HR, 05-10-2007, nr. C06/033HR

Rolnr. C06/033HR

mr. J. Spier

Zitting 27 april 2007

Conclusie inzake

1.

a. Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V.

b. Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft

2.

Fortis Corporate Insurance N.V.

(partijen onder 1.b en 2 hierna: oorspronkelijke verzekeraars; partijen onder 1 en 2 hierna: Verzekeraars)(1)

tegen

De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS

(hierna: Tros)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals het Hof Amsterdam deze (klaarblijkelijk) heeft vastgesteld in zijn arrest van 15 september 2005 in rov. 4.1.1 - 4.1.7.

1.2 Op 24 februari 1997 heeft Tros een aansprakelijkheidsverzekering (hierna: verzekeringsovereenkomst) met de oorspronkelijke verzekeraars gesloten. Voor Tros is bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst Aon Hudig Makelaars in Assurantiën en Risico-Adviseurs (hierna: Aon) opgetreden. Aon heeft de overeenkomst afgesloten op de Amsterdamse Assurantiebeurs. Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft en Interlloyd Schadeverzekeringmaatschappij (thans Fortis Corporate Insurance N.V.) hebben ieder voor 50% in co-assurantie dekking gegeven voor het te verzekeren risico. Tros is verzekeringnemer en verzekerde bij die overeenkomst.

1.3 Art. 25 van de van toepasselijke verzekeringsvoorwaarden bepaalt, voor zover thans van belang:

"IV SCHADE

25 Schadeaanmelding

25.1. Zodra een gebeurtenis heeft plaatsgevonden op grond waarvan verzekerde tot schadevergoeding, verhaalbaar krachtens deze verzekering, gehouden zou kunnen zijn, of zodra een vordering daartoe bij hem is ingediend, is verzekerde verplicht het schadegeval door tussenkomst van de verzekeringnemer met bekwame spoed aan te melden bij de makelaars. (...)

25.4 Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen 3 maanden nadat verzekerde ermee bekend is geworden (...) niet nakomt, is verzekerde tegenover verzekeraars aansprakelijk voor de schade die zij ten gevolge daarvan lijden; het recht van verzekerde op uitkering wordt hierdoor niet aangetast. (...)

25.5 Indien een schadegeval niet is aangemeld binnen 3 jaar nadat verzekerde ermee bekend is geworden, vervalt het recht van verzekerde op uitkering."

1.5 [Betrokkene 1] is sinds november 1995 op freelance-basis als redacteur werkzaam geweest bij

Tros. Bij brief van 21 februari 1997 heeft hij het hoofd Personeelszaken van Tros meegedeeld dat hij eind januari 1997 ziek thuis zat in verband met RSI-klachten. Hij heeft daarbij - teneinde te voorkomen dat na zijn herstel de RSI-klachten weer de kop op zouden steken - verzocht om een werkplekonderzoek (met behulp van de ARBO-dienst). Volgens Tros kon de ARBO-dienst echter niet worden ingeschakeld omdat [betrokkene 1] voor haar op freelance-basis werkte. [Betrokkene 1] heeft vervolgens in een op 5 oktober 1998 gestarte procedure voor de Kantonrechter Hilversum gevorderd dat voor recht te verklaren dat tussen Tros en hem een arbeidsovereenkomst bestond, dat Tros de door [betrokkene 1] ontvangen uitkeringen uit hoofde van de Ziektewet en de WAO moet aanvullen en dat Tros een reïntegratietraject moet opstarten. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 14 april 1999 de vorderingen toegewezen.

1.6 Bij brief van 9 oktober 2001 is Tros door de toenmalige advocaat van [betrokkene 1] op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld.

1.7 Tros heeft deze aansprakelijkstelling bij brief van 11 oktober 2001 aangemeld bij Aon, die deze schademelding vervolgens aan de oorspronkelijke verzekeraars heeft doorgegeven (derhalve meer dan drie jaar nadat [betrokkene 1] de (eerste) procedure tegen Tros bij de Kantonrechter aanhangig had gemaakt).

1.8 Winterthur International heeft Aon bij brief van 2 november 2001 laten weten dat haars inziens het recht van verzekerde op uitkering was vervallen, nu de schade niet, zoals voorgeschreven in art. 25 lid 5 van de polisvoorwaarden, binnen drie jaar nadat de verzekerde bekend was met de schade bij haar was aangemeld.

1.9 Op 5 juni 2002 heeft [betrokkene 1] Tros gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam (sector kanton, locatie Hilversum; hierna: de Kantonrechter). De Kantonrechter heeft bij vonnis van 16 juli 2003 voor recht verklaard dat Tros aansprakelijk is en jegens [betrokkene 1] gehouden is tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; hij heeft Tros veroordeeld tot het betalen aan [betrokkene 1] van een voorschot van € 30.000.

