HR, 29-06-2007, nr. C06/068HR

Huurovereenkomst bedrijfsterrein; vervolg op HR 29 oktober 1999, nr. C98/097, NJ 1999, 823; rechtsstrijd in geding na verwijzing, niet voor cassatie gevoerd verweer een nieuwe grief?

29 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/068HR

RM/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon AGGLOMERATIE INDUSTRIEPARK EKKERSRIJT,

gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J. Wuisman, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Ekkersrijt.

1. Het geding in voorgaande instanties

De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen [eiseres] en Ekkersrijt naar zijn arrest van 29 oktober 1999, nr. C98/097HR, NJ 1999, 823.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad op het door Ekkersrijt ingestelde cassatieberoep het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof te Arnhem.

Na memoriewisseling door partijen heeft het hof bij tussenarrest van 13 juli 2004 een comparitie van partijen gelast en [eiseres] toegelaten tot het onder rov. 3.13 van het arrest vermelde bewijs. Na getuigenverhoren en verder processueel debat, heeft het hof bij eindarrest van 22 november 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 juni 1996 in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- de door Ekkersrijt verzochte verklaring voor recht uitgesproken;

- [eiseres], onder verbeurte van een dwangsom, veroordeeld mee te werken aan de wedertenaamstelling van het perceel ten name van Ekkersrijt, tegen afgifte door Ekkersrijt aan [eiseres] van € 667.884,11 (exclusief BTW);

- [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van schade bestaande uit huurderving die Ekkersrijt heeft geleden ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 27 juni 1995, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders door Ekkersrijt gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ekkersrijt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Ekkersrijt mede door mr. D. Vlasblom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de in deze zaak vaststaande feiten, voor zover nu nog van belang, naar zijn arrest van 29 oktober 1999, nr. C98/097, NJ 1999, 823. Kort gezegd gaat het om het volgende.

(a) [Eiseres] exploiteert een transportonderneming die sinds 1978 is gevestigd op het industrieterrein Ekkersrijt te Son en Breugel. Medio 1987 heeft zij Ekkersrijt te kennen gegeven haar bedrijfsterrein te willen uitbreiden, onder meer door aankoop van een aangrenzend stuk grond van circa 2,5 hectare (verder te noemen: het perceel). Het perceel was eigendom van Ekkersrijt. Deze wenste niet tot verkoop daarvan over te gaan, doch was wel bereid het perceel aan [eiseres] te verhuren.

(b) Partijen hebben hiertoe een overeenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar. Art. 7 van de huurovereenkomst bevatte een beding over de betekenis waarvan partijen in deze procedure verschillende standpunten hebben ingenomen. [Eiseres] verdedigde dat haar in dat beding, onder de daarin genoemde voorwaarden, een optie werd verleend tot koop van het perceel; Ekkersrijt stelde zich op het standpunt dat dit beding slechts een voorkeursrecht bevatte voor het geval Ekkersrijt tot verkoop van het perceel over wenste te gaan.

(c) [Eiseres] heeft vervolgens Ekkersrijt in kort geding gedaagd voor de president van de rechtbank Den Bosch en gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot verkoop en levering van het perceel aan haar. De president heeft de gevraagde voorziening getroffen in die zin dat hij Ekkersrijt heeft veroordeeld het perceel aan [eiseres] te verkopen en mee te werken aan het verlijden van de transportakte, alles onder verbeurte van een dwangsom.

(d) Ekkersrijt heeft aan deze veroordeling voldaan. De ingevolge dit vonnis opgemaakte transportakte, die is ingeschreven in de desbetreffende openbare registers, vermeldt onder A dat Ekkersrijt het perceel te koop heeft aangeboden, en [eiseres] zulks heeft aanvaard, ter uitvoering van het in kort geding gewezen vonnis van de president van de rechtbank. Onder C staat in deze transportakte:

"Zou te eniger tijd uit een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak blijken dat de rechtsgrond tot voormeld te koop aanbieden en/of tot na te melden levering - beide bevolen bij gemeld in kort geding gewezen vonnis - [is] komen te ontvallen, dan geldt dit tussen partijen als een ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 3:84 lid 4 Burgerlijk Wetboek."

