HR, 22-06-2007, nr. C06/078HR

HR, 22-06-2007, nr. C06/078HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑06‑2007

Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheidsrecht. Afgewezen schadevordering van tijdens een mencursus verongelukte deelnemer tegen de organisator/instructeur; ‘aanvallend’ beroep in appel op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, verjaring rechtsvordering tot vernietiging (art. 3:52 lid 1 onder d BW)? Procesrecht; tardief beroep bij pleidooi op brief tot buitengerechtelijke vernietiging, nieuwe grief.

22 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C06/078HR

MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

t e g e n

[Verweerder], handelend onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 23 mei 2003 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van een ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2004 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 9 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] exploiteert een mensportcentrum, waar hij onder meer menlessen verzorgt. [Verweerder], die over ervaring beschikt in de (samengestelde) mensport en tweemaal een nationale kampioenstitel heef behaald, heeft in mei 2000 de tweede fase van de opleiding meninstructeur, die drie fasen kent, met succes afgesloten.

(ii) [Eiser] heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. In de periode van september 1998 tot mei 2000 reed [eiser] ongeveer twee keer per week aangespannen met de pony. Hij volgde in deze periode lessen bij [verweerder].

(iii) In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een "marathoncursus voor beginners", waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder is de cursus beschreven en staat onder meer vermeld: "Voor deelname dient u over menervaring te beschikken. Daarnaast heeft u een paard of pony met een redelijke basisconditie. De deelname is voor eigen risico van de menner."

(iv) Tijdens de vierde praktijkles, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen zodanig dat rechtdoor het water in gereden werd en daarna de hindernis via een bocht rechtsaf werd verlaten. Toen [eiser] de hindernis nam, liep [verweerder] met de combinatie mee en gaf daarbij aanwijzingen. Bij het (te krap) nemen van de bocht is de wagen aan de rechterkant teveel omhoog gekomen en daardoor gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen.

3.2 In deze procedure vordert [eiser] - als hiervoor onder 1 vermeld - de veroordeling van [verweerder] tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had [verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte - hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven - exoneratieclausule, aldus [eiser]. [Verweerder] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft subsidiair, ingeval sprake zou zijn van enige aansprakelijkheid, zich op het standpunt gesteld dat binnen hun contractuele verhouding het alleszins redelijk en billijk is dat deze uitsluiting jegens [eiser] kan worden ingeroepen.

De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, kort samengevat, op de grond dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze exoneratieclausule omdat de door [eiser] geleden schade niet was te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) bij toelating tot de cursus en bij de wijze waarop [verweerder] instructie had gegeven.

3.3 In zijn principaal appel heeft [eiser] in grief I de toepasselijkheid van het exoneratiebeding betwist en heeft hij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid daarvan als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a en b, en art. 6:237 BW. [Verweerder] heeft in de memorie van antwoord onder meer een beroep gedaan op de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding op grond van art. 3:52 lid 1, onder d, BW, daarbij aanvoerend dat de termijn van drie jaren ruim voor de datum van het nemen van de memorie van grieven was verstreken nu deze termijn was gaan lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst, althans vanaf zijn beroep op het exoneratiebeding bij brief van 25 juni 2000 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser]. Bij pleidooi van 21 september 2005 voor het hof heeft [eiser] bij monde van zijn advocaat als "verweer verjaringsberoep" gevoerd, kort samengevat, dat in reactie op de brief van 25 juni 2000 in een brief van 27 juli 2000 van de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van [verweerder] reeds een buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding en het verjaringsberoep aldus "vruchteloos" is. Deze brief, waarvan kopie vooraf aan het hof en aan de advocaat van [verweerder] was toegezonden, is bij de pleitzitting in het geding gebracht.

Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is, en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe overwoog kan als volgt worden samengevat. Het in de folder opgenomen exoneratiebeding moet geacht worden deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 4-4.4). Het door [eiser] in zijn hoger beroep gedane "aanvallend" beroep op de vernietigbaarheid van het beding is, wat er zij van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, tevergeefs gedaan, nu het eerst is gedaan bij ter rolle van 13 oktober 2004 genomen memorie van grieven en de in art. 3:52 lid 1, onder d, BW bedoelde driejaarstermijn op grond van art. 6:235 lid 4 BW is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de brief van 17 juli 2000 waarin [eiser] op de brief van [verweerder] van 25 juni 2000 had gereageerd, waaruit valt af te leiden dat deze laatste brief, waarin beroep gedaan werd op het exoneratiebeding, hem in ieder geval op 17 juli 2000 had bereikt (rov. 5). Ten slotte kwam ook het hof tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden honorering van het door [verweerder] gedane beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6-6.4).