2. Procesverloop

2.1.1 Tros heeft de oorspronkelijke verzekeraars op 7 januari 2003 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij heeft - samengevat - gevorderd, zoals laatstelijk gewijzigd bij mvg, te verklaren voor recht dat de oorspronkelijke verzekeraars op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden zijn dekking te verlenen voor de vordering van [betrokkene 1], zulks met enkele nevenvorderingen.

2.1.2 Tros heeft, naast de onder 1 weergegeven feiten, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] voor haar geheel onverwacht kwam. Naar haar oordeel hadden de oorspronkelijke verzekeraars erop dienen te wijzen dat de regeling in de polisvoorwaarden afwijkt van de verjaringsregeling in het BW; dat hebben zij evenwel nagelaten. Subsidiair meent zij het schadevoorval tijdig te hebben gemeld (bij een redelijke uitleg van de polisvoorwaarden). Meer subsidiair voert zij aan dat de oorspronkelijk verzekeraars niet in hun belangen zijn geschaad door de late aanmelding; hetgeen de oorspronkelijke verzekeraars hebben aangevoerd, volstaat in dat verband niet.

2.2 De oorspronkelijke verzekeraars hebben er in de eerste plaats op gewezen dat hier sprake is van een beurspolis. Bij de meldingsplicht komt het aan op "schadevoorvallen waarvan de verzekerde, gelet op de omstandigheden waaronder de schade heeft plaatsgevonden, daaronder begrepen de reactie van de schadelijdende partij, meer dan drie jaar vóór zij bij de onderhavige schade redelijkerwijs rekening had moeten houden met de reële mogelijkheid dat zij tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade zou worden aangesproken" (cva onder 19 en 27). Die situatie doet zich naar hun oordeel in casu voor. Naar hun oordeel zijn ze door de (te) late melding in hun belangen geschaad.

2.3.1 In haar vonnis van 19 mei 2004 heeft de Rechtbank het verweer van de oorspronkelijke verzekeraars gehonoreerd en de vordering afgewezen.

2.3.2 Volgens de Rechtbank is een beroep op art. 25.5 van de polisvoorwaarden in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Zij wijst er daarbij op dat Tros bij het aangaan van de overeenkomst is bijgestaan door verzekeringsmakelaar Aon. Haar kennis valt in beginsel toe te rekenen aan Tros, althans heeft Tros onvoldoende toegelicht op welke gronden zulks in dit geval anders zou zijn. Tros kan zich er dan ook niet beroepen op onbekendheid met het feit dat de regeling in de polisvoorwaarden veel ongunstiger is dan de algemene verjaringsregeling in het BW (rov. 5.3).

2.3.3 De Rechtbank verwerpt tevens de subsidiaire stelling van Tros dat het gedrag van [betrokkene 1] niet "op de behoefte wees om haar aansprakelijk te stellen", nu hij in eerste instantie niet had benadrukt dat hij bij Tros RSI zou hebben gekregen en "in de jegens Tros aanspannen procedure tevens Tros als werkgever aansprakelijk had kunnen stellen" (rov. 6.4).

2.3.4 Het meer subsidiaire verweer geeft de Rechtbank aldus weer dat Tros heeft aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de oorspronkelijke verzekeraars zich op het vervalbeding beroepen, nu zij niet in een redelijk en daadwerkelijk belang zijn geschaad en het door hen gestelde belang in geen verhouding staat tot het zwaarwegende belang dat Tros heeft bij het krijgen van dekking onder de polis (rov. 7.1). De oorspronkelijke verzekeraars hebben hiertegen primair, in der Rechtbank samenvatting, aangevoerd dat voor een beroep op het vervalbeding niet vereist is dat zij in hun belangen geschaad zijn (rov. 7.2). Omdat dat dit verweer pas bij dupliek naar voren is gebracht, heeft geen wederhoor van de zijde van Tros heeft plaatsgevonden. Tros behoeft evenwel hiertoe niet in de gelegenheid te worden gesteld, nu het subsidiaire verweer van de oorspronkelijke verzekeraars slaagt (rov. 7.3).

2.3.5 Met betrekking tot dit laatste verweer overweegt de Rechtbank:

"Verzekeraars stellen dat zij in hun redelijke belangen zijn geschaad, doordat zij geen toedrachtonderzoek hebben kunnen verrichten en dat zij naar aanleiding hiervan mogelijk maatregelen hadden kunnen treffen waardoor zij de schade voor henzelf als aansprakelijkheidsverzekeraars hadden kunnen beperken. Zo hebben zij door de late melding niet de gelegenheid gehad de werkplek van [betrokkene 1] te onderzoeken zoals deze was op bet moment dat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden bij Tros verrichtte. Hierdoor hebben zij geen duidelijkheid verkregen over de juistheid van de stelling van [betrokkene 1] dat de RSI-klachten mede te wijten zijn aan de slechte werkplek bij Tros. Dit in verband met het instellen van een eventuele regresvordering jegens een derde of in verband met de stelling dat bepaalde schade in redelijkheid niet aan Tros kan worden toegerekend. Zij stellen kortom dat zij hun procesrechtelijke positie niet kunnen bepalen. Door de te late melding hadden zij nog in discussie moeten treden over het verloop van de zaak. Deze discussie is niet meer mogelijk, nu Tros stelt dat er reeds met [betrokkene 1] overeenstemming bestond over de inrichting van de werkplek en de arbeidsomstandigheden in 1997. Zij heeft dit oordeel aan Verzekeraars onthouden, waardoor deze wel degelijk in hun belangen kunnen zijn geschaad, aldus nog steeds Verzekeraars. Het standpunt van Verzekeraars wordt gevolgd, omdat zonder toelichting van Tros die ontbreekt, niet is in te zien dat de procesrechtelijke positie van Verzekeraars niet is geschaad."