3.2.1 Ekkersrijt heeft tegen het vonnis van de president geen hoger beroep ingesteld. Zij heeft wel de onderhavige bodemprocedure aanhangig gemaakt. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij gevorderd:

- een verklaring voor recht dat zij niet verplicht was en is het perceel aan [eiseres] te verkopen, en

- veroordeling van [eiseres] het perceel op straffe van een dwangsom aan haar terug te leveren, tegen restitutie van de koopsom.

3.2.2 Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof echter vernietigd bij zijn hiervoor in 3.1 genoemde arrest van 29 oktober 1999.

3.2.3 Het hof waarnaar de zaak is verwezen, heeft daarop bij tussenarrest [eiseres] toegelaten tot bewijs van de door haar gestelde partijbedoeling bij art. 7 van de huurovereenkomst. Bij eindarrest heeft het hof [eiseres] niet in dit bewijs geslaagd geacht en de door Ekkersrijt gevorderde verklaring voor recht daarom alsnog toegewezen, met vernietiging van het door de rechtbank gewezen vonnis. Het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld mee te werken aan de wedertenaamstelling van het perceel ten name van Ekkersrijt, tegen terugbetaling door Ekkersrijt aan [eiseres] van de koopsom.

3.2.4 [Eiseres] is van het eindarrest van het hof in cassatie gekomen. Zij heeft met name geklaagd over de beslissing van het hof omtrent een bij pleidooi in hoger beroep na verwijzing door haar voorgedragen stelling aangaande het hiervoor in 3.1 onder (d) aangehaalde beding uit de transportakte, letter C. Deze nieuwe stelling luidt, kort gezegd, dat dit beding in werkelijkheid niet tussen partijen was overeengekomen, maar door de transporterende notaris slechts om fiscale redenen in de akte is opgenomen. Het hof heeft hieromtrent geoordeeld:

"2.18 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (onder 5 sub e) geoordeeld dat in de transportakte een bepaling is opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 3:84 BW.

2.19 Tegen dit oordeel heeft Ekkersrijt geen grieven gericht, terwijl [eiseres] daartegen in haar incidentele memorie van grieven evenmin een grief heeft gericht. [Eiseres] heeft eerst bij pleidooi in hoger beroep na cassatie en verwijzing aangevoerd (onder 12), dat partijen geen ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, maar dat dit slechts om fiscale redenen - de mogelijkheid van terugvordering van overdrachtsbelasting - door de notaris in de akte is opgenomen, ten aanzien van welke stelling [eiseres] bewijs aanbiedt. Naar het oordeel van het hof is sprake van een nieuwe incidentele grief bij pleidooi die, nu Ekkersrijt er niet in heeft bewilligd dat die grief wordt behandeld, als tardief en in strijd met de goede procesorde terzijde moet worden gesteld. Het bewijsaanbod van [eiseres] is alsdan niet meer relevant."

Het middel houdt in de kern de klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voormelde nieuwe stelling van [eiseres] een nieuwe incidentele grief inhield. Niet alleen is het hof in zoverre dus van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, maar ook heeft het, op die onjuiste beslissing voortbouwend, ten onrechte het bewijsaanbod terzake van [eiseres] gepasseerd. Ook de daarop voortbouwende beslissingen van het hof kunnen dus niet in stand blijven, aldus nog steeds het - samengevat weergegeven - middel.

