HR, 13-07-2007, nr. R06/126HR

Rekestnr. R06/126HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 20 april 2007

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 15 augustus 1975 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Middelburg op 1 april 2004, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsmede de man te veroordelen om een bedrag van € 4.000,- per maand als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen. Daarnaast bevatte het verzoekschrift nevenverzoeken omtrent (het voortgezet gebruik van) de echtelijke woning en de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap(2).

1.3 De man heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij zowel heeft betwist dat de vrouw behoeftig is als dat hij in staat is het door de vrouw verzochte bedrag aan alimentatie te betalen.

1.4 Na behandeling van de zaak op 5 oktober 2004, tijdens welke zitting de vrouw haar verzoek ten aanzien van de partneralimentatie heeft verminderd tot een bedrag van € 3.000,- per maand, heeft de rechtbank bij beschikking van 15 december 2004 de echtscheiding uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank de man - voorzover van belang - uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om ten titel van haar levensonderhoud € 574,- aan de vrouw te betalen, maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen, met ingang van de dag waarop de beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.5 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij, voorzover in cassatie van belang, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitsluitend de echtscheiding uit te spreken indien en voorzover de man zal worden veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bijdrage in haar levensonderhoud van € 1.200,- per maand of meer.

1.6 De vrouw heeft ter toelichting aangevoerd dat zij wilde scheiden indien de nevenverzoeken tenminste grotendeels zouden worden toegewezen en dat zij, nu de rechtbank een alimentatie beneden de bijstandsnorm heeft vastgesteld, feitelijk genoodzaakt is gehuwd te blijven. Volgens de vrouw dient haar tenminste een alimentatie van € 1.200,- te worden toegekend, waartoe de man in staat is omdat hij niet alleen aanzienlijke neveninkomsten uit de autohandel heeft doch daarnaast jarenlang een deel van zijn omzet buiten de boeken heeft gehouden.

1.7 De man heeft geen verweerschrift ingediend.

1.8 Het hof heeft de zaak ter zitting van 28 september 2005 behandeld. Vervolgens heeft het hof de bestreden beschikking bij beschikking van 9 november 2005 bekrachtigd voorzover daarbij de echtscheiding is uitgesproken en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de vrouw toegelaten, door middel van een getuigenverhoor, tot het bewijs van haar stelling dat de man op jaarbasis tenminste € 50.000,- extra inkomsten had en heeft uit de door hem gedreven autohandel.

1.9 Na gehouden getuigenverhoren op 16 en 17 januari 2006 en na het nemen van memories na enquête heeft het hof bij beschikking van 21 juni 2006 geoordeeld dat de vrouw niet in haar bewijsopdracht is geslaagd en de bestreden beschikking, voorzover nog aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

1.10 De vrouw heeft tegen de beschikkingen van 9 november 2005 en 21 juni 2006 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat drie klachten bevat, is blijkens de tekst van het cassatieverzoekschrift gericht tegen "de inhoud van het dictum en de overwegingen van de tussenbeschikking van 9 november 2005, doch ook beoogt het het dictum uit de eindbeschikking te bestrijden, waarin is geoordeeld dat de beschikking van de rechtbank bekrachtigd wordt en het meer of anders verzochte wordt afgewezen". Meer in het bijzonder richt het middel zich - aldus de toelichting op het middel - tegen het verlenen van de bewijsopdracht aan de vrouw met de strekking dat zij diende aan te tonen dat de man op jaarbasis tenminste € 50.000,- extra inkomsten had en heeft uit de door hem gedreven tweedehands autohandel, althans tegen het passeren van het door haar gedane bewijsaanbod.

2.2 Naar de kern genomen klaagt het middel in al zijn onderdelen dat het hof zijn taak als alimentatierechter heeft miskend door het bewijsaanbod van de vrouw in bovengenoemde, beperkte zin uit te leggen en het door de vrouw bijgebrachte bewijs slechts op die beperkte grondslag te waarderen. Volgens het middel was het bewijsaanbod van de vrouw veel algemener van toon en behelsde het niet meer dan dat het jaarinkomen van de man hoger was dan hij beweerde.