3.4 Het middel keert zich, in vijf onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten uitsluitend tegen hetgeen het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft geoordeeld en beslist. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in zijn motivering niet zichtbaar aandacht heeft besteed aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de - vooraf als productie aan het hof gezonden - brief van 27 juli 2000, inhoudende:

"Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende."

Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van [eiser] en zijn beroep op deze productie niet, althans niet zonder motivering, die evenwel ontbreekt, mogen voorbijgaan. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat, zo het hof van oordeel was dat die brief niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging, het dit had moeten motiveren; volgens onderdeel 3 moest dit ook indien daarvan naar 's hofs oordeel sprake was omdat de brief niet aan [verweerder] maar aan zijn verzekeraar was gericht. Mocht het hof deze brief (aldus onderdeel 4) dan wel voormelde stelling van [eiser] (aldus onderdeel 5) als tardief buiten beschouwing hebben gelaten, dan had het zijn oordeel nader behoren te motiveren.

3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat [eiser] tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door [verweerder] heeft beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft [eiser] alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij toe: "Op deze vernietiging doet [eiser] uitdrukkelijk een beroep". Hij heeft verder nog aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de verzekeraar van [verweerder], maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds een beroep op vernietiging was gedaan. Ook [verweerder] heeft de stellingen van [eiser] op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven.

3.6 De gedingstukken laten - als hiervoor in 3.5 overwogen - geen andere conclusie toe dan dat [eiser] bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. [eiser] mocht als appellant het hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van [eiser] in het principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde [verweerder] geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding gebrachte productie. [Verweerder] mocht ervan uitgaan dat [eiser] zijn stellingen op dit punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het verjaringsverweer van [verweerder] kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging opleveren voor het feit dat [eiser] pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000 heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen.

3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verweerder] tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van [eiser] alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] is vermeld dat [verweerder] in dit verband ervoor heeft gekozen een "oorverdovend zwijgen" in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn arrest niet verder behoefde toe te lichten.

3.8 Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat - zoals in onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - geenszins vaststaat dat [verweerder] ook zonder dat [eiser] daarop uitdrukkelijk in dit geding een beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding buitengerechtelijk had vernietigd.

3.9 Nu de onderdelen voorbijgaan aan hetgeen hiervoor in 3.5-3.7 is overwogen, kunnen zij niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uigesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.

Conclusie 22‑06‑2007

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder], h.o.d.n. [A]

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Verweerder in cassatie, [verweerder], exploiteert in [plaats] een mensportcentrum, waar hij menlessen verzorgt. [Verweerder] heeft in mei 2000 het certificaat voor opleiding meninstructeur tweede fase behaald.

1.2

Eiser tot cassatie, [eiser], heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald.

1.3

In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een marathoncursus voor beginners, waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder staat vermeld: ‘De deelname is voor eigen risico van de menner.’

1.4

Tijdens de vierde les, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen. Bij het nemen van de bocht is de wagen gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen.

1.5

Bij inleidende dagvaarding van 23 mei 2003 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] zal veroordelen tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.6

[Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had [verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte exoneratieclausule, aldus [eiser].

1.7

[Verweerder] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd bestreden.

1.8

Bij tussenvonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgehad op 11 november 2003.

1.9

Bij vonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank — voorzover thans van belang — geoordeeld dat [verweerder] te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratie, nu bewuste roekeloosheid in dit geval niet aan de orde is. Voorzover al geoordeeld zou moeten worden dat [verweerder] onvoorzichtig heeft gehandeld door niet op de bok plaats te nemen, is volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit als bewuste roekeloosheid moet worden gekwalificeerd (rov. 4.3).

1.10

[Eiser] is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij gevorderd — zakelijk weergegeven — dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vordering zal toewijzen.

1.11

[Verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en van zijn kant, onder aanvoering van één grief, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Verweerder] heeft in het principaal appel primair geconcludeerd tot — zakelijk weergegeven — bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gegrondverklaring van de door hem aangevoerde grief en tot vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre en tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering althans tot afwijzing van die vordering.