3.3 Het middel kan om de volgende reden niet tot cassatie leiden.

De onderhavige nieuwe stelling betreft een nieuw verweer dat [eiseres] had kunnen aanvoeren vóór het cassatieberoep waarop de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 oktober 1999. Ekkersrijt heeft de door haar gevorderde veroordeling van [eiseres] tot teruglevering van het perceel immers al in het eerste processtuk mede gebaseerd op het onderhavige beding uit de transportakte (inleidende dagvaarding nrs. 13-14). [Eiseres] heeft dit echter nagelaten. Daarom is er geen grond af te wijken van het uitgangspunt dat de rechter naar wie het geding na cassatie wordt verwezen, de zaak verder dient te behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Omdat het onderhavige nieuwe verweer van [eiseres] na cassatie en verwijzing niet meer naar voren kon worden gebracht, mist [eiseres] belang bij de door het middel aangevoerde klachten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ekkersrijt begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.

Conclusie 29‑06‑2007

Inhoudsindicatie

Huurovereenkomst bedrijfsterrein; vervolg op HR 29 oktober 1999, nr. C98/097, NJ 1999, 823; rechtsstrijd in geding na verwijzing, niet voor cassatie gevoerd verweer een nieuwe grief?

Rolnr. C06/068HR

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 13 april 2007

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Agglomeratie Industriepark Ekkersrijt

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 (C98/097HR).

In voormeld arrest heeft de Hoge Raad op het door thans verweerster in cassatie, Ekkersrijt, ingestelde cassatieberoep het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem.

1.2 Bij exploot van 7 oktober 2002 heeft Ekkersrijt thans eiseres tot cassatie, [eiseres], opgeroepen voort te procederen voor het gerechtshof te Arnhem.

1.3 Bij memorie na verwijzing heeft Ekkersrijt haar visie op de afdoening van het geschil na verwijzing door de Hoge Raad uiteengezet, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 21 juni 1996 in conventie zal vernietigen en opnieuw rechtdoende

a. zal verklaren voor recht dat Ekkersrijt niet verplicht was en is het desbetreffende perceel(2) aan [eiseres] te verkopen of te leveren en

b. primair [eiseres] zal veroordelen na betekening van dit arrest mee te werken aan de wedertenaamstelling van het perceel op naam van Ekkersrijt tegen betaling door Ekkersrijt aan [eiseres] van ƒ 1.493.860,-- (€ 667.884,11) exclusief BTW;

c. subsidiair [eiseres] zal veroordelen na betekening van dit arrest mede te werken aan terugoverdracht van het perceel aan Ekkersrijt tegen betaling door Ekkersrijt aan [eiseres] van voornoemde som;

d. één (b.) en ander (c.) op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 300.000,-- (€ 136.134,07) per dag(deel) dat [eiseres] in gebreke blijft aan de ene of de andere veroordeling te voldoen;

e. [eiseres] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Ekkersrijt van ƒ 17.500,-- (€ 7.941,15) exclusief BTW per maand (zijnde gederfde huurinkomsten van het perceel) vanaf 20 juli 1995 (de dag van de overdracht van het perceel aan [eiseres]) tot aan de dag van de wedertenaamstelling of terugoverdracht als hierboven bedoeld;

f. [eiseres] zal veroordelen tot vergoeding van overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding van 1 november 1995.

1.4 Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft [eiseres] de vorderingen bestreden, bewijs aangeboden en primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Ekkersrijt in haar vorderingen en subsidiair gehandhaafd al hetgeen zij heeft gesteld.

1.5 Het hof heeft bij arrest van 13 juli 2004 een comparitie van partijen gelast alsmede [eiseres] toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen met artikel 7 van de huurovereenkomst te hebben beoogd dat Ekkersrijt het gehuurde aan [eiseres] te koop diende aan te bieden zodra Ekkersrijt (vóór 15 april 1995) voldoende duidelijk was dat het terrein niet benodigd was voor de aanleg van de A50.

