RO is slechts mogelijk nadat daartoe last is gegeven bij Koninklijk Besluit of bij besluit van de Tweede Kamer der Staten-Generaal(16). Op deze bepalingen kom ik hieronder terug.

(iii) De bijzondere regels voor de berechting nadat besloten is tot vervolging over te gaan (het zgn. forum privilegiatum, de berechting in eerste en enige aanleg voor de Hoge Raad).

3.3. De bijzondere regels voor de vervolgingsbeslissing en de berechting van ministers dateren uit de negentiende eeuw, toen de ministeriële verantwoordelijkheid werd ingevoerd. In de Grondwet van 1848 werd de basis gelegd voor de wet van 22 april 1855, Stb. 33, die zowel bepalingen van materieel strafrecht als bepalingen van procedurele aard omvatte. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht in 1881 zijn de materiële strafbepalingen opgenomen in dat wetboek (zie art. 355 en 356 Sr). Ten aanzien van de procedurele voorschriften in de wet van 22 april 1855 is toen bepaald dat zij na de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht van toepassing blijven en bovendien van overeenkomstige toepassing zijn op de vervolging van leden van de Staten-Generaal wegens ambtsmisdrijven en -overtredingen (art. 301 Sv (oud); zie thans art. 483 Sv). Na de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht heeft een aanpassing van de Wet op de rechterlijke organisatie plaatsgevonden (voorheen art. 92 RO, thans art. 76 RO)(17).

3.4. In het kader van de herziening van de Grondwet in 1983 is de vraag ter sprake gekomen of de bijzondere regels voor de vervolging en de berechting van ministers, staatssecretarissen en leden van de Staten-Generaal nog bestaansrecht hebben. Die vraag is toen bevestigend beantwoord(18). Afwijkende voorschriften voor de vervolging en berechting van ministers en parlementsleden ter zake van in functie begane misdrijven of overtredingen zijn niet ongewoon; zij bestaan in verscheidene Europese staten(19). Volledigheidshalve zij vermeld dat in het Nederlandse parlement een discussie is begonnen over de vraag of de scheiding van de staatsmachten eraan in de weg staat dat een strafvervolging wordt ingesteld ter zake van strafbare feiten, begaan door organen van de Staat(20).

4. Heeft het beklag betrekking op verdenking van ambtsmisdrijven of -overtredingen?

4.1. Voor zover het beklag betrekking heeft op de verdenking van misdrijven bedoeld in art. 307 resp. 308 Sr (kort gezegd: dood door schuld resp. zwaar lichamelijk letsel door schuld)(21), is persoonlijke betrokkenheid van beide ministers bij het ontstaan van de brand niet gesteld. Het klaagschrift maakt duidelijk dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid, die klagers aan deze ministers toeschrijven, berust op het handelen respectievelijk nalaten in hun hoedanigheid als verantwoordelijk minister. Voor zover klagers het oog hebben op deelneming van de beide ministers aan mishandeling, al dan niet in een gekwalificeerde vorm (art. 300 - 303 Sr), het nalaten van hulpverlening bij levensgevaar (art. 450 Sr) of de overtreding van een of meer strafrechtelijk gesanctioneerde bouw- of brandveiligheidsvoorschriften, geldt evenzeer dat klagers aan beide ministers een handelen of nalaten in de functie van minister verwijten. In al deze gevallen betreft het beklag ambtsmisdrijven of -overtredingen, als bedoeld in art. 76 RO.

4.2. In het klaagschrift (blz. 10-11) is betoogd dat in dit geval geen sprake is van `oneigenlijke' ambtsmisdrijven of -overtredingen: daar waar de ministers in gebreke zijn gebleven, hebben zij volgens klagers juist geen gebruik gemaakt van `macht, gelegenheid of middel, hem door zijn ambt geschonken'. Dit argument van klagers gaat mijns inziens niet op. Een culpoos delict of omissiedelict kan worden aangemerkt als een ambtsmisdrijf of ambtsovertreding in de zin van art. 76 RO indien sprake is van schending van een bijzondere ambtsplicht. Onder `bijzondere ambtsplicht' moet worden verstaan: het handelen van een ambtenaar dat in strijd is met de uit dat ambt, in onderscheiding van andere ambten, voortkomende verplichtingen(22). Het begrip `ambtenaar' in het Wetboek van Strafrecht (art. 84) is ruimer dan de gelijknamige aanduiding in andere wetten; het omvat ook ministers(23). Blijkens het klaagschrift verdenken klagers de beide ministers van strafbare feiten, begaan in strijd met de uit hun ambt, in onderscheiding van andere ambten, voortkomende verplichtingen.

4.3. In het klaagschrift (blz. 4-5) is als grief tegen de beslissing van de hoofdofficier van justitie aangevoerd dat de klacht zich niet beperkt tot `dood door schuld' en `medeplichtigheid aan zwaar lichamelijk letsel'. Volgens het klaagschrift heeft het beklag betrekking op een "zeer breed spectrum van malicieus handelen en nalaten" van beide ministers. Het gehele optreden, handelingen en beslissingen van beide ministers, respectievelijk het achterwege laten daarvan, wordt door klagers aangemerkt als `foltering' dan wel als een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling' in de zin van eerdergenoemde verdragsbepalingen jegens degenen die ten tijde van de brand in Schiphol-Oost waren gedetineerd.

4.4. Anders dan in de aangiftebrief en in het klaagschrift wordt verondersteld, is het handelen of nalaten in strijd met het Verdrag tegen foltering, met art. 7IVBP of met art. 3 EVRM, niet als zodanig strafbaar gesteld. Het Verdrag tegen foltering bevat zelf geen strafbaarstelling, laat staan een bepaling van de ten hoogste op te leggen straf. Hetzelfde geldt ten aanzien van art. 7 IVBP en art. 3 EVRM. Indien klagers de opvatting zijn toegedaan dat de functionele betrokkenheid van de ministers bij een wrede, onmenselijke of onterende behandeling naar Nederlands recht weliswaar niet strafbaar is, doch strafbaar zou behoren te zijn, stuit het beklag af op het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel, in het nationale recht neergelegd in art. 16 Grondwet en art. 1 Sr, verzet zich tegen een vervolging ter zake van feiten die ten tijde van het plegen (nog) niet strafbaar zijn gesteld(24). In het internationale recht is dit beginsel neergelegd in art. 7 lid 1 EVRM en art. 15 lid 1 IVBP(25).

