HR, 21-09-2007, nr. C06/105HR

Rolnr. C06/105HR

Mr. J. Wuisman

Zitting: 11 mei 2007

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres]

eiseres tot cassatie,

advocaat: Mr. J.P. Heering

tegen

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerder 2],

3. [Verweerster 3],

verweerders in cassatie,

advocaat: Mr. R.S. Meijer

1. Feiten en procesverloop

1.1 Van de volgende feiten kan worden uitgegaan((1)):

(i) Op 5 april 2003 komt eiseres tot cassatie (hierna verder [eiseres] te noemen) bij het rijden op een paard tijdens een buitenrit ten val.

(ii) De buitenrit wordt gemaakt onder begeleiding van een instructrice, die bij verweerders in cassatie (hierna verder [verweerder] te noemen) werkzaam is.

(iii) Ten gevolge van de val loopt [eiseres] ernstig letsel op.

(iv) [Verweerder] is voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij de verzekeraar Interpolis.

(v) Tijdens het overleg met (de advocaat van) [eiseres] over de vergoeding van de schade erkent Interpolis aansprakelijkheid. Omdat volgens haar [eiseres] voor 50% 'eigen schuld' aan het ontstaan van de schade heeft, biedt zij aan de helft van de geleden schade te vergoeden. [Eiseres] aanvaardt dit aanbod onder een zeker voorbehoud((2)).

1.2 [Eiseres] stelt dat er in verband met het regelen van de vergoeding van de schade buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en nog moeten worden gemaakt. Die kosten strekken tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid (kosten van rechtsbijstand en van medisch, arbeidskundig en actuarieel onderzoek) en tot verkrijging van voldoening buiten rechte. Zij is van mening dat, gelet op de aard en omvang van de schade en haar onbekendheid met de aan de orde zijnde problematiek, de buitengerechtelijke kosten als redelijke kosten moeten worden beschouwd. Nu er bovendien aanstonds tussen partijen overeenstemming bestond over een aansprakelijkheid voor 50% van [verweerder] voor de letselschade, dienen volgens haar de buitengerechtelijke kosten in hun geheel te worden vergoed en niet vanwege de 50% 'eigen schuld' aan haar kant voor de helft. [Verweerder] (Interpolis) stelt zich daarentegen op het standpunt dat artikel 6:101, lid 1 BW inzake 'eigen schuld' ook geldt voor schade die uit buitengerechtelijke kosten bestaat en dat ondanks de spoedige overeenstemming over de verdeelsleutel te dezen de hoofdregel van dat artikel onverkort van toepassing is, zodat vanwege de 50% 'eigen schuld' van [eiseres] ook de buitengerechtelijke kosten slechts voor 50% voor vergoeding in aanmerking komen.

Er zijn door de advocaat van [eiseres] op haar naam gestelde facturen verstuurd voor verleende rechtsbijstand. De helft van de factuurbedragen is door Interpolis als vergoeding van buitengerechtelijke kosten voldaan. Een bedrag van € 1.885,82 is onvergoed gebleven.

1.3 Bij dagvaardingsexploit van 15 november 2004 heeft [eiseres] een procedure tegen [verweerder] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond (sector Kanton, locatie Venlo). Na eiswijziging vordert [eiseres]:

a. een verklaring voor recht dat [verweerder] gehouden is de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade in verband met de buitengerechtelijke kosten steeds binnen veertien dagen na declaratiedatum volledig te vergoeden, voor zover deze kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets, bij gebreke waarvan wettelijke rente is verschuldigd voor het volledige factuurbedrag vanaf veertien dagen na facturering;

b. een hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en haar vennoten tot vergoeding van de door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke kosten van in totaal € 1.885,82 te vermeerderen met rente ((3)).