1.6 Na getuigenverhoren, conclusies na enquête en pleidooi op 13 juli 2005 heeft het hof [eiseres] bij eindarrest van 22 november 2005 niet in het bewijs geslaagd geacht en de door Ekkersrijt gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar geacht. Het hof heeft vervolgens het bestreden vonnis in conventie van de rechtbank Den Bosch van 21 juni 1996 vernietigd, en opnieuw recht doende in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde:

(i) voor recht verklaard dat Ekkersrijt niet verplicht was en is het onderwerpelijke perceel aan [eiseres] te verkopen en/of te leveren;

(ii) [eiseres] veroordeeld binnen twee weken na betekening van het arrest mee te werken aan de wedertenaamstelling van het perceel ten name van Ekkersrijt, tegen afgifte door Ekkersrijt aan [eiseres] van de som van € 667.884,11 (exclusief BTW);

(iii) [eiseres] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat [eiseres] in gebreke blijft het onder (ii) vermelde bevel na te komen, tot een maximum van € 1.000.000,--;

(iv) [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van schade bestaande uit huurderving die Ekkersrijt heeft geleden ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het kort gedingvonnis van 27 juni 1995, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.7 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.

Ekkersrijt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat vier onderdelen bevat, is in de eerste drie onderdelen gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.18 en 2.19, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

2.19 Tegen dit oordeel heeft Ekkersrijt geen grieven gericht, terwijl [eiseres] daartegen in haar incidentele memorie van grieven evenmin een grief heeft gericht. [Eiseres] heeft eerst bij pleidooi in hoger beroep na cassatie en verwijzing aangevoerd (productie 12), dat partijen geen ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, maar dat dit slechts om fiscale redenen - de mogelijkheid van terugvordering van overdrachtsbelasting - door de notaris in de akte is opgenomen, ten aanzien van welke stelling [eiseres] bewijs aanbiedt. Naar het oordeel van het hof is sprake van een nieuwe incidentele grief bij pleidooi die, nu Ekkersrijt er niet in heeft bewilligd dat die grief wordt behandeld, als tardief en in strijd met de goede procesorde terzijde moet worden gesteld. Het bewijsaanbod van [eiseres] is alsdan niet meer relevant."

2.2 Kern van het middel is de klacht dat het hof ten onrechte de door [eiseres] bij pleidooi aangevoerde stelling dat partijen bij de overdracht van het perceel na het kort gedingvonnis geen ontbindende voorwaarde in de zin van art. 3:84 BW waren overeen gekomen, buiten beschouwing heeft gelaten. Daarbij wordt betoogd dat deze stelling van [eiseres] geen nieuwe incidentele grief vormt, zodat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de processuele houding van Ekkersrijt in zijn afweging te betrekken.

2.3 De klacht stuit af op de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing.

2.4 Art. 424 Rv. bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De wet geeft niet aan welk onderzoek door de verwijzingsrechter moet worden verricht en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Deze vragen zijn door jurisprudentie en literatuur nader ingevuld(4).

2.5 De verwijzingsrechter is bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen, - behalve in alimentatiezaken - gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak(5). Deze gebondenheid berust op de zogenoemde partiële werking van het cassatieberoep waardoor alleen de met succes in cassatie bestreden beslissingen alsmede de daarop voortbouwende of daarmee samenhangende beslissingen niet in stand blijven(6). Ook als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet gebonden aan de door die klachten bestreden beslissingen(7).

De rechter naar wie de zaak is verwezen, dient zelf aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden(8).

2.6 De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, omdat het cassatieberoep niet ertoe dient om voor de partijen de gelegenheid te scheppen tot een nieuwe instructie van het geding. Op grond van dit uitgangspunt moet als regel worden aangenomen dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs. Uitzonderingen op dit strenge uitgangspunt zijn - onder meer - de mogelijkheid voor partijen op door hen voor cassatie reeds gestelde feiten een toelichting te geven en de mogelijkheid voor een partij naar aanleiding van een na verwijzing gehouden getuigenverhoor een beroep te doen op een nieuw feit, dat overigens blijft binnen de grenzen die het geding voor cassatie reeds had getrokken(9).