4.5. Alvorens tot het uiteindelijke antwoord op in deze paragraaf gestelde vraag te komen, is een korte uiteenzetting nodig over het Verdrag tegen foltering en de Nederlandse uitvoeringswetgeving.

5. Het U.N.-Verdrag tegen foltering en de wetgeving tot uitvoering van dat verdrag

5.1. De tekst van het Verdrag tegen foltering maakt onderscheid tussen `foltering' en andere `vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. Het verdrag verstaat onder `foltering':

"iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook, wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Foltering omvat niet pijn of leed slechts voortvloeiend uit, inherent aan of samenhangend met wettige straffen." (zie art. 1).

5.2. Art. 2 lid 1 van het Verdrag tegen foltering bepaalt dat iedere lidstaat doeltreffende wetgevende, bestuurlijke, gerechtelijke of andere maatregelen neemt ter voorkoming van foltering, binnen elk gebied dat onder zijn rechtsmacht valt. Art. 4 verplicht de lidstaten ervoor zorg te dragen dat alle vormen van foltering - als omschreven in art. 1 - strafbaar zijn gesteld krachtens het nationale strafrecht(26). Art. 6 verplicht de lidstaten, kort gezegd, tot het aanhouden van personen die verdacht worden van foltering. Art. 7 verplicht de lidstaten om de aangehouden verdachten, indien zij niet worden uitgeleverd, over te dragen aan zijn bevoegde (justitiële) autoriteiten. De artikelen 8 en 9 verplichten de lidstaten, kort gezegd, tot wetgeving die uitlevering mogelijk maakt en tot het faciliteren van andere vormen van internationale strafrechtelijke samenwerking.

5.3. Aan art. 4 van het verdrag is aanvankelijk uitvoering gegeven in de Uitvoeringswet folteringverdrag(27). De Nederlandse wetgever beschouwde foltering als een gekwalificeerde vorm van het misdrijf mishandeling (zie art. 1 lid 1 van de Uitvoeringswet). De Uitvoeringswet breidde het begrip mishandeling voor de toepassing van deze wet uit tot geestelijk letsel: het "opzettelijk teweegbrengen van een toestand van hevige angst of een andere vorm van ernstige geestelijke ontreddering" (art. 1 lid 2). Er kwam een bijzondere strafbepaling omtrent deelneming (art. 2). Een beroep op een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel als strafuitsluitingsgrond werd niet toegestaan (art. 3 Uitvoeringswet).

5.4. De Uitvoeringswet folteringverdrag is ingaande 1 oktober 2003 vervangen door de Wet internationale misdrijven (WIM). De tekst van deze wet is mede geïnspireerd door het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof(28). De WIM onderscheidt `marteling' en`foltering'. De WIM geeft in art. 1, lid 1 onder e, een definitie van `foltering', te weten:

"marteling van een persoon met het oogmerk om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht, of hem of een derde vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie uit welke grond dan ook, van overheidswege gepleegd".

De aldus omschreven foltering is strafbaar gesteld in art. 8 WIM. Art. 9 WIM breidt de strafrechtelijke verantwoordelijkheid uit tot leidinggevenden(29). Daarnaast zijn de algemene bepalingen omtrent poging tot en deelneming aan strafbare feiten van toepassing (zie art. 45 - 49 Sr, in verbinding met art. 91 Sr).

5.5. Anders dan in het klaagschrift is betoogd, zijn de verwijten welke in het klaagschrift aan de ministers worden gemaakt niet aan te merken als `foltering' in de zin van art. 1 WIM. Zo volgt, bijvoorbeeld, uit de gestelde feiten en omstandigheden niet dat de feiten zouden zijn begaan met het in art. 1, lid 1 onder e, WIM genoemde oogmerk. De gestelde feiten leveren niet een misdrijf op als bedoeld in art. 8 of 9 WIM. Zij voldoen evenmin aan de omschrijving van `foltering' in art. 1 van het Verdrag tegen foltering.

5.6. Het klaagschrift verwijt de beide ministers ook (deelneming aan) een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. Het Verdrag tegen foltering bevat zelf geen definitie van het begrip `wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing'. Het Verdrag tegen foltering bevat evenmin een verplichting tot strafbaarstelling in het nationale recht van `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. Indien op grond van feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden bestaat dat een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' heeft plaatsgevonden, zal derhalve elders moeten worden gezocht naar een wettelijke bepaling waarin de desbetreffende gedraging strafbaar is gesteld. Naast de in alinea 4.1 genoemde misdrijven en overtredingen zou kunnen worden gedacht aan het misdrijf `mishandeling' (art. 300 Sr), al dan niet gepleegd onder strafverzwarende omstandigheden. Daarnaast zijn in de Wet internationale misdrijven (WIM) bepaalde vormen van marteling strafbaar gesteld. De feiten waarvan klagers de beide ministers in het klaagschrit verdenken voldoen echter niet aan een of meer van de delictsomschrijvingen in de artikelen 3 - 7 WIM, zelfs niet wanneer deze delictsomschrijvingen worden gelezen in verbinding met art. 9 WIM of art. 45 - 49 Sr. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld dat hier sprake zou zijn van genocide (art. 3), een misdrijf tegen de menselijkheid gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking (art. 4), of een internationaal, respectievelijk niet-internationaal, gewapend conflict als bedoeld in art. 5, 6 of 7 WIM. De WIM is niet van toepassing op de verwijten die in het klaagschrift aan beide ministers worden gemaakt.

5.7. De slotsom van het voorgaande is dat de verwijten die in het klaagschrift aan beide ministers zijn gemaakt niet het misdrijf van`foltering' als bedoeld in de WIM kunnen opleveren, noch een - niet als zodanig in het nationale recht bestaand - misdrijf van `wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing'. Overigens: al zou dit anders zijn en zou hier sprake zijn van een misdrijf dat voor de Nederlandse strafrechter kan worden vervolgd, gepleegd door een minister in functie, dan is nog steeds sprake van een ambtsmisdrijf in de zin van art. 119 Gw. Het ontbreken van de grondwettelijk vereiste last tot vervolging bij Koninklijk Besluit of besluit van de Tweede Kamer der Staten-Generaal staat derhalve in de weg aan de ontvankelijkheid van het beklag.