2.4 Tros heeft hoger beroep ingesteld. De oorspronkelijke verzekeraars hebben het beroep bestreden.

2.5.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest behandelt het Hof eerst grief 2 die is gericht tegen rov. 7.3 en 7.4, waarbij het Hof "- eerst -" veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de melding van Tros aan de Oorspronkelijke verzekeraars op 11 oktober 2001 ingevolge art. 25.5 van de overeenkomst te laat was (rov. 4.5.1).

2.5.2 Na in rov. 4.5.1 en 4.5.2 de standpunten over en weer te hebben weergegeven, overweegt het Hof als volgt:

"4.6.2 Het verweer van Verzekeraars dat voor een beroep op artikel 25, vijfde lid, van de verzekeringsvoorwaarden niet is vereist dat zij in hun belangen zijn geschaad, faalt. Naar huidig recht moet immers worden aangenomen dat een beroep op de sanctie van verval van ieder recht op uitkering slechts gerechtvaardigd wordt geacht indien de verzekeraar aantoont dat hij door het verzuim van de verzekerde in enig redelijk belang is geschaad. De Verzekeraars dienen dan ook op het concrete geval toegespitste feiten en omstandigheden te stellen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de hiervoor aangeduide onderzoeksmogelijkheden hen daadwerkelijk in een ongunstigere positie (lees:) heeft gebracht. Het enkele feit dat Verzekeraars door de niet tijdige aanmelding door de verzekerde de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen (naar onder andere de werkplek van [betrokkene 1] en zijn werkomstandigheden, zoals deze was c.q. waren ten tijde van de RSI-klachten), zoals Verzekeraars stellen, en om (andere) feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de dekkingsvraag is daartoe onvoldoende. Dit geldt ook voor het missen van de mogelijkheid om een reïntegratiepoging te doen, zoals Verzekeraars verder naar voren brengen. Ook hebben Verzekeraars geen argumenten en/of bewijs aangedragen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij bij een eerdere melding daadwerkelijk zouden hebben geprobeerd om [betrokkene 1] te reïntegreren in het arbeidsproces.

4.6.3. Bij die stand van zaken kan in rechte niet worden aangenomen dat Verzekeraars daadwerkelijk in een redelijk belang zijn geschaad door de (naar veronderstellenderwijs is aangenomen) te late melding van de claim door Tros.

4.6.4 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep van Verzekeraars op het vervalbeding niet opgaat. Al hetgeen verder door Verzekeraars met betrekking tot dit punt is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel."

2.5.3 Volgens het Hof slaagt dan ook grief 2, hetgeen ertoe leidt dat de overige grieven geen behandeling meer behoeven (rov. 4.7).

2.5.4 Na een bespreking van de vorderingen ten gronde - die in cassatie niet meer van belang is - wijst het Hof de vorderingen van Tros in essentie toe.

2.6 Verzekeraars hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding onder A.2 vermeldt dat Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft haar Nederlandse bijkantoor (van waaruit de polis met Tros is gesloten) "in de loop van de procedure" heeft ingebracht in Winterthur Schadeverzekering Maatschappij NV. Daarbij zijn de rechten en verplichtingen van de Zwitserse vennootschap uit hoofde van de vanuit haar Nederlandse bijkantoor gesloten overeenkomsten overeenkomstig art. 121 lid 2 sub a Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 overgegaan op Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft. Niettemin stelt laatstgenoemde een belang te behouden bij de procedure, reden waarom Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft naast Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V. als eiseres tot cassatie optreden.

2.7 Tros heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Tros heeft nog gedu/repliceerd.

3. Ontvankelijkheid

3.1 Het bestreden arrest is gewezen tussen Tros als appellante en Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft (WSV) en Fortis Corporate Insurance N.V. als geïntimeerden. Zoals volgt uit HR 23 april 1993(2) kan WSV in haar cassatieberoep worden ontvangen nu uit de enkele omstandigheid dat ook Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V. in cassatie is gekomen en in de cassatiedagvaarding als rechtsopvolger van WSV wordt aangeduid, niet volgt dat laatstgenoemde geen belang meer heeft bij haar cassatieberoep. Daar komt bij dat WSV in de cassatiedagvaarding onder A.2 uitdrukkelijk gesteld heeft een belang te behouden bij de procedure, hetgeen Tros niet heeft weersproken.