2.3 Op grond van art. 1:157 lid 1 BW kan de rechter aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen. De maatstaven voor het bepalen van de omvang zijn de behoeften van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Daarnaast mag de rechter bij de uitoefening van deze discretionaire bevoegheid tot het toekennen van een uitkering tot levensonderhoud, acht slaan op andere relevante omstandigheden. Behoefte en draagkracht dienen echter wel aannemelijk te worden gemaakt(4) en het is voor een partij in een alimentatiegeding dan ook van belang bewijzen met betrekking tot de inkomsten van de wederpartij aan de rechter te kunnen overleggen(5). Vóór de mondelinge behandeling plaatsvindt, maken alimentatierechters gebruik van hun wettelijke bevoegdheid tot het vragen van inlichtingen en het opvragen van bescheiden (art. 22 Rv.)(6).

2.4 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op grond van de overgelegde (financiële) stukken geoordeeld dat de man in staat moet worden geacht een bijdrage te betalen van € 574,- per maand. De rechtbank achtte de stelling van de vrouw dat er sprake was van een levendige handel in oldtimers waardoor de man ongeveer jaarlijks € 50.000,- extra netto inkomsten heeft(7), onvoldoende feitelijk onderbouwd en heeft - met voorbijgaan aan het bewijsaanbod terzake - deze stelling verworpen (rov. 3.4.3, p. 3).

2.5 In hoger beroep is de vrouw hiertegen opgekomen en heeft zij gemotiveerd gesteld dat de man niet alleen aanzienlijke neveninkomsten uit de autohandel heeft die hij niet dan wel onvolledig in zijn jaarstukken heeft verantwoord, maar ook dat hij jarenlang een deel van zijn omzet buiten de boeken heeft gehouden. Volgens de vrouw is alleszins aannemelijk dat het inkomen van de man substantieel hoger is geweest en is. De vrouw heeft van dit een en ander nader bewijs aangeboden door middel van getuigenverklaringen, en heeft daarbij het volgende opgemerkt(8):

"(...) Meer in het bijzonder beoogt de vrouw te bewijzen dat de man een aanzienlijke handel in Oldtimers had opgezet, in stand hield en houdt (...) en dat de man daarmee aanzienlijke neveninkomsten gehad moet hebben. Daarenboven beoogt de vrouw aan te tonen dat grote delen van de omzet niet werden verantwoord en dat de man uit dien hoofde een aanzienlijk kapitaal zal hebben opgebouwd of toch in elk geval steeds aanmerkelijk meer zal hebben verdiend dan hij heeft opgegeven. Volstrekt onbegrijpelijk is voor de vrouw dat de rechtbank haar eerder bewijsaanbod in die richting heeft gepasseerd. De vrouw handhaaft en herhaalt haar standpunt dat de man op jaarbasis tenminste euro 50.000,= extra inkomsten had en heeft."

De vrouw heeft voorts aangevoerd dat:

"(...) zij moeilijk zal kunnen aantonen hetgeen de man verdient c.q. heeft verdiend met de handel en de niet verantwoorde bedrijfsactiviteiten. Zij acht echter aannemelijk, zeker gezien het uitgavenpatroon van partijen in het verleden dat de door haar gestelde inkomsten door de man werden genoten, terwijl zij - nu de man bewust gegevens achterhoudt en zelfs onwaarheden vertelt - meent dat het redelijk is van aanvullende inkomsten ter hoogte van circa euro 50.000,= per jaar uit te gaan of in elk geval de man bewijs op te dragen van het feit dat hij dat inkomen niet genoten zal hebben door hem te verplichten alsnog gegevens betreffende zijn aanvullende inkomsten te verstrekken met bewijs van aan- en verkoopprijzen etc. etc."