1.12

[Eiser] heeft het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd bestreden.

1.13

Na aktewisseling en pleidooi op 21 september 2005, bij welke gelegenheid door [eiser] nog een akte houdende overlegging van een productie is genomen, heeft het hof bij arrest van 9 november 2005 het vonnis bekrachtigd.

1.14

[Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig2. beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat m.i. één klacht (onder 1)3., die is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5 tot en met 5.3 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:

‘5

Thans komt aan de orde het door [eiser] in hoger beroep bij memorie van grieven (punt 4.9) gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding op grond van het bepaalde in de artikelen 6:233 aanhef en sub b BW, resp. 6:233 aanhef en sub a BW.

5.1

Naar 's hofs oordeel is dit beroep gedaan ter ondersteuning van de hoofdvordering tot schadevergoeding van [eiser] en moet het worden aangemerkt als een ‘aanvallend’ beroep op de vernietigingsgrond.

5.2

[Verweerder] heeft aangevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging van de exoneratieclausule is verjaard.

Op grond van het bepaalde in art. 6:235 lid 4 BW begint de in art. 3:52 lid 1 onder d BW bedoelde drie-jaarstermijn met de aanvang van de dag, volgend op die waarop een beroep op het beding is gedaan.

Nu het hier gaat om een ‘aanvallend’ beroep op de vernietigingsgrond, is artikel 3:51 lid 3 BW, dat alleen betrekking heeft op ‘verwerende’ beroepen, hier niet aan de orde.

Onweersproken staat vast dat [verweerder] in de bij zijn brief d.d. 25 juni 2000 gevoegde ‘beschrijving van de situatie’ (productie 1 bij conclusie van eis) een beroep heeft gedaan op de exoneratieclausule. Deze brief is niet aan [eiser] zelf toegezonden, maar aan diens verzekeraar Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg. Niet vast staat dat deze rechtens als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt. Nu echter [eiser] bij schrijven van 17 juli 2000 (productie 1 bij conclusie van antwoord) op de brief van [verweerder] heeft gereageerd, moet het ervoor worden gehouden dat hem de brief van [verweerder], onder meer inhoudend het beroep op het exoneratiebeding in ieder geval op 17 juli 2000 heeft bereikt.

Hieruit volgt dat de verjaringstermijn als hiervoor bedoeld is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de datum van de eerdergenoemde brief van [eiser] d.d. 17 juli 2000.

5.3

Nu het door [eiser] gedane beroep op vernietiging eerst is gedaan bij memorie van grieven, welke ter rolle van het hof van 13 oktober 2004 is genomen, is dat beroep verjaard. Het beroep op vernietiging is derhalve tevergeefs gedaan, wat er verder ook zij van hetgeen aan dat beroep ten grondslag is gelegd.’

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte geen zichtbare — laat staan uit de motivering kenbare — aandacht heeft besteed aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de brief van 27 juli 20004.. In deze brief — namens de rechtsbijstandverlener van [eiser] verzonden aan de assuradeur van [verweerder] — staat onder meer het volgende5.:

‘Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende.’

In de pleitnota in hoger beroep van [eiser] onder 5.3 is deze passage aangemerkt als ‘een helder en duidelijk beroep op de vernietigingsregeling van art. 6:233 e.v.’. Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van [eiser] en (zijn beroep op) deze (eveneens essentiële) productie niet, althans niet zonder motivering, die ontbreekt, voorbij mogen gaan.

2.3

In de procedure in eerste aanleg heeft [verweerder] zich erop beroepen zijn eventuele aansprakelijkheid op rechtsgeldige wijze te hebben uitgesloten door middel van het in de (hiervoor onder 1.3 genoemde) door hem uitgebrachte folder opgenomen exoneratiebeding, waarin staat dat de deelname voor eigen risico van de menner is6..

De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] te goeder trouw een beroep op het exoneratiebeding kan doen (rov. 4.3).

2.4

In zijn memorie van grieven van 13 oktober 2004 heeft [eiser] zijn eerste grief tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. In de toelichting op deze grief is onder meer het volgende gesteld (onder 4.13 en 4.147.):

‘Gelet op artikel 6:237 wordt het exoneratiebeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor [eiser] (wederpartij van de gebruiker), zulks in de zin van artikel 6:233 sub a. Derhalve is het exoneratiebeding, behoudens tegenbewijs door [verweerder] (inhoudend dat het beding gerechtvaardigd is) vernietigbaar. Op deze vernietiging doet [eiser] een uitdrukkelijk beroep.