2.7 Als de verwijzing een nadere instructie na cassatie mogelijk maakt, doordat bepaalde kwesties weer open zijn komen te liggen, kunnen op het in cassatie aangeroerde punt nieuwe feiten en omstandigheden worden aangevoerd(10).

Het staat partijen evenwel niet vrij om na verwijzing stellingen aan te voeren die zij, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, reeds eerder hadden kunnen aanvoeren(11).

2.8 Inzet van de procedure vóór cassatie en verwijzing - voorzover thans van belang - was de in conventie primair door Ekkersrijt gevorderde verklaring voor recht dat zij niet verplicht was het perceel grond, dat op grond van het vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 27 juni 1995 door Ekkersrijt aan [eiseres] diende te worden verkocht en overgedragen, aan [eiseres] te verkopen na afloop van de huurtermijn, alsmede de veroordeling van [eiseres] tot medewerking aan de wederternaamstelling van bedoeld perceel ten name van Ekkersrijt tegen restitutie van de door Ekkersrijt van [eiseres] ontvangen koopsom(12).

2.9 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 21 juni 1996, waarin de vorderingen van Ekkersrijt zijn afgewezen, onder meer het volgende vastgesteld:

"3. De feiten

5. ...

e. Ekkersrijt heeft voldaan aan de veroordeling. In de transportakte, verleden op 20 juli 1995, heeft Ekkersrijt uitdrukkelijk doen opnemen dat zij zich het recht voorbehoudt om tegen het vonnis in kort geding in hoger beroep te komen en medegedeeld dat een bodemprocedure aanhangig gemaakt zal worden. Tevens is in de transportakte de bepaling opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van artikel 3:84 Burgerlijk Wetboek (BW)."

2.10 Ekkersrijt heeft in het door haar ingestelde hoger beroep vernietiging van dit vonnis gevorderd en toewijzing van de hierboven genoemde vorderingen. Bij memorie van grieven heeft zij in grief 1 bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 11 waarin de rechtbank onder meer overweegt dat in elk geval op grond van het kort gedingvonnis voor Ekkersrijt de verplichting is ontstaan om tot aanbieding en levering van het terrein over te gaan, terwijl de tweede grief rechtsoverweging 12 betrof waarin de rechtbank oordeelde dat het karakter van het kort geding aan het voorgaande niet afdoet. Geen grief was gericht tegen de vaststelling van de feiten.

2.11 Onder deze omstandigheden was het aan [eiseres] om bij wege van incidentele grief naar voren te brengen dat geen ontbindende voorwaarde in de leveringsakte is opgenomen(13).

Dit heeft zij echter niet gedaan. In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] slechts gesteld dat de leveringsverplichting was gegrond op het kort gedingvonnis.

2.12 In het verwijzingsgeding moest het hof de vraag beantwoorden of Ekkersrijt op grond van art. 7 van de huurovereenkomst(14) met [eiseres] de verplichting had het gehuurde perceel aan [eiseres] te verkopen(15), in welk kader ook het door Ekkersrijt gedane bewijsaanbod weer aan de orde diende te komen(16).

Alle overige kwesties, waaronder de vastgestelde feiten, konden, gelet op de aard van het verwijzingsgeding, geen deel meer uitmaken van de verdere behandeling na vernietiging en verwijzing.

2.13 Nu ook de bewijsopdracht in het verwijzingsgeding geen aanleiding heeft gegeven om de rechtsstrijd op dit punt te heropenen, is het door [eiseres] bij pleidooi in het verwijzingsgeding opgeworpen verweer dat geen ontbindende voorwaarde zou zijn overeengekomen, terecht door het hof reeds als tardief terzijde gesteld.

Onderdeel 1 en de daarop voortbouwende onderdelen 2 en 3 falen mitsdien.

Onder deze omstandigheid behoeft onderdeel 4 geen bespreking meer.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 1999, NJ 1999, 823. Zie voor het procesverloop na cassatie het arrest van het hof van 13 juli 2004.