[Verweerder] heeft de vordering op diverse gronden bestreden. In cassatie is alleen van belang de grond dat [eiseres], omdat zij voor 50% 'eigen schuld' aan de schade heeft, ook voor wat betreft de gestelde buitengerechtelijke kosten op een vergoeding van niet meer dan de helft daarvan aanspraak heeft.

1.4 De kantonrechter en in appel het hof te 's-Hertogenbosch hebben de vorderingen van [eiseres] afgewezen. De afwijzing door het hof stoelt, kort samengevat, op de volgende gronden:

a. uit de wetsystematiek volgt dat artikel 6:101 lid 1 BW ook van toepassing is op de schadevergoeding ex artikel 6:96 BW (rov. 4.4);

b. het schuldpercentage dat ingevolge artikel 6:101 lid 1 BW voor de schade tengevolge van het ongeval wordt toegepast, dient in beginsel ook op de buitengerechtelijke kosten te worden toegepast, tenzij de billijkheidscorrectie aan het slot van genoemd lid 1 leidt tot een andere verdeling of tot het vervallen of geheel in stand blijven van de vergoedingsplicht (rov. 4.5);

c. de aangevoerde grond dat een letselschadeslachtoffer als [eiseres] zich voor noodzakelijke gespecialiseerde rechtsbijstand tot een advocaat moet kunnen wenden en niet daarvan moet hoeven af te zien omdat zij zelf een deel van de kosten van die advocaat zal moeten dragen, is een te algemene grond en leidt niet tot een correctie, evenmin als de enkele omstandigheid dat [verweerder] verzekerd is (rov. 4.6);

d. naast de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 is er geen ruimte meer voor een volledige toewijzing van de kosten op de grond dat zij (binnen het kader van artikel 6:96 BW) redelijk zijn te achten omdat zowel het inroepen van rechtsbijstand als de daaraan verbonden kosten redelijk zijn (rov. 4.7).

1.5 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig((4)) en regelmatig cassatieberoep aangetekend. [Verweerder] heeft vervolgens voor antwoord tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Daarna heeft ieder van de partijen haar standpunt in cassatie schriftelijk toegelicht en tenslotte nog op de toelichting van de ander gereageerd.

2. Enkele beschouwingen vooraf

2.1 In de letselschadepraktijk speelt al langere tijd de vraag welke gevolgen de 'eigen schuld' van de benadeelde aan door hem initieel geleden schade heeft voor de vergoedbaarheid van de in artikel 6:96, lid 2, sub b. en c. BW genoemde buitengerechtelijke kosten, die de benadeelde in verband met de initieel geleden schade maakt. Die vraag heeft betrekking op de verhouding tussen de artikelen 6:101, lid 1 en 6:96, lid 2, sub b. en c BW. Hierna zullen eerst aan die verhouding enkele algemene beschouwingen worden gewijd, (waarbij de benadeelde met 'B' en de aansprakelijke persoon met 'A' zal worden aangeduid)

2.2 De vergoedbaarheid van de buitengerechtelijke kosten zal in de eerste plaats hiervan afhangen of zij als redelijk in de zin van artikel 6:96, lid 2, sub b. en c. zijn te beschouwen((5)). Het gaat er dan om of B in redelijkheid de bijstand, die hij heeft genoten, heeft kunnen inroepen en verder of de aan die bijstand verbonden kosten als passend zijn aan te merken. Reeds hier kan de 'eigen schuld' aan de initiële schade een rol spelen. Of buitengerechtelijke kosten die de benadeelde heeft gemaakt als redelijke kosten zijn te beschouwen hangt mede af van de aard, omvang en de te verwachten mate van vergoedbaarheid van de geleden initiële schade. Zodra bijvoorbeeld B er serieus rekening mee dient te houden dat vanwege zijn 'eigen schuld' aan de initiële schade een belangrijk deel van die schade voor zijn rekening blijft en hij zeer waarschijnlijk nog maar een bescheiden vergoeding van A kan verlangen, zal hij het maken van (verdere) buitengerechtelijke kosten daarop moeten afstemmen((6)). Doet hij dat niet dan zal een gedeelte van de gemaakte buitengerechtelijke kosten als niet redelijk kunnen worden beschouwd. Het als niet redelijk aangemerkte deel van de kosten zal om die reden voor zijn rekening blijven.