Nu het beding derhalve niet toelaatbaar is, komt [verweerder] daarop in rechte geen beroep toe en heeft de rechtbank derhalve ten onrechte de vordering getoetst aan het exoneratiebeding. Het vonnis dient ook om deze reden vernietigd te worden.’

2.5

[verweerder] heeft naar aanleiding van dit op 13 oktober 2004 gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding (primair) een gemotiveerd beroep gedaan op verjaring8..

2.6

Bij pleidooi in hoger beroep (onder 5.1–5.3) is vervolgens door [eiser] betoogd dat hij reeds vóór 13 oktober 2004 ‘een beroep op de vernietiging’ van het exoneratiebeding heeft gedaan en wel bij brief van 27 juli 2000. Volgens [eiser] is het beroep op verjaring daarom vruchteloos. De desbetreffende brief is bij deze gelegenheid bij akte in het geding gebracht.

2.7

Ik kan mij in zoverre in onderdeel 1 vinden dat uit het arrest van het hof niet valt op te maken wat het hof met betrekking tot dit beroep op de vernietigbaarheid heeft geoordeeld. Echter, de klacht kan [eiser] m.i. niet baten omdat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 27 juli 2000 dient te worden aangemerkt als het aanvoeren van een nieuwe grief.

2.8

Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter een nieuwe, eerst bij pleidooi aangevoerde, grief buiten beschouwing te laten, tenzij uit de stukken van het geding blijkt dat geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken9.. Van ‘ondubbelzinnige toestemming’ kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer geïntimeerde inhoudelijk op de grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze grief is opgeworpen10.. De appelrechter is bij de beoordeling van de vraag of een eerst bij pleidooi aangevoerde grief buiten beschouwing moet worden gelaten niet gehouden daarbij de betrokken belangen van partijen in zijn oordeel te betrekken11..

2.9

In verband met de aard van het geschil heeft de Hoge Raad op deze — in beginsel strakke — regel een uitzondering aanvaard, waarbij de appelrechter bij zijn beslissing rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien12..

2.10

Voor het aanvoeren van nieuwe feiten bij pleidooi is de regel minder strak. Wel kunnen de regels van een goede procesorde met zich brengen dat de appelrechter de eerst bij pleidooi gestelde feiten terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt13..

2.11

Indien het stellen van nieuwe feiten neerkomt op het aanvoeren van een nieuwe grief, geldt dat de appelrechter daarop (in beginsel) geen acht mag slaan. Niet alle door appellant in het verdere verloop van het geding in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten dienen te worden aangemerkt als nieuwe grieven, namelijk wanneer de feiten die worden aangevoerd binnen het kader van het debat blijven dat naar aanleiding van de grieven is gevoerd14.. In veel gevallen zal evenwel het nieuw gestelde feit gelijk te stellen zijn aan een nieuwe grief omdat het aannemen van dat feit moet leiden tot vernietiging van het vonnis en een andere beslissing over de oorspronkelijke vordering15..

2.12

Zoals gezegd, laat bedoelde stelling van [eiser] m.i. geen andere uitleg toe dan dat sprake is van een nieuwe grief. Immers, alsnog is aangevoerd dat reeds bij brief van 27 juli 2000 (buitengerechtelijk) de vernietigbaarheid is ingeroepen van het exoneratiebeding, zodat van verjaring geen sprake is16.. Nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat [verweerder] ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken, is het hof op zichzelf terecht aan deze grief voorbij gegaan17..

Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden18..

2.13

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende.

De brief van 27 juli 2000 betreft een brief van de rechtsbijstandverlener van [eiser] aan de assuradeur van [verweerder]. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeraar van [verweerder] in dezen als diens vertegenwoordiger optrad, zodat het in die brief gedane beroep niet zonder meer kan worden aangemerkt als een geldig beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, nu een dergelijke buitengerechtelijke vernietigingsverklaring op grond van art. 3:50 lid 1 BW dient te zijn gericht aan de wederpartij bij die rechtshandeling. Evenmin is gesteld of gebleken dat de verzekeraar van [verweerder] anderszins de plicht had om [verweerder] van dit beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding te wijzen, zodat in het geheel niet vaststaat dat bedoeld beroep [verweerder] niettemin heeft bereikt of dat [eiser] heeft mogen aannemen dat de namens hem gedane mededeling [verweerder] ook feitelijk heeft bereikt19..