2 Zie het in de vorige noot genoemde arrest van de Hoge Raad.

3 De cassatiedagvaarding is op 3 februari 2006 uitgebracht.

4 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199 e.v.; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss., Zwolle 1992; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000/17, p. 690-694; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 1 en de bij al deze schrijvers genoemde jurisprudentie.

5 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 201; Winters, t.a.p., p. 691.

6Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 176, p. 370.

7 Zie Winters, a.w., § 2.5.5, p. 141-147; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant.1.

8 Zie HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 m.nt. HJS, rov. 4.1.

9Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200, p. 409-410; t.a.p. worden aldus twee uitzonderingen geconstateerd: van de rechter wordt niet gevraagd recht te doen op een inmiddels imaginair geworden feitencomplex (HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799), en de eiser na cassatie mag het bedrag van de schadevordering verhogen indien partijen tevoren slechts over de aansprakelijkheidsvraag hebben gedebatteerd (HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 m.nt. JBMV).

10 Vgl. Winters, Advocatenblad.

11 HR 19 december 1980, NJ 1982, 65 m.nt. EAAL.

12 Zie dagvaarding in eerste aanleg, petitum p. 10.

13 MvA onder 7.

14 Dit artikel 7 luidt als volgt: "Indien het industrieschap tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop - anders dan voor de aanleg van verkeerswerken - van het verhuurde, is [eiseres] de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3 genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). Over de aankoop zal [eiseres] alsdan moeten beslissen binnen drie maanden na het aanbod van het industrieschap."

15 Zie het tussenarrest na verwijzing van 13 juli 2004 onder 3.1-3.4 en 3.12.

16 HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 rov. 3.7.

Beroepschrift 03‑02‑2006

Heden, de tweede februari tweeduizendzes, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [requirant], gevestigd te [vestigingsplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein no. 30, kantorengebouw ‘Babylon’, kantoren A, vijfde verdieping (Postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. D. Stoutjesdijk, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door mijn requirante als advocaat wordt aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

heb ik, [TOM WILLEM JAN POTHOF, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Hendrikus Joannes Leopold Oomes, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging Arnhem, beiden woonplaats hebbende en kantoorhoudende aldaar aan de Zijpendaalseweg 89,]

AAN

de publiekrechtelijke rechtspersoon AGGLOMERATIE INDUSTRIEPARK EKKERSRIJT, gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploit doende te Arnhem aan de Velperweg nr. 10 (6824 BH), ten kantore van Mr J.C.N.B. Kaal, advocaat en procureur, hebbende de gerequireerde in de vorige instantie laatstelijk aldaar woonplaats gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[mevr. A.M. Peters aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem, onder rolnummer 2002/975 tussen mijn requirante als geïntimeerde en gerequireerde als appellant gewezen en ter openbare terechtzitting van 22 november 2005 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd

GEDAGVAARD

om op vrijdag de tiende maart tweeduizendzes, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no. 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE

alsdan tegen voormeld arrest te doen horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht, en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het Hof op de in rov. 2.17–2.22 van het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