6. Discussie over een verdragsrechtelijke verplichting tot onderzoek

6.1. In het klaagschrift (blz. 11 - 14) is deze tegenwerping kennelijk voorzien en is, enigszins verkort weergegeven, het volgende betoogd:

(a) De aanname dat slechts de Kroon dan wel de Tweede Kamer het sein zou kunnen geven om tot vervolging over te gaan, betekent in de praktijk dat hier te lande zeer ernstige belemmeringen bestaan om misdrijven, begaan in strijd met het Verdrag tegen foltering, te vervolgen. De besluitvorming over de vervolging "zou kunnen worden gedirigeerd en beslist door politieke machtsfactoren, politieke koehandel of politieke waan van de dag". Juist ten aanzien van misdrijven als bedoeld in het Verdrag tegen foltering kan die mogelijkheid niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever bij de ratificatie van dit verdrag.

(b) In het Verdrag tegen foltering wordt onverkort de noodzaak tot vervolging van misdrijven in strijd met dit verdrag vooropgesteld en daarmee ook een onverkorte mogelijkheid tot het instellen van zo'n vervolging.

(c) Vanwege het ius cogens-karakter(30) van het folterverbod is onbestaanbaar dat ten aanzien van de vervolging van dergelijke misdrijven enigerlei obstakel of verzwaarde kwalificatie zou kunnen gelden, ten aanzien van welke verdachte dan ook. Klagers wijzen in het bijzonder op de verplichting van de lidstaten ingevolge art. 12 van het Verdrag tegen foltering om onverwijld een onpartijdig onderzoek te doen instellen. Deze bepaling geldt krachtens art. 16 lid 1 van dit verdrag ook voor andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Een nationale regel die inhoudt dat moet worden gewacht op een last tot vervolging bij Koninklijk Besluit of bij besluit van de Tweede Kamer vormt volgens klagers een belemmering voor een onverwijld onpartijdig onderzoek.

6.2. Het Verdrag tegen foltering legt de lidstaten verplichtingen op tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van foltering. Deze maatregelen hebben, kort gezegd, betrekking op de opleiding en voorlichting van overheidspersoneel met betrekking tot het folterverbod (art. 10); voorschriften met betrekking tot ondervragingstechnieken en arrestantenbewaking (art. 11); een verplichting tot het instellen van een onverwijld en onpartijdig onderzoek wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat foltering heeft plaatsgehad (art. 12); het recht van slachtoffers van foltering tot het indienen van een klacht bij de bevoegde autoriteiten en op een onverwijld en onpartijdig onderzoek dienaangaande (art. 13); genoegdoening voor slachtoffers van foltering (art. 14) en uitsluiting van bewijsmateriaal dat als gevolg van foltering is verkregen (art. 15).

6.3. Voor deze zaak is in het bijzonder art. 16 van het Verdrag van belang:

"1. Iedere Staat die Partij is, verbindt zich ertoe in alle gebieden onder zijn rechtsmacht andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, die geen foltering inhouden zoals omschreven in artikel 1, te voorkomen, wanneer zulke handelingen worden gepleegd door of op aanstichten van dan wel met instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. Inzonderheid zijn de verplichtingen vervat in de artikelen 10, 11, 12 en 13 van toepassing, met vervanging van de verwijzing naar foltering door verwijzingen naar andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing.

2. De bepalingen van dit Verdrag laten onverlet de bepalingen van andere internationale verdragen of van nationale wetten, waarin wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing zijn verboden, of die betrekking hebben op uitlevering of uitzetting."

Het klaagschrift (blz. 13) leidt uit art. 16 van het Verdrag in verbinding met art. 12 en art. 13 af:

"dat, ten aanzien van bepaalde categorieën potentiële verdachten, aan de verdragsrechtelijke vereisten van artikel 12 AFV te enen male niet zou kunnen worden voldaan, als ervan wordt uitgegaan dat bepaalde ambtenaren slechts op instigatie van de Kroon of de Tweede Kamer zouden kunnen worden vervolgd.

Evenmin is dan, ten aanzien van dezelfde categorieën van personen, een ongeconditioneerde nakoming mogelijk van het bepaalde bij artikel 13 AFV".

6.4. Uit art. 12, in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering volgt dat Nederland ervoor zorg moet dragen dat een daartoe bevoegde autoriteit onverwijld een onpartijdig onderzoek instelt wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat binnen het Nederlandse rechtsgebied foltering of een andere vorm van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing in de zin van dit Verdrag heeft plaatsgevonden. Met betrekking tot deze onderzoeksplicht is nog vermeldenswaard dat de High Commissioner for Human Rights van de V.N. een handleiding heeft uitgegeven voor het onderzoeken en vastleggen van gevallen van foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing(31). Als bijlage I bij deze praktijkgerichte handleiding voor de opsporing van zulke feiten zijn gevoegd: Principles on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment.

6.5. In het klaagschrift is m.i. uit het oog verloren dat art. 12 en art. 13, in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering de lidstaten weliswaar verplichten tot het onverwijld doen instellen van een onpartijdig onderzoek, maar aan de lidstaten overlaten (a) welke autoriteit bevoegd is daarover te beslissen en (b) welke autoriteit vervolgens dat onderzoek uitvoert. Gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat de Kroon en de Tweede Kamer der Staten-Generaal zelf niet voldoen aan alle eisen ten aanzien van de onpartijdigheid, zoals klagers menen, dan wil dat nog niet zeggen dat het nationale recht niet zou mogen bepalen dat de opdracht tot het instellen van een vervolging ten overstaan van een onpartijdige rechter slechts kan worden gegeven door een van die organen. Met betrekking tot het beroep op art. 13, in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering wordt in het klaagschrift bovendien uit het oog verloren dat art. 13 een aanspraak op een onverwijld en onpartijdig onderzoek verleent aan de persoon die stelt dat hij aan foltering, respectievelijk aan een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' is onderworpen. Klagers hebben niet gesteld dat zij zelf aan een zodanige behandeling zijn onderworpen; zij trekken zich kennelijk het lot aan van derden, te weten degenen die ten tijde van de brand in het detentiecentrum waren gedetineerd.