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 09‑02‑2006

In den jare tweeduizend-zes (2006), de negende februari;

Ten verzoeke van:

[requirant], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Valkenboslaan no 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr E.van Staden ten Brink, die mijn requirant bij deze aanwijst teneinde hem als zodanig in na te melden geding in cassatie te vertegenwoordigen;

heb ik

Lieuwe van der Zwaag, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Lambertus Jan Venema, gerechtsdeurwaarder,

gevestigd te Leeuwarden en aldaar kantoorhoudende aan het adres Willemskade 30–34,

[gerequireerde], handelend onder de naam ‘[A]’, wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake in vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Leeuwarden ten kantore van de procureur Mr J.F.Rouwé-Danes, aldaar ten kantore van die procureur aan het adres Spanjaardslaan no [147] te Leeuwarden, ingevolge art. 63 lid 1 Rv. mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:

[mw. A. Vriesema]

aldaar ten kantore werkzaam;

I

AANGEZEGD:

dat mijn requirant bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, eerste kamer voor burgerlijke zaken, onder rolnummer 0400217 gewezen en uitgesproken op 9 november 2005 inzake mijn requirant als appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl en gerequireerde als geïntimeerde in het principaal en appellant in het voorwaardelijk incidenteel appèl;

II

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zeventiende maart tweeduizend-zes (2006), des voormiddags te tien uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat no 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van Cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt,

doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 0400217 gewezen en uitgesproken op 9 november.2005 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen—,

ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen— redenen.

1

In rovv. 5 t.m. 5.3 heeft het Hof het beroep van [requirant] op art. 6:233, aanhef en sub a BW1. van de hand gewezen met —in het kort— de redenering dat de verjaringstermijn van drie jaren van art. 3:52 lid 1 onder d BW, die ingevolge art. 6:235 lid 4 BW een aanvang nam op 18 juli 2000 (dag nadat [requirant] volgens het Hof uiterlijk bekend was geworden met het door [gerequireerde] gedaan beroep op de exoneratie) verstreken was toen het door [requirant] gedaan beroep op vernietiging werd gedaan, hetgeen volgens het Hof eerst was bij memorie van grieven, welke ter rolle van het Hof van 13 oktober 2004 is genomen, zodat, naar luid van 's‑Hofs arrest, het (‘aanvallend’) beroep op vernietiging is verjaard en (dus) tevergeefs is gedaan.

Daarbij heeft het Hof evenwel ten onrechte geen zichtbare — laat staan uit de motivering van 's‑Hofs arrest kenbare— aandacht besteed aan het beroep van [requirant] bij pleidooi van 21 september 20052. op de brief d.d. 27 juli 2000, welke — volgens [requirant]— namens hem door zijn rechtsbijstandverlener (Mr A.van den Dorpe) aan de assuradeur van [gerequireerde] ([X] Verzekeringen) is toegezonden en welke niet alleen aan de bedoelde pleitnota is gehecht, maar blijkens die pleitnota (§ 3.2) tevoren aan het Hof is toegezonden en blijkens vaststelling van het Hof (blz. 3, 2e al. van 's‑Hofs arrest) ten pleidooie ook nog bij akte in het geding is gebracht. In die brief is gesteld (hetgeen namens [requirant] zo letterlijk ten pleidooie is weergegeven, zie pleitnota namens [requirant] sub 5.2):

‘Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor Uw verzekerde op basis van exoneratie. … , daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door U ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende.’

Het Hof had aan deze (essentiële) stelling van [requirant] en (zijn beroep op) deze (eveneens essentiële) productie, welke sub 5.2 + 5.3 van bedoelde pleitnota wordt geciteerd en aangemerkt als een helder en duidelijk beroep op de vernietigingsregeling van art. 6:233 e.v. BW) niet, althans niet zonder motivering, welke ontbreekt, voorbij mogen gaan. Deze klacht heeft reeds in zijn algemeenheid een toereikende strekking; waar [requirant] in het hiernavolgende enige mogelijke beweegredenen van het Hof vermeldt (en weerlegt) is die argumentatie niet uitputtend bedoeld (hetgeen ook niet van [requirant] kan worden gevergd nu het Hof zijn beweegredenen op dit punt immers in het geheel niet vermeldt en daarmee hoe dan ook reeds zijn motiveringsplicht heeft verzaakt).