3.2 Ook Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V. is ontvankelijk, nu alle rechten en plichten van WSV jegens Tros overeenkomstig art. 121 lid 2 sub a Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993(3) op eerstgenoemde zijn overgegaan. Daar komt bij dat Tros de overgang niet heeft betwist.

4. Inleidende opmerkingen

4.1 De kern van de procedure in cassatie is of de verzekeraars in een (redelijk) belang zijn geschaad door de late melding van Tros.

4.2 In dat verband is m.i. niet zonder (meer zonder) belang wat Tros over de werkomstandigheden van [betrokkene 1] heeft aangevoerd.

4.3 In deze procedure heeft zij - naar de kern genomen - te berde gebracht dat het daarmee niet goed gesteld was. Zij heeft dat nader uitgewerkt in de mvg onder 29.

4.4 In de onder 1.9 bedoelde procedure heeft Tros kennelijk een geheel ander verweer gevoerd. Weliswaar zijn de stukken van die procedure slechts zeer ten dele overgelegd, maar het valt m.i. af te leiden uit het bij cvr als prod. 12 wél overgelegde eindvonnis, met name rov. 2. en 3 en het als prod. 2 bij cva ten dele overgelegde tussenvonnis (rov. 3 eerste volzin).(4)

4.5 Zo op het eerste gezicht zou hieruit de conclusie kunnen worden getrokken dat de werkelijkheid, anders dan Tros schildert, helemaal niet zo duidelijk was omdat Tros twee elkaar uitsluitende stellingen heeft gemeend te moeten verdedigen. Dat zou dan weer meebrengen dat verzekeraars er een gerechtvaardigd belang bij hadden een en ander zelf uit te (laten) zoeken. Een hierop toegespitst verweer is evenwel niet gevoerd.

4.6 De oorspronkelijke verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat de driejaartermijn, genoemd in de polisvoorwaarden, niet strikt wordt gehanteerd en trouwens ook rechtens niet mag worden gehanteerd. Wanneer een verzekerde redelijkerwijs geen rekening heeft moeten houden met de reële mogelijkheid dat hij voor een gedekt evenement zal worden aangesproken, wordt de termijn als het ware verlengd; zie onder 2.2.

4.7.1 Partijen hebben de onder 4.6 weergegeven stelling voor de beoordeling van deze zaak van belang kennelijk niet van veel belang geacht. In mijn ogen niet geheel terecht. Zowel voor de vraag of een redelijk belang van verzekeraars moet worden geëist, als voor de beoordeling van de vraag óf daarvan in een concrete situatie sprake is, zou deze omstandigheid er in voorkomende gevallen m.i. mogelijk wel toe kunnen doen.(5)

4.7.2 De door de oorspronkelijke verzekeraars bepleite "uitleg" slijpt sowieso de scherpe kanten van het vervalbeding af voor een prudent verzekerde. Nu het debat in cassatie niet over deze kwestie gaat, laat ik deze kwestie verder rusten.

5. Behandeling van het principale beroep

5.1 Onderdeel 1.1 van het principale middel richt zich tegen rov. 4.6.2. Het komt op tegen 's Hofs oordeel dat door de steller aldus wordt weergegeven

"dat een verzekeraar altijd dient aan te tonen dat hij in een redelijk belang is geschaad om een beroep op een vervalbeding als hier aan de orde te kunnen doen en -derhalve- dat de omstandigheden van het geval er nimmer, of in elk geval niet hier, toe doen".

5.2 Het laatste deel van de onder 5.1 geciteerde klacht laat geen andere lezing toe dan dat het Hof wordt verweten dat de omstandigheden er nimmer toe zouden doen.

5.3.1 Aldus berust het onderdeel op een verkeerde lezing van rov. 4.6.2. Weliswaar verwerpt het Hof daarin het betoog van de oorspronkelijke verzekeraars. Maar het Hof heeft niet geoordeeld dat de omstandigheden er nimmer toe kunnen doen. Dat blijkt duidelijk uit de met "De Verzekeraars dienen" ingeluide volzin; eveneens uit de daarop volgende volzin.

5.3.2 Met betrekking tot de problematiek van het beroep op een vervalbeding moge ik ten overvloede verwijzen naar mijn conclusie voor HR 17 februari 2006 (Sun Alliance/Polygram).(6)

5.3.3 Ik denk dat Uw Raad in dat arrest de opvatting van verzekeraars heeft verworpen.(7) 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de verzekeraars slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de late "notification", welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek van 10% (welk oordeel was gebaseerd op art. 6:248 lid 2 BW), geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(8) Die benadering zou niet goed zijn te verenigen met die waarin niet ter zake doet of de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. In die laatste opvatting zou zelfs bij een gering belang van de verzekeraar beroep op het vervalbeding kunnen worden gedaan en wel volledig. Dat strookt evenwel niet met het oude recht. Het nadeel dat de verzekeraar lijdt, moet - zo vat ik samen - weliswaar ten volle worden vergoed/afgetrokken, maar daarbij blijft het dan ook.