2.3 Maar wat als de door B gemaakte buitengerechtelijke kosten mede gelet op zijn 'eigen schuld' aan de initiële schade op zichzelf als redelijke kosten zijn te beschouwen? B hoefde bijvoorbeeld niet of niet serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat een gedeelte van de initiële schade wegens eigen schuld voor zijn rekening zou blijven of B heeft bij het maken van de kosten met die mogelijkheid rekening gehouden. Ondergaat de vergoeding van die redelijke kosten dan toch nog een vermindering als gevolg van zijn 'eigen schuld' aan de initiële schade?

2.4 Indien een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid aan het ontstaan van de door hem geleden schade heeft bijgedragen (de benadeelde dus 'eigen schuld' aan de schade heeft), wordt het billijk geacht dat deze schade geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening blijft. Op dit billijkheidsoordeel rust de hoofdregel van artikel 6:101, lid 1 BW dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon wordt verminderd naar evenredigheid van de mate van 'eigen schuld' van de benadeelde((7)).

In artikel 6:101, lid 1 BW wordt heel in het algemeen gesproken van 'schade'. Nu ook niet anderszins van het tegendeel blijkt, moet worden aangenomen dat onder de in artikel 6:101, lid 1 gebezigde term schade ook de in artikel 6:96, lid 2, sub b. en c. bedoelde vermogensschade valt, dus de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijk-heid en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het feit dat de benadeelde de kosten in redelijkheid heeft kunnen maken, noopt ook niet zonder meer tot het buiten toepassing laten van de hoofdregel van artikel 101, lid 1 BW. Immers, ook dan hangen die kosten nog steeds samen met de initiële schade. Aan het ontstaan van die schade heeft de benadeelde bijgedragen en vanwege de samenhang daarmee zijn ook de redelijke buitengerechtelijke kosten te beschouwen als mede door hem veroorzaakt.

Dat de hoofdregel van artikel 6:101, lid 1 BW in beginsel niet alleen op de initiële schade maar ook op de daarmee in verband staande redelijke buitengerechtelijke kosten dient te worden toegepast, wordt vrij algemeen in de literatuur((8)) en de rechtspraak((9)) aanvaard.

2.5 Uit het slot van lid 1 van artikel 6:101 BW blijkt dat van de verdeling van de schade conform de hoofdregel in dat lid dient te worden afgeweken, indien "de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist" (de billijkheidscorrectie).