2

Zo het Hof van oordeel was dat bedoelde brief inhoudelijk niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging had het Hof zulks behoren te motiveren. Vanzelfsprekend zou een dergelijk oordeel (indien al in 's‑Hofs arrest besloten te achten) niet zijn: bedoelde brief lijkt moeilijk anders te duiden dan als een uitgesproken wens zich op basis van het voorkomen van bedoeld beding op de ‘grijze lijst’ (art. 6:237 sub f BW) van gebondenheid aan het exoneratiebeding bevrijd te weten. Daarbij valt, voorzoveel nodig, nog te bedenken dat aan de juridische formulering van een buitengerechtelijk beroep op vernietiging geen (al te) hoge eisen mogen worden gesteld.

3

Ook indien het Hof van oordeel was dat bedoelde brief niet het effect van een buitengerechtelijk beroep op vernietiging kan sorteren, omdat zij niet aan [gerequireerde] was gericht, maar aan [X] Verzekeringen, mocht een nadere motivering niet ontbreken, aangezien rechtens niet uitgesloten moet worden geacht dat een buitengerechtelijk beroep op vernietiging wordt geadresseerd aan een (bevoegd) vertegenwoordiger en/of effect sorteert indien en zodra zij de betrokken partij heeft bereikt en het Hof niet heeft onderzocht, laat staan beslist, dat [X] niet kon gelden als (bevoegd) vertegenwoordiger van [gerequireerde], en/of dat de brief [gerequireerde] niet binnen de verjaringstermijn heeft bereikt, zulks terwijl [gerequireerde] bij brief van 25 juni 20003. (de bijlage bij die brief hanteert het Hof ten nadele van [requirant] ten bewijze van het gaan lopen van de verjaring!) de rechtsbijstandverlener van [requirant] naar die verzekeraar heeft verwezen.

4

Zo het Hof van oordeel was dat bedoelde productie te dezen als tardief geen rol (meer) kon spelen, had motivering op dat punt niet mogen ontbreken, mede tegen de achtergrond van het feit, dat ieder (uit de processtukken kenbaar) protest zijdens [gerequireerde] tegen het in het geding brengen van bedoelde productie ontbreekt, dat voor het Hof hetzelfde geldt en het Hof de productie in zijn arrest zonder verdere bijzonderheden vermeldt4., terwijl, mede gezien de aard en de (beperkte) omvang van de productie en de voorafgaande toezending (waarvan in cassatie moet worden uitgegaan), zeker niet op voorhand valt in te zien dat en waarom het belastend was (voor de wederpartij, laat staan voor het Hof) het geschil5. mede met inachtneming van bedoelde productie af te doen, terwijl tevens geldt hetgeen hierna —sub 5— zal worden opgemerkt over het stadium van het geding, hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

5

Als het Hof al bedoelde productie buiten beschouwing kon laten, dan toch in ieder geval niet (en zeker niet zonder nadere motivering) de stelling namens [requirant] bij pleidooi, zie pleitnota namens hem in hoger beroep §§ 5.2 + 5.3, dàt bij brief van 27 juli 2000 namens hem een buitengerechtelijk beroep op vernietiging was gedaan. Voorgeval het Hof die stelling zodanig tardief heeft geacht dat [requirant] daarop geen beroep meer toekwam, vergt ook dat oordeel (nadere) motivering, voorzoveel nodig —en mutatis mutandis— mede gezien de omstandigheden genoemd sub 4, hier als herhaald en ingelast te beschouwen, terwijl, voor wat betreft het stadium van het geding in aanmerking valt te nemen, dat het beroep op buitengerechtelijke vernietiging is gedaan bij MvG (zoals ook het Hof vaststelt in rov. 5 van 's‑Hofs arrest), dat het daartegenover gestelde beroep op verjaring zijdens [gerequireerde] is gedaan bij MvA (§ 15) en dat het pleidooi dus de eerste (de MvA incidenteel appèl diende zich tot dat cas te beperken en heeft zich daartoe ook beperkt) gelegenheid voor [requirant] was om te betogen dat het buitengerechtelijk beroep op vernietiging (òòk) —en wel ruimschoots— binnen de verjaringstermijn was gedaan.

-0-0-0

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € 84,87 (71,32 + 13,55 btw).

[tk-]DEURWAARDER

[mijn requirant kan de BTW niet verrekenen]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.