5.4 Het onderdeel behelst nog de additionele klacht dat het Hof in elk geval niet heeft beoordeeld of het beroep van de oorspronkelijke verzekeraars op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid opgaat.

5.5 Deze klacht mislukt alleen al omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven waar dit beroep zou zijn gedaan.

5.6 Zij faalt ook omdat het Hof, naar uit de onder 5.3.1 vermelde passages uit zijn arrest duidelijk blijkt, niet categorisch heeft geantwoord dat een beroep op het vervalbeding de oorspronkelijke verzekeraars nimmer kan baten.

5.7 Voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat voor een beroep op het vervalbeding nimmer een belang van de verzekeraar is vereist wanneer sprake is van één of meer specifieke omstandigheden, gaat het m.i. niet op. Wanneer eenmaal - ten overvloede omdat de algemene vraag niet aan de orde wordt gesteld(9) - wordt aangenomen dat de algemene regel dat een beroep op het beding steeds mogelijk is wordt verworpen, ligt niet voor de hand dat één enkele omstandigheid steeds tot een ander oordeel zou moeten leiden. Veeleer zal dan moeten worden aangenomen dat het aankomt op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.

5.8.1 Verzekeraars zullen wellicht tegenwerpen dat sprake is van een erg letterlijke lezing van hun klacht(en). Dat is juist. Daartoe bestaat m.i. evenwel goede grond omdat Uw Raad anders zou worden genoopt een rechtsvraag te beantwoorden zonder deze in het juiste kader te kunnen plaatsen. Te weten: zonder in zijn oordeel te betrekken of het vervalbeding al dan niet strikt moet worden uitgelegd/toegepast; zie onder 4.6 en 4.7.

5.8.2 Nu die kwestie in cassatie niet aan de orde is gesteld, kan deze niet bij de beoordeling worden betrokken.

5.9 Onderdeel 1.2 postuleert een motiveringsklacht. Als ik het goed zie dan wordt daarin aangevoerd dat één of meer van de genoemde omstandigheden meebrengen dat verzekeraars beroep kunnen doen op het vervalbeding.

5.10 Deze klacht faalt omdat het hier ten minste mede om een juridisch punt gaat. Alleen een motiveringsklacht kan dan niet baten. Nog daargelaten dat niet wordt vermeld waar de oorspronkelijke vezekeraars dit punt in deze context in feitelijke aanleg te berde zouden hebben gebracht.

5.11.1 Dat ligt alleen enigszins anders voor de door het onderdeel aangekaarte kwestie van de lengte van de termijn, maar het daarop gebaseerde betoog is - los van hetgeen onder 4.6 en 4.7 werd vermeld, waarop géén beroep is gedaan - niet juist.

5.11.2 Benadeelden kunnen, gelet op het vigerende stelsel van verjaring, (ruim) na drie jaar nog vorderingen indienen bij de aansprakelijke persoon. In de meeste gevallen zal deze laatste ongetwijfeld eerder weten dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan waarvoor die kans bestaat. Maar dat zal niet steeds en zonder meer zo zijn, met name niet in long tail-situatie.

5.11.3 Het is zeker niet onverdedigbaar - ik laat dat verder rusten - dat in casu de termijn van drie jaar (ruim) voldoende was, maar voor een algemeen oordeel, als waarop het onderdeel inzet, is dat van weinig belang.

5.12 Bovendien ziet de hier de besproken klacht eraan voorbij dat het Hof wél op deze kwestie is ingegaan. In rov. 4.5.3 geeft het Hof het standpunt van de oorspronkelijke verzekeraars, waarin dit punt een prominente plaats vervult, weer. Dat standpunt wordt in rov. 4.6.2 verworpen.

5.13.1 Onderdeel 2.1 voert aan dat de in de cassatiedagvaardng onder B.6.2 genoemde stellingen van belang zijn ter beoordeling van de vraag of verzekeraars in een redelijk belang zijn geschaad. Het Hof zou ten onrechte aan die stellingen voorbij zijn gegaan.

5.13.2 Onder B.6.2 wordt genoemd: dat de oorspronkelijke verzekeraars niet de gelegenheid hebben gehad de werkplek van [betrokkene 1] te onderzoeken; dat vaststelling van de toenmalige situatie werd bemoeilijkt door de omstandigheid dat Tros zich in de procedure tegen [betrokkene 1] slechts "in algemene zin" heeft verweerd; het belang van een snelle reïntegratie, het missen van de mogelijkheid de schade te beperken en het vroegtijdig treffen van een minnelijke regeling.

5.14 Onderdeel 2.2 strekt - naar de kern genomen - ten betoge dat het, anders dan het Hof oordeelt, niet aankomt op de vraag of verzekeraars daadwerkelijk zijn benadeeld maar op de vraag of zij kunnen zijn geschaad.

5.15 Onderdeel 2.3 verwijt het Hof onvoldoende te hebben gemotiveerd "hoe in dit geval het missen van de onder C.2.2 genoemde onderzoeksmogelijkheden niet kunnen leiden tot de conclusie dat verzekeraars in een redelijk belang zijn geschaad".