Uit wetsystematisch oogpunt gezien, zal men, indien men het resultaat van de toepassing van de hoofdregel op - op zichzelf redelijk geachte - buitengerechtelijke kosten wil corrigeren, die correctie met behulp van deze billijkheidscorrectie dienen uit te voeren. Zoals ook uit de formulering van de billijkheidscorrectie in lid 1 blijkt, hangt het sterk van de omstandigheden van het geval af of en, zo ja, in welke mate het resultaat van de toepassing van de hoofdregel op de buitengerechtelijke kosten dient te worden gecorrigeerd. Vanwege de grote rol die de omstandigheden van het concrete geval spelen, is het niet doenlijk hier stellige regels te geven. Dit geldt ook voor het corrigeren van de hoofdregel bij buitengerechtelijke kosten. Wel laat zich een richtsnoer formuleren. Naar mate het ontstaan en oplopen van buitengerechtelijke kosten meer valt toe te schrijven aan een niet juist blijkende, afwijzende houding van A ten aanzien van de vergoedbaarheid van de initiële schade, wordt het redelijker om de buitengerechtelijke kosten van B voor een hoger percentage te vergoeden dan overeenkomt met het percentage dat uit de hoofdregel voortvloeit. Immers, de band van de buitengerechtelijke kosten met de bijdrage van B aan het ontstaan van de initiële schade en daarmee de rechtvaardigingsgrond voor het verdelen van ook de buitengerechtelijke kosten op de voet van ieders bijdrage aan de initiële schade wordt daardoor relatief minder sterk((10)). Indien de opstelling van A duidelijk onredelijk is, kan dat extra gewicht te zijnen nadele in de schaal leggen. Door een aantal in noot 8 genoemde auteurs wordt deze correctie van de draagplicht van de buitengerechtelijke kosten ook bepleit, zij het dat de standpunten wel enigszins uiteenlopen voor wat betreft de voorwaarden waaronder en de mate waarin de correctie dient te worden uitgevoerd. S.D. Lindenbergh (t.a.p., blz. 26) is van mening dat de buitengerechtelijke kosten reeds geheel voor rekening van A dienen te komen, zodra B van de aanvang af slechts vergoeding vordert van dat gedeelte van de initiële schade waarop hij met inachtneming van zijn 'eigen schuld' recht heeft. F.Th Kremer (t.a.p., blz. 30) acht een op de 'eigen schuld' afgestemde partiële vergoeding van de buitengerechtelijke kosten niet op zijn plaats, indien na een afwijzing van een verzoek om schadevergoeding de benadeelde dankzij de kosten weet te bereiken dat dat gedeelte van schade wordt vergoed dat niet in verband met zijn 'eigen schuld' voor zijn rekening dient te blijven. In die zin ook A.R. Bloembergen (t.a.p., § 2.5) en P.J.H. Houben (t.a.p., blz. 15).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Het eerste onderdeel bevat slechts een inleiding en behoeft geen aparte bespreking.

3.2 In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van [verweerder] wordt erop gewezen dat in het cassatiemiddel slechts gerefereerd wordt aan artikel 6:96, lid 2, sub c BW. Daar gaat het alleen over de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn daardoor, zo wordt betoogd, in cassatie buiten beeld geraakt, hetgeen meebrengt dat het cassatieberoep reeds moet stranden bij gebrek aan belang en/of gemis aan feitelijke grondslag. Uit stellingen van [eiseres] in de dagvaarding in eerste aanleg en de memorie van grieven valt nl. af te leiden dat er (vrijwel) geen buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.

De constatering dat in het cassatiemiddel slechts gerefereerd wordt aan artikel 6:96, lid 2, sub c is op zichzelf juist. Hierin valt echter geen bedoeling van [eiseres] te onderkennen om het debat in cassatie te beperken tot de buitengerechtelijke incassokosten. Het debat in de vorige instanties geeft geen enkele aanleiding voor de beperking. In § 3 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van [verweerder] wordt ook opgemerkt dat men verrast is door de verenging van de rechtsstrijd. Het moet er voor worden gehouden dat hier sprake is van een abuis. Gelet op het in cassatie gevoerde verweer, is [verweerder] door dit abuis ook niet in haar verdediging in cassatie geschaad. Hierna wordt ervan uitgegaan dat het in cassatie mede om de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de omvang van de schade gaat.

3.3 Bij de bespreking hierna van de onderdelen 2, 3 en 4 van het cassatiemiddel wordt tevens ervan uitgegaan dat de buitengerechtelijke kosten aan de kant van [eiseres] redelijke kosten zijn. De verklaring voor recht is alleen op redelijke kosten betrokken. Het standpunt van [eiseres] dat de reeds gemaakte kosten redelijk zijn((11)), is in eerste aanleg noch in appel onjuist bevonden.

onderdelen 2 en 4

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.5. en onderdeel 4 tegen rov. 4.7. Bij beide onderdelen wordt op zichzelf als uitgangspunt aanvaard dat, wanneer zowel de aansprakelijke persoon als de benadeelde aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, de hoofdregel in artikel 6:101, lid 1 BW inzake de verdeling van de schade in een dergelijk geval ook geldt voor de schadepost buitengerechtelijke kosten waarop artikel 6:96, lid 2, sub b. en c. BW het oog heeft. In die zin oordeelt het hof ook in rov. 4.4, welke overweging in cassatie niet is bestreden.