2.6 Het hof heeft in rechtsoverweging 5 van zijn beschikking van 9 november 2005 dit bewijsaanbod van de vrouw als volgt samengevat:

"De vrouw heeft de draagkrachtberekening van de man niet betwist, doch stelt dat de man op jaarbasis tenminste € 50.000,- aan extra inkomsten had en heeft. De man heeft die stelling uitdrukkelijk betwist. Tussen partijen is uitsluitend in geschil de vraag of, zoals de vrouw stelt, de man aanzienlijke neveninkomsten heeft uit de autohandel die hij niet c.q. onvolledig verantwoordt in zijn jaarstukken, naast het feit dat de man jarenlang een deel van zijn omzet buiten de boeken heeft gehouden. De vrouw heeft aangeboden om haar stelling, dat de man een aanzienlijke handel in oldtimers had opgezet, in stand hield en houdt en dat hij daarmee aanzienlijke neveninkomsten gehad moet hebben, te bewijzen middels getuigenverklaringen van haarzelf en vijf andere getuigen. Het hof zal de vrouw toelaten tot het door haar gedane getuigenbewijs."

Vervolgens heeft het hof de vrouw toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat de man op jaarbasis tenminste € 50.000,- extra inkomsten had en heeft uit de door hem gedreven autohandel.

2.7 Bij memorie na enquête heeft de vrouw onder meer het volgende aangevoerd:

"2. De vrouw had inderdaad bewijs aangeboden van het feit dat de man aanzienlijke (neven)inkomsten genoot naast zijn onderneming. De vrouw heeft echter strikt genomen niet het bewijs aangeboden van het feit dat de man ook daadwerkelijk euro 50.000,= extra heeft verdiend. Zij heeft dit wel gesteld maar haar bewijsaanbod zag op de algemenere stelling dat de man meer zou hebben verdiend dan in zijn draagkrachtberekening door hem is verantwoord.

3. De vrouw zal hierna memoreren en concluderen dat zij niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat de man euro 50.000,= aan neveninkomsten verdiende met de autohandel doch dat zij er wel in is geslaagd aannemelijk te maken dat de man aanzienlijke neveninkomsten heeft genoten, dit in de orde van grootte van euro 35.000,= per jaar. (...)"

2.8 Bij eindbeschikking van 21 juni 2006 heeft het hof hieromtrent het volgende overwogen:

"5. Op pagina 5 van het beroepschrift van de vrouw staat onder meer letterlijk vermeld: "De vrouw handhaaft en herhaalt haar standpunt dat de man op jaarbasis tenminste euro 50.000,= extra inkomsten had en heeft" en verder op die pagina: "....dat het redelijk is van aanvullende inkomsten ter hoogte van circa euro 50.000,= per jaar uit te gaan......". Aan de hand van voornoemde passages mocht het hof naar zijn oordeel in redelijkheid van de vrouw verlangen bewijs te leveren van haar stelling dat de man op jaarbasis tenminste € 50.000,- extra inkomsten had en heeft uit de door hem gedreven autohandel. Het hof passeert derhalve de stelling van de vrouw in haar memorie na enquête dat haar bewijsaanbod zag op de algemenere stelling dat de man meer zou hebben verdiend dan in zijn draagkrachtberekening door hem is verantwoord. Bovendien is een conclusie na getuigenverhoor bedoeld om in te gaan op hetgeen de naar voren gebrachte getuigen hebben verklaard en dient een dergelijke conclusie niet voor het doen van nieuwe stellingen en het wederom aanbieden van bewijs, temeer nu de wederpartij niet meer op die stellingen heeft kunnen reageren, hetgeen het hof in het kader van hoor en wederhoor in strijd acht met een goede procesorde."

Het hof oordeelde vervolgens in rechtsoverweging 6 dat de vrouw niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat de man € 50.000,- aan extra inkomsten had en heeft uit de door hem gedreven autohandel en heeft, nu de vrouw voor het overige geen grieven heeft gericht tegen de door de rechtbank in aanmerking genomen financiële gegevens van de man, op grond waarvan de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie heeft bepaald op € 574,- per maand, de bestreden beschikking, voor zover thans nog aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.