6.6. Voor zover het klaagschrift ervan uitgaat dat het Verdrag tegen foltering de lidstaten zonder meer verplicht tot het (doen) instellen van een strafvervolging tegen degene ten aanzien van wie op grond van feiten of omstandigheden een verdenking bestaat van deelneming aan een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing', niet zijnde `foltering', en dat op die grond het voorschrift in art. 119 Grondwet buiten toepassing zou moeten worden gelaten, acht ik die opvatting in haar algemeenheid niet juist.

6.7. In het Verdrag tegen foltering is onderscheid gemaakt tussen `foltering', waarvoor een verplichting tot strafbaarstelling in het nationale recht geldt, en andere vormen van `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. Ten aanzien van deze laatste is niet een verplichting tot strafbaarstelling in het Verdrag tegen foltering opgenomen; wel een verplichting tot het nemen van effectieve maatregelen als bedoeld in de artikelen 10 - 15. De praktische betekenis van dit onderscheid is dat ook door middel van andere maatregelen dan een strafvervolging aan deze verdragsverplichting kan worden voldaan, zoals door het nemen van bijvoorbeeld disciplinaire of bestuurlijke maatregelen die recht doen aan de ernst van het feit en een effectieve bijdrage kunnen bijdragen aan de preventie. De omstandigheid dat art. 16 de artikelen 10 - 13 van het Verdrag uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaart, maar niet de artikelen 4 - 9 noemt, wijst in dezelfde richting(32). Zou het Verdrag de lidstaten hebben willen verplichten tot strafbaarstelling van `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' als zodanig, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat niet alleen het begrip `foltering', maar ook het begrip `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' in het Verdrag was gedefinieerd. In de geraadpleegde vakliteratuur heb ik onvoldoende steun gevonden voor het standpunt dat art. 16 van het Verdrag tegen foltering, in verbinding met art. 12, de lidstaten verplicht tot strafbaarstelling van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing als zodanig(33).

6.8. De geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag(34) biedt een kleine aanwijzing. In een Zweeds voorstel voor een verdragstekst was in art. 16 aanvankelijk een verdergaande gelijkstelling van `foltering' en `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' voorzien. Dit voorstel stuitte op bezwaren, omdat het niet mogelijk bleek precies te omschrijven wat onder een `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' moet worden verstaan(35).

6.9. Ter vergelijking kijk ik nog even naar de wijze waarop de omringende landen aan het Verdrag tegen foltering uitvoering hebben gegeven. In België is het Verdrag goedgekeurd bij wet van 9 juni 1999(36). De Belgische wetgever heeft in het strafwetboek naast elkaar strafbaar gesteld: foltering (art. 417ter Sw), onmenselijke behandeling (art. 417quater Sw) en onterende behandeling (art. 417quinquies Sw)(37). De Belgische minister van Justitie is ervan uitgegaan dat het Verdrag tegen foltering de lidstaten ook verplicht tot strafbaarstelling van onmenselijke of onterende behandeling(38). Daarbij is aandacht besteed aan het advies van de Raad van State om, vanwege het legaliteitsbeginsel, in het wetboek een nadere omschrijving te geven van de begrippen `onmenselijke' resp. `onterende' behandeling(39). De Belgische regering beschouwt het onderscheid tussen foltering en `wrede, onmenselijke of onterende behandeling' als een gradueel onderscheid: foltering is een ernstiger vorm. Het begrip `onmenselijke behandeling' in het voorgestelde wetsartikel gaat volgens de toelichting in enkele opzichten verder dan dat waartoe het Verdrag de lidstaten verplicht(40).

6.10. De Duitse wetgever gaat ervan uit dat het Verdrag tegen foltering verplicht tot strafbaarstelling van `foltering', maar niet verplicht tot strafbaarstelling van `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing'. In de toelichting op het voorstel van wet tot goedkeuring van het Verdrag tegen foltering werd omtrent art. 16 van dit verdrag opgemerkt:

"Artikel 7 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte verbietet die Folter und daneben die "grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe". Da Begriffe wie "grausam", "unmenschlich" oder "erniedrigend" unscharf sind und als Grundlage einer Pönalisieringsverpflichtung nicht für geeignet befunden wurden, stellt das Übereinkommen [bedoeld is: het Verdrag tegen foltering, noot A-G] eine Verpflichtung zur Bestrafung lediglich hinsichtlich der in Artikel 1 definierten Folterungen auf. Hinsichtlich der anderen grausamen, unmenschlichen order erniedrigenden Behandlungen oder Strafen sind die Vertragsstaaten nach Artikel 16 Abs. 1 Satz 1 lediglich verpflichtet, solche Handlungsweisen, soweit sie von Amtsträgern ausgehen, zu verhindern."(41)

6.11. De slotsom van het voorgaande is dat Nederland ingevolge art. 12 en (jegens het slachtoffer:) ingevolge art. 13, telkens in verbinding met art. 16, van het Verdrag tegen foltering ervoor behoort zorg te dragen dat zijn bevoegde autoriteiten een onverwijld en onpartijdig onderzoek instellen wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat binnen de Nederlandse rechtsmacht een`wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing' heeft plaatsgevonden. Welk orgaan daarover beslist en welk orgaan het onderzoek uitvoert, is overgelaten aan het nationale recht. In het nationale recht (art. 119 Grondwet) is in dit geval bepaald dat de last tot vervolging wordt gegeven bij Koninklijk Besluit of bij besluit van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het staat klagers vrij, zich met een verzoek tot vervolging van deze ministers te richten tot de bevoegde organen, te weten de Kroon en de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

7. Noopt art. 3 EVRM tot een andere beslissing?

7.1. Art. 5 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, van 10 december 1948, luidde: "Niemand zal worden onderworpen aan folteringen, noch aan een wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing". Een vrijwel gelijkluidende regel is neergelegd in art. 7IVBP en in art. 3 EVRM. De totstandkoming van het Handvest is in belangrijke mate ingegeven door de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog. Art. 3 EVRM wordt evenwel beschouwd als een living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions(42). Deze wijze van uitleg heeft het mogelijk gemaakt dat art. 3 EVRM zich in de rechtspraak van het EHRM heeft ontwikkeld tot een algemeen kader voor toetsing van de omstandigheden waaronder gedetineerden worden vastgehouden(43). De afhankelijkheid van een gedetineerde van de overheid die hem vasthoudt brengt mee dat gedetineerden van overheidswege worden voorzien van medische zorg. Zo werd in een zaak, waarin het ging om de insluiting van een hulpbehoevende drugsverslaafde, door het EHRM overwogen:

"Under this provision the State must ensure that a person is detained in conditions which are compatible with respect for her human dignity, that the manner and method of the execution of the measure do not subject her to distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention and that, given the practical demands of imprisonment, her health and well-being are adequately secured by, among other things, providing her with the requisite medical assistance."(44)

7.2. Zowel vanuit de Verenigde Naties als vanuit de Raad van Europa zijn aanbevelingen gedaan omtrent detentie-omstandigheden(45). Ofschoon deze aanbevelingen een belangrijke indicatieve waarde hebben, is het niet zo dat de enkele niet-naleving daarvan reeds een schending van art. 3 EVRM oplevert(46). Of sprake is van een materiële schending van art. 3 EVRM wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval(47).