1

In rov. 2.18–2.19 oordeelt het Hof dat de Rechtbank in rov. 5 sub e van het vonnis 21 juni 1996 heeft geoordeeld dat in de transportakte een bepaling is opgenomen dat indien, op grond van een latere rechtelijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van art. 3:84 BW. Het Hof oordeelt dat verweerder in cassatie, hierna: Ekkersrijt, tegen dit oordeel geen grieven heeft gericht, terwijl eiseres tot cassatie, hierna: [requirant], daartegen in haar incidentele memorie van grieven evenmin een grief heeft gericht, en dat [requirant] bij pleidooi in hoger beroep na cassatie en verwijzing heeft aangevoerd dat partijen geen ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, maar dat dit slechts om fiscale redenen — de mogelijkheid van terugvordering van overdrachtsbelasting — door de notaris in de akte is opgenomen. Volgens het Hof is sprake van een nieuwe incidentele grief bij pleidooi die, nu Ekkersrijt er niet heeft in bewilligd dat die grief wordt behandeld, als tardief en in strijd met de goede procesorde terzijde moet worden gesteld. Aldus miskent het Hof dat genoemd oordeel van de Rechtbank niet valt aan te merken als een eindbeslissing, nu het hierbij onmiskenbaar niet gaat om een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt, maar slechts om een feitelijke vaststelling van hetgeen staat opgenomen in genoemde transportakte, omtrent welke inhoud tussen partijen als zodanig geen geschil bestaat. De door het Hof aan het oordeel van de Rechtbank gegeven uitleg is gelet hierop onbegrijpelijk.

2

Hiervan uitgaande was het voor [requirant] niet noodzakelijk tegen genoemd oordeel van de Rechtbank een incidentele grief te richten, zodat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de regel dat het niet is toegestaan grieven te formuleren bij pleidooi tenzij de wederpartij ondubbelzinnig er mee heeft ingestemd dat zij in de rechtstrijd worden betrokken, niet van toepassing is. De stelling van [requirant] bij dat partijen geen ontbindende voorwaarden zijn overeengekomen betreft derhalve een nieuwe stelling bij pleidooi in hoger beroep (zie: pleitnota mr. H. Nieuwenhuizen, achter 12). Waar uit de gedingstukken niet blijkt dat Ekkersrijt bezwaar heeft gemaakt tegen het aanvoeren van deze stelling, brengen de eisen van een goede procesorde niet mee dat de betrokken stelling terzijde moet worden gelaten (zie: HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 (DWFV), rov. 3.3.4). Het Hof is derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen de eisen van een goede procesorde meebrengen, althans heeft zijn oordeel, gelet op het feit dat Ekkersrijt blijkens de gedingstukken geen bezwaar heeft gemaakt tegen genoemde stelling, onvoldoende gemotiveerd.

Waar [requirant] ten tijde van het instellen van het cassatieberoep nog niet beschikt over het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 13 juli 2005, behoudt zij zich het recht voor het cassatiemiddel aan te vullen of te wijzigen voor zover het proces-verbaal hiertoe aanleiding geeft.

3

[requirant] heeft van haar stelling dat geen ontbindende voorwaarde is overeengekomen getuigenbewijs aangeboden door onder meer de notaris (zie: pleitnota mr. H. Nieuwenhuizen, achter 12). Gegeven het voorgaande heeft het Hof dit voldoende gespecificeerde bewijsaanbod niet als niet meer relevant kunnen passeren. Het Hof is aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 166 Rv.

4

Het vorenstaande vitieert eveneens het oordeel van het Hof in rov. 2.20 dat ervan moet worden uitgegaan dat in de transportakte een ontbindende voorwaarde staat inhoudende dat indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van art. 3:84 BW, dat van een door Ekkersrijt aan [requirant] op of omstreeks 3 juni 1995 gedaan onvoorwaardelijk aanbod geen sprake is, en dat [requirant] te dien aanzien geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die met zich brengen dat partijen, in afwijking van de vaststaande tekst van de ontbindende voorwaarde, anders hebben bedoeld. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof in rov. 2.22 dat sprake is van een ontbindende voorwaarde die is vervuld omdat het Hof heeft beslist dat Ekkersrijt op grond van art. 7 van de huurovereenkomst niet gehouden was het terrein aan [requirant] te verkopen en over te dragen, dat het in werking treden van de ontbindende voorwaarde tot gevolg heeft dat de titel aan de overdracht is ontvallen, en dat [requirant] zal worden veroordeeld mee te werken aan de wedertenaamstelling van het terrein op naam van Ekkersrijt.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad moge behagen het beroepen arrest te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [71,32]

[(t.k.)] Deurwaarder