2.9 M.i. heeft het hof gelet op de strekking van het door de vrouw gestelde, te weten dat de man aanzienlijke neveninkomsten uit de autohandel gehad moet hebben en heeft, de bewijsopdracht aan de vrouw ten onrechte beperkt tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat de man tenminste € 50.000,- aan extra inkomsten had en heeft uit de door hem gedreven autohandel. Ook de door het hof zelf gegeven samenvatting van de stellingen van de vrouw (hierboven weergegeven onder 2.6) noopt niet tot een dergelijke beperkte uitleg. In het verlengde daarvan ligt dat het hof n.m.m. ten onrechte de waardering van het bijgebrachte bewijs tot de hoogte van het bedrag van € 50.000,- heeft beperkt.

2.10 Deze beperkte uitleg van het hof van het bewijsaanbod van de vrouw en de daarop volgende bewijswaardering zijn niet goed in overeenstemming te brengen met de aard van het alimentatiegeschil en de grote(re) vrijheid die de rechter daarin heeft (zie hiervoor onder 2.3). Met betrekking tot de aard van een alimentatiegeschil kan erop worden gewezen dat bijvoorbeeld uitzonderingen zijn aanvaard op de regel dat de appelrechter eerst bij pleidooi aangevoerde nieuwe grieven in beginsel buiten beschouwing dient te laten(9). In dit verband komt onder meer betekenis toe aan de omstandigheid dat uitspraken betreffende een uitkering tot levensonderhoud op grond van art. 1:401 BW vatbaar zijn voor wijziging, onder meer indien daarbij is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, zodat partijen er belang bij hebben dat de uitspraak op de actuele situatie is gebaseerd(10).

2.11 Door in de onderhavige zaak slechts te beoordelen of uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de man over tenminste € 50.000,- per jaar aan extra neveninkomsten (heeft) beschikt en niet te onderzoeken of de man over méér inkomsten - zij het over minder dan € 50.000,- per jaar - beschikt(e), heeft het hof voorts niet, althans niet voldoende kenbaar, blijk gegeven acht te hebben geslagen op de vaste rechtspraak met betrekking tot toewijzing van 'het mindere' als 'het meerdere' is gevorderd in gevallen waarin aannemelijk is dat in hetgeen is gevorderd ook een vordering tot het treffen van een minder verstrekkende voorziening besloten ligt(11).

Het middel is mitsdien gegrond.

2.12 Ná verwijzing dient alsnog te worden onderzocht of uit het bewijs kan worden afgeleid (zonodig met behulp van een nog te benoemen deskundige) dat de man over meer inkomsten beschikt(e) dan de rechtbank heeft vastgesteld. Daarbij zij erop gewezen dat de vrouw in hoger beroep de draagkrachtberekening als zodanig - dat wil zeggen de door de rechtbank in aanmerking genomen financiële gegevens van de man, op grond waarvan de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie heeft bepaald op € 574,- per maand - niet heeft bestreden. Dit betekent dat uitsluitend indien komt vast te staan dat de man een hogere draagkracht heeft dan waarvan de rechtbank in de draagkrachtberekening is uitgegaan, de man kan worden veroordeeld tot betaling van een hogere uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de (deel)beschikking van het hof te 's-Gravenhage van 9 november 2005 onder het kopje 'vaststaande feiten' in verbinding met de beschikking van de rechtbank te Middelburg van 15 december 2004 onder 2.

2 Deze nevenverzoeken spelen in cassatie geen rol meer.

3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 20 september 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Vgl. HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569.

5 Asser-De Boer, 2006, nr. 625.

6 Met betrekking tot het opvragen van bescheiden omtrent behoeften en draagkracht is inmiddels een eenvormig beleid tot stand gekomen. Zie het procesreglement familierecht rechtbanken, onderdeel alimentatie en bijstandsverhaal, respectievelijk het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken (beide te raadplegen via www.rechtspraak.nl).

7 Zie voor een weergave van de desbetreffende stelling van de vrouw het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 5 oktober 2004, p. 2.

8 Zie het beroepschrift, p. 4 en 5.

9 In een dergelijk geval mag de appelrechter bij zijn beslissing rekening houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien. Zie o.m. HR 7 december 2001, NJ 2003, 76 m.nt. DA en HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104 m.nt. DA.

10 Vgl. HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt. JBMV.

11 Zie bijv. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 m.nt. HER en HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 305 m.nt. WMK.