7.3. In de rechtspraak van het EHRM over art. 2 EVRM is benadrukt dat het recht op leven niet alleen een negatieve verplichting voor de overheid meebrengt (namelijk: zich te onthouden van een inbreuk op het recht op leven), maar onder omstandigheden ook een positieve verplichting voor de overheid meebrengt (namelijk: om actief op te treden ter bescherming van het recht op leven)(48). De positieve verplichting van de overheid kan ook een procedureel aspect hebben. Onder omstandigheden, in het bijzonder wanneer een overheidsorgaan geweld heeft gebruikt en een burger is gedood, kan uit art. 2 EVRM een verplichting volgen tot het doen instellen van een onpartijdig onderzoek en zo nodig het nemen van maatregelen(49).

7.4. Een soortgelijke gedachte ligt ten grondslag aan art. 3 EVRM, waar dit artikel een positieve verplichting voor de lidstaten meebrengt. Wanneer een gedetineerde stelt dat hij onderworpen is aan foltering of aan een andere opzettelijk begane onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing en het betrokken overheidsorgaan dit ontkent, is het voor de gedetineerde doorgaans zeer moeilijk om het bewijs van de gestelde mishandeling te leveren. De gedetineerde is als gevolg van zijn detentie immers afhankelijk van de overheid voor zijn bescherming. In de rechtspraak van het EHRM is in zulke gevallen een onderzoeksverplichting van de desbetreffende lidstaat aangenomen. Aanvankelijk is deze verplichting gekoppeld aan art. 13 EVRM (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel)(50). In latere uitspraken is ook wel rechtstreeks op grond van art. 3 EVRM een verplichting tot onderzoek aangenomen(51).

7.5. Anders dan het U.N.-Verdrag tegen foltering, dat verschillende bepalingen kent voor `foltering' en voor `wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing', is de materie in het EVRM geregeld in één en hetzelfde artikel. Het EHRM ziet tussen `foltering' en `onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing' - in art. 3 EVRM slechts een gradueel verschil. Bij de beantwoording van de kwalificatievraag spelen de ernst en de intentie waarmee de handelingen zijn begaan een rol:

"In determining whether a particular form of ill-treatment should be qualified as torture, consideration must be given to the distinction, embodied in Article 3, between this notion and that of inhuman or degrading treatment. As noted in previous cases, it appears that it was the intention that the Convention should, by means of this distinction, attach a special stigma to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering (...). The fact that pain or suffering was deliberately inflicted for the purpose of obtaining a confession is a further factor to be taken into account in deciding whether ill-treatment amounted to torture (...)."(52)

7.6. De eisen welke het EHRM aan het in te stellen onderzoek stelt, zijn af te leiden uit een recente uitspraak in een zaak waarin een arrestant stelde letsel te hebben opgelopen als gevolg van opzettelijk politiegeweld tijdens zijn detentie:

"The Court recalls that where an individual makes a credible assertion that he has suffered treatment infringing Article 3 at the hands of the police or other similar agents of the State, that provision, read in conjunction with the State's general duty under Article 1 of the Convention to `secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in ... [the] Convention', requires by implication that there should be an effective official investigation. As with an investigation under Article 2, such investigation should be capable of leading to the identification and punishment of those responsible. Otherwise, the general legal prohibition of torture and inhuman and degrading treatment and punishment would, despite its fundamental importance, be ineffective in practice and it would be possible in some cases for agents of the State to abuse the rights of those within their control with virtual impunity (...)."(53)

7.7. Uit het voorgaande maak ik op, dat art. 3 EVRM de lidstaten verplicht tot een doelmatig en onverwijld onderzoek naar de feiten. Dit onderzoek moet, in ieder geval bij een geconstateerde opzettelijke schending van de materiële norm in dat artikel, geschikt zijn om, in voorkomend geval, te kunnen leiden tot de identificatie en bestraffing van de personen die voor een dergelijke schending van dit fundamentele recht verantwoordelijk zijn. De aanwijzing van de tot onderzoek bevoegde autoriteiten is evenwel overgelaten aan het nationale recht van de lid-staten. De omstandigheid dat de vervolging van een minister terzake van ambtsmisdrijven en ambtsovertredingen volgens de Grondwet is gebonden aan het vereiste van een last van de Kroon of van de Tweede Kamer der Staten-Generaal acht ik daarom niet onverenigbaar met art. 3 EVRM.

8. Afsluitende opmerkingen

8.1. Subsidiair merk ik het volgende op. Zo inderdaad zou moeten worden aangenomen dat de in art. 119 van de Grondwet neergelegde regeling - voor zover deze inhoudt dat de vervolging van een minister ter zake van een ambtsmisdrijf of ambtsovertreding slechts kan plaatsvinden na daartoe door de Kroon of door de Tweede Kamer der Staten-Generaal gegeven last - niet in overeenstemming is met het bepaalde in het Verdrag tegen foltering, met art. 7IVBP of met art. 3 EVRM, gaat het treffen van een voorziening voor deze legislatieve tekortkoming m.i. de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. In dit verband moet worden gewaarschuwd voor een nieuw probleem, dat zou kunnen rijzen wanneer de Hoge Raad het beklag gegrond zou verklaren en bevel zou geven tot vervolging van (een van) beide ministers. Wanneer een minister in dat veronderstelde geval zou worden vervolgd voor de gewone rechter (de rechtbank), kan de minister als verdachte het verweer voeren dat sprake is van een niet in de wet geregelde strafprocedure (art. 1 Sv). Hetzelfde verweer kan in de strafzaak worden gevoerd indien de Hoge Raad art. 119 Grondwet buiten toepassing zou laten en rechtstreeks aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad een last tot vervolging zou willen geven(54).