De rechtsklachten in beide onderdelen komen in de kern genomen hierop neer, dat het hof miskent dat een correctie op de uit de hoofdregel voortvloeiende verdeling van de buitengerechtelijke kosten niet slechts is door te voeren met behulp van de aan het slot van lid 1 van artikel 6:101 BW genoemde correctiemogelijkheid, maar ook via de redelijkheidstoets waarvan in artikel 6:96, lid 2, sub b. en c. BW sprake is.

3.5 De rechtsklachten treffen geen doel. Bij die klachten wordt uit het oog verloren dat, wetsystematisch gezien, de in artikel 6:96, lid 2, sub b. en c. BW opgesloten redelijkheidstoets niet meer aan de orde is, nadat een verdeling van de schade conform de hoofdregel in lid 1 van artikel 6:101 BW is uitgevoerd. Die toets speelt in een eerder stadium en ook in een ander verband. Zoals hierboven bij de algemene beschouwingen al uiteengezet, ziet de redelijkheidstoets van artikel 6:96, lid 2, sub b. en c. op de vraag of de gemaakte buitengerechtelijke kosten in redelijkheid door de benadeelde hadden mogen worden gemaakt. Voor zover die vraag bevestigend wordt beantwoord, vormen de kosten krachtens artikel 6:96 BW in beginsel, nl. voor zover niet uit andere hoofde anders voortvloeit, vergoedbare vermogensschade. Houden de buitengerechtelijke kosten verband met initiële schade, aan het ontstaan waarvan de benadeelde heeft bijgedragen, dan zal de op artikel 6:96 BW stoelende vergoedbaarheid van de buitengerechtelijke kosten nader bepaald worden door de in artikel 6:101, lid 1 BW voorziene schadeverdeling. De bij die verdeling te hanteren maatstaf is in eerste instantie de mate waarin de aansprakelijke persoon en de benadeelde ieder aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Het met die maatstaf bereikte resultaat kan echter weer worden gecorrigeerd, voor zover de billijkheid dat vereist. De wettelijke grondslag voor die correctie is niet in artikel 6:96 BW gelegen - (dat artikel geldt in dit stadium als een al gepasseerd station) - maar in het slot van lid 1 van artikel 6:101 BW.

3.6 De motiveringsklachten in de subonderdelen 2.2. en 4.2 bouwen voort op de ongegronde rechtsklachten en delen daardoor het lot van die rechtsklachten.

onderdeel 3

3.7 Met onderdeel 3 wordt opgekomen tegen hetgeen het hof in rov. 4.6 in verband met de billijkheidscorrectie aan het slot van lid 1 van artikel 6:101 BW overweegt. Aldaar overweegt het hof:

"Met grief 2 voert [eiseres] aan dat de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 slot BW dient mee te brengen dat een letselschadeslachtoffer als [eiseres] zich voor noodzakelijke gespecialiseerde rechtsbijstand tot een advocaat kan wenden, en daarvan niet behoeft af te zien omdat zij zelf een deel van de kosten van die advocaat zal moeten dragen. Om die reden brengt de billijkheid mee dat de kosten voor volledige vergoeding in aanmerking komen.

Het Hof overweegt dat hetgeen [eiseres] aldus in zijn algemeenheid aanvoert, niet onder de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 slot BW is te vangen, nu die toets immers ziet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en andere omstandigheden van het concrete geval. De enkele omstandigheid dat [verweerder] verzekerd is, is in deze niet relevant. Ook grief 2 treft derhalve geen doel."