5.16 De onder 5.14 weergegeven klacht strandt op het al eerder genoemde Polygram-arrest.(10) Wanneer voor een geslaagd beroep op een vervalbeding door de verzekeraar voldoende zou zijn dat deze kán zijn benadeeld, is onverklaarbaar dat bij een gering nadeel de aanspraak van de verzekerde met een gelijk percentage moet worden verminderd; zie nader onder 5.3.3. Dat laatste oordeel gaf, als gezegd, volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.17 Hierbij verdient nog opmerking dat de parlementaire geschiedenis van het huidige verzekeringsrecht -hoewel niet rechtstreeks toepasselijk - én de doctrine een opvatting huldigen die haaks staat op de door verzekeraars bepleite.

5.18 Ingevolge art. 7:941 lid 4 BW kan de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van de mededelingsverplichting van de verzekerde bij het intreden van het verzekerd risico slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Uit de nadere MvA I blijkt dat de stelplicht en bewijslast op grond van art. 7:941 lid 4 in beginsel rust bij de verzekeraar (cursivering toegevoegd):

"Bij toepassing van het in verzekeringsovereenkomsten gehanteerde alternatief, het verval van het recht op uitkering, is van belang dat deze sanctie een ingrijpend karakter heeft. Dat brengt mee dat aan het vereiste dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag. Als de benodigde gegevens namelijk toch komen vast te staan en de verzekeraar derhalve door de bemoeilijking van zijn onderzoek niet daadwerkelijk is benadeeld, behoort het vervallen van de uitkering achterwege te blijven. Ten aanzien van de stelplicht (en vervolgens zonodig de bewijslast) in dit verband zou ik er voorshands van willen uitgaan dat het aan de verzekeraar die zich beroept op een beding als bedoeld in lid 4 is om te stellen dat niet is voldaan aan de meldings- en inlichtingenplicht, alsmede - zoals lid 4 dwingendrechtelijk als voorwaarde stelt - dat hij daardoor geschaad is in een redelijk belang, zoals met name het nauwkeurig vaststellen van de door de verzekerde geleden schade. In beginsel zal het vervolgens aan de verzekerde zijn om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin kan worden vastgesteld, zodat het beroep op lid 4 dient te worden gepasseerd. Het zou te ver gaan om van de verzekeraar te vergen dat hij stelt en zo nodig ook bewijst dat de benodigde gegevens niet langs andere weg kunnen worden verkregen. Het is immers aan de verzekeringnemer en/of de verzekerde te wijten dat de verzekeraar de benodigde gegevens niet heeft kunnen verzamelen op de reguliere wijze van een schadevaststelling en toedrachtsonderzoek naar aanleiding van een onverwijlde melding en correcte verstrekking van inlichtingen. Tenslotte onderschrijf ik dat indien door onderzoek van een of meer deskundigen, waarvan de onafhankelijkheid en deskundigheid vaststaan, de oorzaak voor de schade ook voor de verzekeraar vaststaat, de verzekeraar niet zonder meer kan stellen in een redelijk belang te zijn geschaad, enkel omdat hem niet de gelegenheid is geboden om zelf ook door een deskundige onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade."(11)

5.19 Volgens Asser-Clausing-Wansink(12) werd onder het oude recht algemeen geleerd dat een beroep op de sanctie van verval van elk recht op uitkering slechts gerechtvaardigd wordt geacht indien de verzekeraar aantoont dat hij door het verzuim van de verzekerde in enig redelijk belang is geschaad.(13) De auteurs voegen daaraan toe dat, gezien het ingrijpend karakter van verval

"niet voldoende zal zijn het enkele feit dat de verzekeraar door de niet (tijdige) aanmelding de mogelijkheid werd onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de dekkingsvraag. De verzekeraar zal op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden moeten aandragen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de hiervoor bedoelde mogelijkheden de verzekeraar ook daadwerkelijk in een ongunstiger positie hebben gebracht."

5.20 Ik kom dan op de onder 5.13 weergegeven onderdelen 2.1 en 2.3.

5.21.1 M.i. kan voor het oude recht - dat de onderhavige zaak regeert - worden aangeknoopt bij de onder 5.18 geciteerde uiteenzetting van de Minister. Deze ligt ook niet ver af van die welke wordt bepleit in het gezaghebbende handboek Asser/Clausing/Wansink, geciteerd onder 5.19. De uiteenzetting van de bewindsman is evenwel uitvoeriger; ik sluit me met name ook aan bij hetgeen hij aan bedoeld handboek toevoegt.

5.21.2 De Minister wijst met name - en in mijn ogen zeer terecht - op het belang van het verweer (de reactie) van de verzekerde (eerste gecursiveerde passage).