8.2. Voor wat betreft de verdere procedure: art. 12d in verbinding met art. 13a Sv schrijft voor dat op het beklag geen beslissing wordt genomen zonder de klager(s) te hebben gehoord, althans behoorlijk daartoe te hebben opgeroepen(55). Mocht de Hoge Raad besluiten tot het oproepen van klagers - en van de personen wier vervolging wordt verlangd (art. 12e Sv) -, dan schijnt het mij, gelet op het grote aantal klagers, praktisch toe dat de gemachtigde van de klagers reeds tevoren in de gelegenheid wordt gesteld de betrokkenheid van iedere klager bij de vervolgingsbeslissing schriftelijk toe te lichten. Indien de Hoge Raad de klagers in hun beklag kennelijk niet ontvankelijk acht kan het beklag worden afgedaan zonder nader onderzoek (zie art. 12c in verbinding met art. 13a Sv).

8.3. De slotsom van dit verslag is dat de door klagers verzochte vervolging is gebonden aan het vereiste van een last als bedoeld in art. 119 Gw. Een last tot vervolging is in dit geval niet gegeven door de Kroon noch door de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Klagers behoren om deze reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun beklag.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G.

1 Het rapport, te raadplegen via www.onderzoeksraad.nl, is op 21 september 2006 aan de Tweede Kamer aangeboden: zie Kamerstukken II 2006/07, 24 587, nr. 193. De Onderzoeksraad heeft, met het uitsluitende doel toekomstige voorvallen te voorkomen of de gevolgen daarvan te beperken, tot taak te onderzoeken en vast te stellen wat de oorzaken of vermoedelijke oorzaken van individuele of categorieën voorvallen en van de omvang van hun gevolgen zijn en daaraan zo nodig aanbevelingen te verbinden (art. 3 Rijkswet Onderzoeksraad voor veiligheid).

2 Brief d.d. 18 oktober 2006, Kamerstukken II 2006/07, 24 587, nr. 199 en vervolgstukken (laatstelijk nrs. 212, 213 en 217). Door drie samenwerkende Rijksinspecties (VROM-inspectie, Arbeidsinspectie en Inspectie Openbare Orde en Veiligheid) is een meer algemeen onderzoek ingesteld naar de brandveiligheid van cellencomplexen (unitbouw); bijlage bij Kamerstukken II 2006/07, 24 587, nr. 194.

3 Bij vonnis van de rechtbank te Haarlem d.d. 15 juni 2007 (LJN: BA7326) is de verdachte terzake van opzettelijke brandstichting veroordeeld tot een gevangenisstraf.

4 Zie het desbetreffende persbericht van het arrondissementsparket Haarlem d.d. 25 april 2007.

5 Zie blz. 1 en 66 van de aangiftebrief. Het gaat om de Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, d.d. 10 december 1984, Trb. 1985, 69 (Kluwers wetgevingseditie voor de rechtspraktijk XIII.17). Dit verdrag moet worden onderscheiden van het Europees Verdrag ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van 26 november 1987, Trb. 1988, 19 (wetgevingseditie voor de rechtspraktijk XIII.18).

6 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, d.d. 16 december 1966, Trb. 1969, 99 (wetgevingseditie voor de rechtspraktijk XIII.12).

7 De brief telt 62 verwijten, met dien verstande dat nummer 54 ontbreekt.

8 Bij brieven van 6 juni, 17 juni en 13 juli 2006 aan het hof heeft mr. Steijnen machtigingen van zijn opdrachtgevers overgelegd en gesteld dat nog vier andere personen alsmede de Liga voor de Rechten van de Mens te Amsterdam zich in de beklagprocedure willen voegen. In de verwijzingsbeschikking van het hof zijn slechts de oorspronkelijke verzoekers genoemd.

9 Zie art. 12a lid 2 Sv in verbinding met art. 13a Sv.

10 Wetboek van Strafvordering, losbl., aant. 10 - 14 op art. 12 en aant. 5 op art. 13a (J.B.J. van der Leij). Zie voorts: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2005, blz. 520-522; S.J.A.M. van Gend en G.J. Visser (red.), Artikel 12 Sv, 2004, par. 6.5.

11 In de verwijzingsbeschikking merkt het hof nog op dat het klaagschrift niet door alle klagers is ondertekend. Dit behoeft m.i. niet in de weg te staan aan de ontvankelijkheid van het beklag. De wet eist slechts dat het beklag schriftelijk wordt ingediend, terwijl het belangvereiste van art. 12 Sv meebrengt dat de identiteit van degene door wie (c.q.: namens wie) het beklag wordt ingediend bekend moet zijn: een anoniem beklag is niet mogelijk. Het klaagschrift is ondertekend door mr. Steijnen als gemachtigde van klagers. Zie ook: Wetboek van Strafvordering, losbl., aant. 3 - 5 op art. 12 (J.B.J. van der Leij).

12 Zie laatstelijk: HR 7 april 2006, NJ 2006, 243.

13 Zie onder meer van de na-oorlogse literatuur: J.T.K. Bos, Vervolging en opsporing door de P-G, NJB 1976, blz. 589-596 met reactie van Stellinga op blz. 879-880; S.N. Vlaar, De strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid, TvO 1985/14, blz. 287-293; D.J. Elzinga, Over de Hoge Raad als `Forum Privilegiatum' voor parlementariërs en bewindslieden, TvO 1985/20, blz. 424-428; D.J. Elzinga, De strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid, in: D.J. Elzinga (red.), Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland, 1994, blz. 65 e.v.; J.L.W. Broeksteeg, E. Sikkema en H.G. Warmelink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van ministers: ruime verantwoordelijkheid, beperkte vervolgbaarheid, NJB 2000, blz. 965-971; J.L. de Wijkerslooth en J. Simonis, De vervolgbaarheid van ministers en staatsecretarissen, NJB 2004, blz. 672-678.