3.8 De klacht in subonderdeel 3.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van de billijkheidscorrectie rekening moet worden gehouden met persoonlijke en maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn en dat in dat verband door [eiseres] zijn genoemd het wel of niet verzekerd zijn van het letselschadeslachtoffer en de laedens en de mogelijkheid voor een letselslachtoffer om zich voor noodzakelijke gespecialiseerde rechtsbijstand tot een advocaat te wenden en het moeten afzien daarvan omdat hij zelf een deel van de kosten van die advocaat zal moeten dragen.

3.9 Hetgeen het hof in rov. 4.6 overweegt, is te verstaan als dat naar het oordeel van het hof tot toepassing van de billijkheidscorrectie pas dient te worden overgegaan, wanneer de daarvoor aangevoerde omstandigheden ook zodanig concreet ten aanzien van de betrokken benadeelde zijn uitgewerkt en onderbouwd dat kan worden aangenomen dat de uit die omstandigheden sprekende billijkheid om op de hoofdregel een correctie aan te brengen ook werkelijk voor die benadeelde opgeld doet. Voor het onderhavige geval komt dat hierop neer dat concreet moet blijken dat [eiseres] van noodzakelijke gespecialiseerde rechtshulp moet afzien omdat zij een deel van die kosten zelf moet dragen. Het algemene gegeven dat een letselslachtoffer zich voor noodzakelijke gespecialiseerde rechtshulp tot een advocaat dient te kunnen wenden en dat hij daarvan niet moet hoeven af te zien omdat hij een deel van de kosten zelf moet dragen, volstaat daartoe niet.

Met het stellen van deze eis aan de billijkheidscorrectie geeft het hof op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de formulering van de billijkheidscorrectie zelf blijkt reeds dat de wenselijkheid van het doorvoeren van een correctie beoordeeld dient te worden op basis van de omstandigheden van het concrete geval. Dit betekent dat dat wat een correctie billijk doet zijn, moet stoelen op omstandigheden die voor de benadeelde ook daadwerkelijk opgaan.

3.10 Aan het slot van subonderdeel 3.1 wordt verwezen naar de memorie van grieven, sub 19 t/m 21. Voor zover die verwijzing bedoeld is om aan te geven dat aldaar door [eiseres] ook de hiervoor genoemde concrete invulling aan het beroep op de billijkheidscorrectie is gegeven, kan die verwijzing [eiseres] niet baten. Aldaar maar ook elders in haar processtukken werkt [eiseres] niet concreet uit dat zij door het moeten dragen van een gedeelte van de kosten daarvan niet bij machte is de noodzakelijke gespecialiseerde hulp te verkrijgen((12)).

3.11 Het hof geeft ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door niet in het enkele feit dat [verweerder] tegen aansprakelijkheid is verzekerd, aanleiding te vinden om de door [eiseres] gewenste billijkheidscorrectie door te voeren. De aanwezigheid van een verzekering aan de kant van de aansprakelijke persoon kan wel bijdragen aan het besluit om een correctie door te voeren (zie bijvoorbeeld rov. 3.7.2 uit HR 4 mei 2001, NJ 2001, 214, m.nt. CJHB), maar in het recht is geen steun te vinden voor het standpunt dat de aanwezigheid van de verzekering bij de aansprakelijke persoon algemeen als een voldoende grond voor het doorvoeren van de correctie moet worden beschouwd((13)).

3.12 In subonderdeel 3.2 wordt er over geklaagd dat het hof in rov. 4.6 aan een essentiële stelling van [eiseres] is voorbij gegaan, zodat het arrest van het hof ontoereikend is gemotiveerd. De essentiële stelling houdt in dat in een geval, waarin tussen partijen niet is gediscussieerd over de schulddeling en de buitengerechtelijke werkzaamheden slechts ten doel hebben gehad dat de benadeelde schade vergoed krijgt waarop deze volgens de schulddeling recht heeft, de billijkheid met zich brengt dat van de hoofdregel wordt afgeweken en de buitengerechtelijke kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen.