5.21.3 Ook het tweede gecursiveerde exposé spreekt aan. In het verlengde daarvan en van de eerste gecursiveerde passage mag m.i. ook worden aangenomen dat de verzekeraar aanvankelijk in het algemeen kan volstaan met de stelling dat hij, als gevolg van de late melding, niet tot eigen onderzoek in staat is geweest en dergelijke stellingen meer. Nadere uitwerking daarvan kan zeer wel nodig zijn wanneer de verzekerde aangeeft dat de gegevens redelijkerwijs vaststaan op basis van bijvoorbeeld rapportages van onafhankelijke deskundigen en/of overheidsinstanties. Of wellicht dat de ervaring leert dat de(ze) verzekeraar toch geen onderzoek doet of zou hebben gedaan.

5.22 In mijn eigen woorden weergegeven, komt het in de eerste plaats aan op hetgeen de verzekeraar heeft aangevoerd. Is dat volstrekt onaannemelijk of biedt het geen enkel aanknopingspunt voor een reactie door de verzekerde dan valt daarmee het doek voor de verzekeraar. Kan dat niet worden gezegd, dan zal acht moeten worden geslagen op het verweer van de verzekerde. Afhankelijk daarvan en van de reactie van de verzekeraar op dit verweer zal moeten worden bepaald of de stellingen van de verzekeraar en de verzekerde voldoende concreet zijn.

5.23 Het Hof is blijven steken in het oordeel dat 1) het enkele niet tijdig aanmelden en de daardoor, volgens de oorspronkelijke verzekeraars, ontstane onmogelijkheid tijdig zelfstandig onderzoek te doen en 2) het missen van de mogelijkheid een reïntegratiepoging te doen onvoldoende zijn ter aankleding van het vermoeden van een daadwerkelijk in een ongunstiger positie zijn gebracht.

5.24 Het is (zeker) niet onmogelijk dat deze en dergelijke stellingen te algemeen en/of ongeloofwaardig zijn in het licht van een concreet en niet op voorhand onaannemelijk verweer van de verzekerde. Daaromtrent heeft het Hof in het onderhavige evenwel niets vastgesteld. Noch ook ligt het in zijn oordeel besloten. Dat brengt mee dat de hier besproken klachten slagen.

5.25.1 Voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat het steeds aan de verzekeraar is om concreet aan te geven wat een zelfstandig onderzoek voor afwijkende inzichten zou hebben opgeleverd en/of welke concrete reïntegratiepogingen hij zou hebben ondernomen,(14) is eveneens sprake van een onjuiste rechtsopvatting. Voor een verzekeraar die niet tijdig is ingelicht, zou dat in het algemeen immers een schier onmogelijke opgave zijn.

5.25.2 Wél zal de verzekeraar, als gezegd, in moeten gaan op voldoende concrete verweren/stellingen van de verzekerde op dit punt. Daarbij moet wel worden bedacht dat de verzekeraar het niet kan helpen dat hij te laat is ingelicht.(15) Daarom moeten aan zijn stelplicht en aan zijn reactie op het verweer van de verzekerde geen overspannen eisen worden gesteld.

5.26 Na verwijzing zal m.i. in de eerste plaats acht moeten worden geslagen op hetgeen onder 5.22 en 5.25 is vermeld. Verder zou van belang kunnen zijn wanneer Tros verzekeraars had moeten inlichten. Immers zal vanaf dat moment moeten worden beoordeeld of sprake is van een daadwerkelijk geschaad belang van verzekeraars. Naarmate meer tijd verstreken is, zal van verzekeraars m.i. in het algemeen minder kunnen worden gevergd op het stuk van de stelplicht.

6. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele middel

6.1.1 Nu de onderdelen 2.1 en 2.3 van het principale middel m.i. doeltreffen, is de voorwaarde waaronder het incidentele middel is ingesteld vervuld. Het bestaat uit één middel dat zich met een rechtsklacht eveneens richt tegen rov. 4.6.2 (tweede en derde volzin).

6.1.2 Het middel betoogt dat 's Hofs overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover daarin besloten ligt dat de bewijslast terzake van het feit dat de verzekeraar in enig redelijk belang is geschaad niet op de verzekeraar rust. Volgens het middel moet de verzekeraar stellen en zonodig bewijzen dát de melding niet tijdig heeft plaatsgevonden én dat hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Het enkele feit dat het de rechter vrij staat om dit bewijs voorshands geleverd te achten, neemt niet weg dat, indien het bewijs vervolgens door tegenbewijs wordt ontzenuwd, de bewijslast (nog steeds) op de verzekeraar rust. Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn dat op de verzekeraar nimmer een vérdergaande (stelplicht en) bewijslast rust dan tot het niveau dat de stellingen van de verzekeraar "het vermoeden rechtvaardigen" dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

6.2 Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat er enige spanning lijkt te bestaan tussen de tweede en derde volzin van rov. 4.6.2. Volgens de tweede volzin moeten de oorspronkelijke verzekeraars aantonen dat zij door het verzuim van de verzekerde in een redelijk belang zijn geschaad. De derde zin spreekt over feiten en omstandigheden die de oorspronkelijke verzekeraars moeten stellen die het vermoeden rechtvaardigen dat zij hierdoor daadwerkelijk in een ongunstigere positie zijn gebracht.