14 De vraag of parlementaire immuniteit in strijd is met het recht van toegang tot de rechter is aan het EHRM voorgelegd. Het EHRM past een proportionaliteitstoets toe. Zie onder meer: EHRM 30 januari 2003, EHRC 2003, 25; EHRM 3 juni 2004, EHRC 2004, 69; EHRM 6 december 2005, EHRC 2006, 10 m.nt. Broeksteeg; EHRM 16 november 2006, EHRC 2007, 11 m.nt. Broeksteeg; en voorts: EHRM 22 juni 2000, NJ 2004, 473 m.nt. EAA.

15 Wet van 19 juni 2003, Stb. 270 (wetgevingseditie voor de rechtspraktijk XI.12).

16 Zie art. 119 Grondwet, in verbinding met art. 4 van de Wet van 22 april 1855, Stb. 33.

17 Wet van 26 april 1884, Stb. 92. Zie voor de parlementaire geschiedenis van deze wet: H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, IV, 1884, blz. 302-310.

18 MvT, Kamerstukken II 1979/80, 16 164 (R 1147), nr. 3, blz. 5-6. Zie ook: C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987 (1987), blz. 331-333; Elzinga, a.w. 1999, blz. 74-78.

19 Voor een rechtsvergelijkend overzicht: L. Prakke en C.A.J.M. Kortmann (red.), Het staatsrecht van de landen van de Europese Unie, 2004. In de reeds aangehaalde bijdrage van De Wijkerslooth en Simonis wordt ook aandacht besteed aan een recente Belgische grondwetswijziging.

20 Rapport van de commissie-Roelvink (Bijlage Kamerstukken II 2001/02, 25 294, nr. 15); initiatief-wetsvoorstel Wolfsen tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met het opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen, Kamerstukken II 2005/06, 30 538, nr. 2.

21 Al dan niet gepleegd in de uitoefening van een ambt (art. 309 Sr).

22 Vgl. de MvT op het ontwerp Wetboek van Strafrecht: "Wanneer echter de ambtenaar, zich schuldig makende aan een gewoon misdrijf, ook zijnen ambtspligt heeft geschonden hetzij omdat hij door zijne betrekking geroepen was om tegen dat misdrijf te waken, hetzij omdat hij bij de deelneming daaraan misbruik heeft gemaakt van zijn ambt, (...)". (H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, I, 1881, blz. 383). Zie ook de MvA over de "bijzonderen" ambtsplicht: "Het beperkend adjectief schijnt noodig. Elk ambtenaar schendt door elk strafbaar feit zijn algemeenen plicht om als ambtenaar van trouwe naleving der wet het voorbeeld te geven, maar dit is niet voldoende" (t.a.p., blz. 385). Zie voorts: Wetboek van Strafvordering, losbl., aant. 5 op art. 483 (J. Remmelink).

23 T&C Sr aant. 2 op art. 84 (Cleiren), met jurisprudentie aldaar.

24 HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 m.nt. JR en N.J. Schrijver; AA 2002, blz. 99 - 106 m.nt. Y. Buruma; MRT 2002, blz. 46 - 56 m.nt. H. van der Wilt; NJCM-bull. 2002, blz. 208 - 224 m.nt. R. van Elst.

25 Het tweede lid van art. 7 EVRM bepaalt dat deze regel niet in de weg staat aan de berechting en bestraffing van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten dat ten tijde van het handelen of nalaten reeds een misdrijf was overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volken worden erkend. Het tweede lid van art. 15 IVBP bevat een vergelijkbare norm. Uit par. 27 e.v. van de conclusie van wnd. A-G Keijzer voor het arrest van 18 september 2001, NJ 2002, 559, valt op te maken dat deze uitzondering is geschreven met het oog op de na-oorlogse berechting van oorlogsmisdadigers.

26 Deze verplichting omvat ook de poging tot en de medeplichtigheid of deelneming aan foltering; zie art. 4 lid 2 van het Verdrag.

27 Wet van 29 september 1988, Stb. 478.

28 Verdrag van 17 juli 1998, Trb. 2000, 120 (herziene versie).

29 De materiële strafrechtelijke aansprakelijkheid kan zich uitstrekken tot het hoogste niveau; in beginsel ook tot ministers. Zie meer in het algemeen over dit onderwerp: E. van Sliedregt, The criminal responsibility of individuals for violations of international humanitarian law, diss. 2003, hoofdstukken 3 - 5; blz. 203 - 208 heeft in het bijzonder betrekking op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van bewindspersonen.

30 Zie over dit begrip: alinea 90 e.v. van de conclusie van wnd. A-G Keijzer voor HR 18 september 2001, NJ 2002, 559.

31 Dit is het (in paragraaf 45 van de aangiftebrief bedoelde) "Istanbul Protocol": Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 2004 (geraadpleegd via www.ohchr.org).

32 Hierover wordt verschillend gedacht: zie Chr. Ingelse, The UN Committee against Torture; an assessment, The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 2001, blz. 248.

33 L. Wendland, A Handbook on State Obligations under the UN Convention against Torture, Geneva: APT (association for the prevention of torture), 2002, neemt op blz. 51 aan dat de onderzoeksverplichting van art. 12 niet alleen geldt bij vermoedens van foltering, maar ook bij andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. In haar commentaar op art. 16, blz. 58, schrijft zij evenwel: "However, the distinction in the Convention between the different categories of ill-treatment is critical in one important respect: States Parties are obliged to establish their jurisdiction over acts of torture and either prosecute or extradite those suspected of committing such acts (see Articles 4, 5 and 7). This obligation does not apply to those who have committed acts as defined in Article 16".

34 De voorgeschiedenis van het Verdrag tegen foltering is beschreven in de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet (wet van 29 september 1988, Stb. 477); zie Kamerstukken II 1985/86, 19 617 (R 1312), nr. 3. Zie nader: J.H. Burgers en H. Danelius, The United Nations Convention against Torture; a handbook on the Convention against torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhof, 1988 (ISBN 90-247-3609-9).