3.13 Op zichzelf wordt terecht aangevoerd dat het hof in rov. 4.6 aan genoemde stelling geen aandacht schenkt. Dat valt in zoverre te verklaren dat [eiseres] de stelling niet in het kader van de in rov. 4.6 aan de orde zijnde grief 2 naar voren heeft gebracht.

3.14 De klacht vermag [eiseres] ook los daarvan niet baten. Het feit dat er tussen partijen geen discussie over de sleutel tot verdeling van de schade is gevoerd en het feit dat de buitengerechtelijke werkzaamheden slechts ten doel hebben gehad dat de benadeelde het afgesproken gedeelte van de schade vergoed krijgt((14)), vormen, naar het voorkomt, niet een voldoende grond om de buitengerechtelijke kosten geheel voor rekening van [verweerder] te brengen. Niet gezegd kan worden dat met genoemde feiten reeds het verband tussen de buitengerechtelijke kosten en de 'eigen schuld' van [eiseres] aan de initiële schade zodanig verzwakt is dat die 'eigen schuld' niet langer een rechtvaardiging kan vormen voor het in aanmerking nemen van die eigen schuld bij de buitengerechtelijke kosten. Ook al gaat het nog slechts om het vergoeden van het overeengekomen gedeelte van de initiële schade, toch blijft de noodzaak van het maken van kosten onverminderd verband houden met het ontstaan zijn van de initiële schade en de bijdrage daarin van [eiseres]. Niet gesteld is dat er sprake is of is geweest van een (onredelijk) onjuist gebleken, afwijzende houding van [verweerder] (Interpolis) - bijvoorbeeld in het kader van het vaststellen van de omvang van de schade - en dat in het bijzonder die houding [eiseres] tot het maken van kosten heeft genoopt. De auteurs die hierboven aan het slot van § 2.5 worden genoemd, behalve Lindenbergh, zien met name in een dergelijke houding van de aansprakelijke persoon aanleiding om de buitengerechtelijke kosten in afwijking van de verdeling conform de hoofdregel in lid 1 van artikel 6:101 BW ten volle voor de aansprakelijke persoon te laten komen.

4. Conclusie

Daar, naar het voorkomt, geen van de onderdelen van het aangevoerde cassatiemiddel doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie voor de feiten het vonnis d.d. 23 maart 2005 van de Rechtbank te Roermond (sector Kanton, locatie Venlo), onder 2, en het arrest d.d. 13 december 2005 van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, rov. 4.1 en 4.2.

2. Het voorbehoud heeft betrekking op de hoogte van het percentage van de 'eigen schuld'. In de uitkomst van een andere rechtszaak tussen andere partijen kan wellicht aanleiding worden gevonden om het percentage 'eigen schuld' ten gunste van [eiseres] naar beneden bij te stellen. Deze bijstelling is in de procedure echter niet meer ter sprake gekomen.

3. Dit petitum vermeldt het hof in rov. 4.2.3 van zijn arrest. Het stemt overeen met het in § 41 van de conclusie van repliek geherformuleerde petitum. Aan het slot van haar memorie van grieven omschrijft [eiseres] haar vorderingen opnieuw. Die omschrijving wijkt af van de formulering van het petitum in de conclusie van repliek. In cassatie maken beide partijen er geen punt van dat het hof het petitum uit de conclusie van repliek heeft aangehouden.

4. De cassatiedagvaarding is betekend op 10 maart 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv. Blijkens het op het arrest vermelde rolnummer en rov. 4.3 heeft het hof gemeend met een kort geding van doen te hebben. Dit is onmiskenbaar een abuis. In cassatie is tussen partijen dan ook in confesso dat het hier gaat om een bodemzaak; vgl. de schriftelijke toelichting van mr. Heering, § 12. De kortere, op basis van art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv te berekenen cassatietermijn (8 weken) is dan ook niet van toepassing.