6.3 Hoe dat zij, het middel faalt omdat het berust op een m.i. verkeerde lezing van 's Hofs arrest.

6.4 Als "aantoont" in de tweede volzin van rov. 4.6.2 al enige betekenis heeft op het stuk van de bewijslast, dan staat er het tegendeel van hetgeen Tros meent. Immers moet, volgens het Hof, de verzekeraar een en ander aantonen.

6.5 Zoals bij de bespreking van het principale middel al vermeld, berust 's Hofs oordeel m.i. inderdaad op een onjuiste rechtsopvatting in dier voege dat het mede aankomt op de reactie van de verzekerde. Voor zover het middel een daarop toegesneden klacht behelst, heeft Tros daarbij geen belang omdat 's Hofs oordeel gunstig voor haar uitvalt.

6.6 Resteert de derde volzin van rov. 4.6.2. Daarin zegt het Hof niet meer of anders dan dat de oorspronkelijke verzekeraars de stelplicht hebben van "op het concrete geval toegespitste feiten en omstandigheden (..) die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de hiervoor aangeduide onderzoeksmogelijkheden hen daadwerkelijk in een ongunstiger positie (lees:) heeft gebracht". Nu die situatie zich, naar 's Hofs oordeel, niet voordoet omdat de oorspronkelijke verzekeraars te weinig hebben gesteld, delfven zij, nog steeds in 's Hofs visie, het onderspit.

6.7 Het Hof is dan ook niet toegekomen aan een oordeel over de bewijslastverdeling. Daarom mislukt ook deze klacht waar zij feitelijke grondslag ontbeert.

6.8 Ten slotte en te allen overvloede: de vraag op welke partij uiteindelijk(16) de bewijslast rust, hangt m.i. (ten minste mede) af van de juridische invalshoek die men kiest: art. 6:248 lid 1 of lid 2 BW.(17)

6.9 In het al vaker genoemde Polygram-arrest had het Hof de weg van art. 6:248 lid 2 BW gekozen. Nu daartegen geen klacht was gericht,(18) moest de Hoge Raad wel van die benadering uitgaan. Daarom kan uit het arrest m.i. niet worden afgeleid dat de door het Hof gekozen benadering in de ogen van Uw Raad dwingend (of misschien zelfs juist) was. Wél blijkt uit het arrest dat de door het Hof bereikte uitkomst - kort gezegd - de zegen van Uw Raad heeft.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest;

* in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie onder 2.6 en 3.

2 NJ 1993, 382. Zie ook Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 46 en W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003) blz. 66.

3 Deze wet is vervallen met de inwerkingtreding van de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (20 november 2006, Stb. 605).

4 Deze gang van zaken wordt mogelijk hierdoor verklaard dat de oorspronkelijke verzekeraars - die geen dekking wilden verlenen - het "nodig" vonden dat een dergelijk verweer werd gevoerd. De oorspronkelijke verzekeraars hebben ontkend dat zij tot het voeren van dit verweer hebben aangezet; zie mva onder 4.16.

5 Voor de vraag of - kort gezegd - een redelijk belang van de verzekeraar moet worden verlangd, doet het intussen niet ter zake wanneer, zoals hierna wordt verdedigd, wordt aangenomen dat de Hoge Raad die vraag voor het oude recht reeds bevestigend heeft beantwoord.

6 NJ 2006, 378 M.M. Mendel onder 4.26 e.v.

7 Vgl. de noot van Mendel onder 3.

8 Rov. 4.7.

9 Zie de bespreking van onderdeel 1.1.

10 HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 MMM.

11 EK zitting 2004-2005, 19 529, E, blz. 10.

12 Nr. 164.

13 Aldus ook J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, blz. 359; F. Stadermann, in: Het nieuwe verzekeringsrecht | titel 7.17 BW Belicht, 2005, blz. 140; P.J.B. Heemskerk, N. Vloemans, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2005/6, blz. 246. Zie ook M.L. Hendrikse, Eigen schuld, beredderingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht, 2002, blz. 235-245, alsmede H.J. Scheltema/F.H.J. Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, blz. 226-227 waar wordt verwezen naar art. 6:237 sub h BW.

14 M.i. is dat niet wat het Hof in rov. 4.6.2 oordeelt.

15 Dat kan ook gelden voor de verzekerde, maar dat legt minder gewicht in de schaal omdat sprake is van een vervalbeding. Dat zou slechts anders zijn wanneer men een dergelijk beding eo ipso ontoelaatbaar zou achten, maar dat is noch onder het oude, noch onder het nieuwe recht het geval.

16 Dat wil zeggen: wanneer men daaraan toekomt omdat over en weer voldoende is aangevoerd.

17 Zie nader W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, met name nr 246.

18 De klacht zag - kort gezegd - op de wijze waarop het Hof de toetsing aan lid 2 had uitgevoerd.