35 J. H. Burgers en H. Danelius, The United Nations Convention against Torture, a.w. 1988, blz. 70-71.

36 Belgisch Stb. 28 oktober 1999 nr. 40677.

37 Wet van 14 juni 2002, Belgisch Stb. 14 augustus 2002, nr. 35048.

38 MvT, Parl. St. Kamer 2000/01, Doc. 50 1387/001, blz. 17; Parl. St. Senaat 2001/02, Doc. 2-1020/3, blz. 3. Zie ik het goed, dan hangt dit samen met de opvatting over art. 3 EVRM, waar `folteringen' en `onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen' als het ware in één adem worden genoemd. Het EHRM ziet (voor de toepassing van art. 3 EVRM) slechts een gradueel verschil tussen beide; zie daarover: J.G.C. Schokkenbroek, EVRM Rechtspraak en commentaar, losbl., aant. 1.1.3 op art. 3, met jurisprudentieverwijzingen. Zie voorts: J. VandeLanotte en Y. Haeck, Handboek EVRM, deel 2, artikelsgewijs commentaar, aant. 2.B op art. 3.

39 Onder `onmenselijke behandeling' wordt in het Strafwetboek verstaan: "elke behandeling waardoor een persoon opzettelijk ernstig geestelijk of lichamelijk leed wordt toegebracht, onder meer om van hem inlichtingen te verkrijgen of bekentenissen af te dwingen of om hem te straffen, of om druk op hem of op derden uit te oefenen, of hem of derden te intimideren". Onder `onterende behandeling' wordt verstaan: "elke behandeling die in de ogen van het slachtoffer of van derden een ernstige krenking of aantasting van de menselijke waardigheid uitmaakt".

40 MvT, Parl. St. Kamer, 2000/01, Doc. 50 1387/001, blz. 16.

41 MvT, Bundestag Drucksache 11/5459, blz. 29. Bij dit laatste (het verhinderen van zulke handelingen) dacht de Duitse regering onder meer aan disciplinaire maatregelen.

42 O.a.: EHRM 28 juli 1999 (Selmouni/Frankrijk, app.no. 25803/94, rov. 101)

43 Hierover bestaat veel vakliteratuur. Ik beperk me tot een verwijzing naar: G. Dutertre, Key case-law extracts European Court of Human Rights, Straatsburg 2003, blz. 52-81; J. VandeLanotte en Y. Haeck (red.), Handboek EVRM, artikelsgewijze commentaar (2004), blz. 171 - 184.

44 EHRM 29 april 2003, EHRC 2003, 51 m.nt. De Jonge, rov. 46.

45 Op blz. 33 (par. 27) van de aangiftebrief wordt naar de aanbevelingen van de V.N. verwezen. Zie: de U.N. Standard Mininum Rules for the Treatment of Prisoners (1955); resolutie 43/173 van de Algemene Vergadering van de V.N. d.d. 9 december 1988, houdende Principles for the Protection of All Persons under any Form of Detention or Imprisonment; resolutie 45/111 van de Algemene Vergadering van de V.N. d.d. 14 december 1990, houdende Basic Principles for the Treatment of Prisoners (teksten te raadplegen via www.ohchr.org.). Voor wat betreft de Europese normen, zie: Recommendation (2006) 2 on the European Prison Rules, d.d. 11 januari 2006. Deze vervangt de Recommendation (87) 3 on the European Prison Rules d.d. 12 februari 1987; zie ook de European Version of the Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (teksten te raadplegen via www.coe.int).

46 VandeLanotte en Haeck, a.w. 2004, blz. 173.

47 Een greep uit recente EHRM-rechtspraak over detentie-omstandigheden, waarbij telkens wordt aangetekend dat de feiten niet goed vergelijkbaar zijn met die in de huidige zaak:

- EHRM 18 januari 2005, EHRC 2005, 30 m.nt. De Jonge (inrichting cel Rusland);

- EHRM 29 september 2005, EHRC 2005, 111 (inrichting cel en regime Aruba);

- EHRM 8 november 2005, EHRC 2006, 2 (inrichting cel en transport in Rusland);

- EHRM 4 juli 2006, EHRC 2006, 109 (isolatie terrorist: geen schending van art. 3);

- EHRM 6 juli 2006, EHRC 2006, 116 m.nt. Van de Velde (routinematige visitatie);

- EHRM 11 juli 2006, EHRC 2006, 118 (toediening braakmiddel bolletjesslikker);

- EHRM 24 oktober 2006, EHRC 2007, 5 m.nt. De Jonge (invalide gedetineerde die verstoken was van voorzieningen).

48 Zie bijv. EHRM 30 november 2004 (Öneryildiz/Turkije), NJ 2005, 210 m.nt. EAA. Deze zaak betrof een ramp door een methaanexplosie op een vuilnisbelt. Het EHRM stelde in het dictum een schending van art. 2 EVRM vast "on account of the lack of appropriate steps to prevent the accidental death of nine of the applicant's close relatives" en daarnaast een schending van art. 2 "on account of the lack of adequate protection by law safeguarding the right to life".

49 Een recent voorbeeld van zeer indringende toetsing door het EHRM van de kwaliteit van het onderzoek naar overheidsgeweld is: EHRM 15 mei 2007, app.no. 52391/99 (Ramsahai e.a./Nederland), i.h.b. rov. 324-325.

50 Zie bijv. EHRM 25 september 1997 (Aydin/Turkije; app.nr. 57/1996/676/866), waar een arrestante klaagde over verkrachting door politiepersoneel.

51 Zie bijv. EHRM 28 juli 1999 (Selmouni/Frankrijk), reeds aangehaald, rov. 87: "The Court considers that where an individual is taken into police custody in good health but is found to be injured at the time of release, it is incumbent on the State to provide a plausible explanation of how those injuries were caused, failing which a clear issue arises under Article 3 (...)". EHRM 6 april 2000 (Labita/Italië), app.no. 26772/95, rov. 131, noemt een verplichting tot een effectief officieel onderzoek. Uitgebreid over deze bewijsproblematiek: VandeLanotte en Haeck, a.w. 2004, blz. 156 - 160; J.G.C. Schokkenbroek, EVRM Rechtspraak en commentaar, losbl. aant. 1.1.3 op art. 3.

52 EHRM 4 april 2006, app.nr. 18944/02, rov. 63.

53 EHRM 4 april 2006, app.nr. 18944/02, rov. 68. In rov. 69 zijn deze eisen nader uitgewerkt.

54 Deze problematiek was aan de orde in de zaak Coëme/België (EHRM 22 juni 2000, app.no. 32492/96), rov. 96 - 103.

55 Indien het beklag is gedaan door meer dan twee personen, kan worden volstaan met het oproepen van de twee als eerste in het klaagschrift genoemde personen.