5. Hier worden de artikelen 241 en 242 Rv buiten beschouwing gelaten, omdat zij in de onderhavige procedure geen rol spelen.

6. Zie in dit verband HR 9 december 1994, NJ 1995, 250. Zie over de vergoedbaarheid van buitengerechtelijke kosten bij geringere belangen ook J. Spier, De grenzen der buitengerechtelijke kosten, A&V 1995, blz. 55 e.v. Zie voor meer literatuur en rechtspraak verder de losbladige bundel Schadevergoeding (S.D. Lindenbergh), art. 96, aant. 192 en 193.

7. Zie Parl. Gesch. boek 6 NBW, blz. 350/351 en Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 449.

8. Zie F.Th. Kremer, Moeten alle buitengerechtelijke kosten vergoed worden; zo ja, waarom niet?, bijdrage in bundel 'Een Salomons oordeel', 1991, blz.30; A.R Bloembergen (in de hoedanigheid van wnd A-G), conclusie voor HR 9 december 1994, NJ 1995, 250, § 2.5; T.J. Dorhout Mees, Buitengerechtelijke kosten en de verzekeraar, Vrb 1995, blz. 25; J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk, 1996, blz. 128; F.A.R.M. Zwarts, Kosten rechtsbijstand, een splijtzwam in de schaderegeling, Ken-nis, 1999, blz. 14; S.D. Lindenbergh, Buitengerechtelijke kosten; grondslag en betekenis daarvan, bijdrage in PIV-bundel Buitengerechtelijke kosten, 2000, blz. 26; P.J.M. Houben, Buitengerechtelijke kosten en eigen schuld; actuele stand van zaken, PIV-bulletin 2006,1, blz. 12 e.v.

9. Zie uit de gepubliceerde rechtspraak Rechtbank.Zwolle 30 juni 1993, VR 1994, 35 (kopje) en Hof Amsterdam 9 december 1994, NJ 1994, 750, VR 1994, 230. Door [verweerder] zijn nog enkele ongepubliceerde uitspraken van dezelfde strekking als productie bij conclusie van dupliek en memorie van antwoord in appel in het geding gebracht. Anders Hof Den Haag 1.10.2004, JAR 2004, 273 en Rechtbank Den Haag 24.07.2002, NJ-kort 2002, 62: omdat de kosten zijn gemaakt in verband met de vaststelling van de omvang en het verhaal van de schade en niet mede in verband met de schulddeling en overigens redelijk zijn, komen zij ten volle voor vergoeding in aanmerking, ook al heeft de benadeelde 'eigen schuld' aan de initiële schade.

10. Eenzelfde richtsnoer laat zich ook ten gunste van A formuleren, dus dat hij voor een geringer percentage in de buitengerechtelijke kosten van B hoeft bij te dragen dan het percentage dat krachtens de hoofdregel voor de initiële schade geldt.

11. Zie bijvoorbeeld de dagvaarding in eerste aanleg, sub 10 en de memorie van grieven, sub 11.

12. In dit verband is niet zonder belang dat vaststaat dat de verzekeraar van [eiseres] heeft toegezegd de helft van de schade te zullen vergoeden. Niet gesteld of gebleken is dat de verzekeraar die toezegging niet gestand heeft gedaan en/of doet.

13. Zie voor rechtspraak en literatuur over de betekenis van de verzekering bij de billijkheidscorrectie de losbladige bundel Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 101, aant. 17.6.

14. [Eiseres] heeft niet precies aangegeven op welke werkzaamheden de reeds verzonden facturen betrekking hebben. Het lijkt intussen geenszins onaannemelijk dat die werkzaamheden (mede) betrekking hebben gehad op een onderzoek naar en een advies over de juridische positie van [eiseres] tegenover [verweerder] in het algemeen.